Sentencia Civil Nº 241/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 9/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 9/08

Procedente del procedimiento nº 1758/05 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró (ant.Cl-1)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 9/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2007 en el procedimiento nº 1758/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

(ant.Cl-1) en el que son recurrentes D. Jacinto y DON Modesto , y apelados D. Salvador , SEGUNDO PISO SL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la

siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 26 de mayo de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la pretensión principal de la demanda interpuesta por el procurador Don Francesc Mestres Coll actuando en representación de D. Jacinto , y en su consecuencia, ratificando lo ya dispuesto en el auto dictado el 16 de noviembre de 2006 y aclarado el 16 de octubre de 2006 , desestimo la pretensión de que se declare al demandante titular registral de la mitad indivisa de la finca sita en Vilassar de Mar en la calle DIRECCION001 número NUM000 NUM001 NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad número3 de Mataró, finca número NUM003 , tomo NUM004 , libro NUM005 a favor de SEGUNDO PISO S.L., representada por la procuradora Doña María del Carmen Doménech Fontanet, así como la pretensión de nulidad de la inscripción registral practicada a favor de esta entidad.

Estimo parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda y en consecuencia:

-declaro al demandante titular dominical de la mitad indivisa inscrita en el Registro a favor de D. Salvador , que ha comparecido en autos representado por el procurador Don Joan Manuel Fábregas Agustí, según el auto dictado en su día.

-declaro extinguida la situación de comunidad proindiviso entre el demandante D. Jacinto , y la codemandada SEGUNDO PISO, S.L., respecto de la fina antes descrita, procediéndose, a falta de acuerdo entre los condóminos a su división en pública subasta.

-condeno al demando D. Modesto , representado por la procuradora Doña Dolors Javier González, a indemnizar al demandante en la cantidad de 141.772,50 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde el 22 de diciembre de 2005 hasta la fecha de la presente sentencia al tipo del interés legal, sin perjuicio de los intereses procesales que devengue dicha cantidad hasta que sea abonada.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en sentencia respecto de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la procuradora Doña Esther Bartra Corominas.

Todo ello con imposición a la actora de las costas causadas a instancias de SEGUNDO PISO y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y con condena en costas a D. Modesto respecto de las costas causadas a su instancia por la parte actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jacinto se instó demanda en la que se expuso que en fecha 5 de mayo de 1979 había suscrito con los demandados D. Salvador y D. Modesto contrato de compraventa de la vivienda sita en la planta NUM001 puerta NUM002 del edifico de la DIRECCION001 de Vilassar de Mar cuyo pago aplazado acreditaba haber liquidado en su totalidad, pese a lo cual, la referida compraventa no había sido elevada a escritura pública, habiendo tenido conocimiento de que la también demandada Segundo Piso SL, tenía otorgado a su favor auto de cesión del remate por parte del adjudicatario de una mitad indivisa de la finca en cuestión, embargada y ejecutada en un procedimiento judicial, inscribiendo a su nombre la titularidad de esta mitad indivisa.

El demandante solicitaba sentencia que condenara a los referidos Sres. Salvador y Modesto a elevar a escritura pública el contrato de compraventa referido, con la consiguiente declaración de nulidad de la inscripción registral que amparaba en la actualidad la titularidad registral de la entidad Segundo Piso, SL, ordenando asimismo la práctica de cuantas inscripciones y rectificaciones registrales fueran precisas. Con carácter subsidiario, y para el caso de que no fuera admitida la pretensión anterior, solicitó se declarara la titularidad de una mitad indivisa (la que actualmente figura a nombre de D. Salvador ), y se extinguiera la situación de condominio en que llegados a este punto, se hallarían el demandante y la codemandada segundo Piso SL, y finalmente, que se condenara a D. Modesto a indemnizar al demandante en la cantidad de 141.772,50 euros en que se tasaban los daños y perjuicios causados por la pérdida de la mitad indivisa inscrita a favor de Segundo Piso SL.

Por otrosí del escrito de demanda se solicitó que fuera emplazada, como interesada, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , lo que se acordó por auto de 10 de febrero de 2006 (f.278 ).

La codemandada Segundo Piso SL se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) desconocía la autenticidad del documento privado aportado por el demandante b) falta de acreditamiento de que la actora hubiera requerido al otorgamiento de la escritura pública, c) la Comunidad ejecutante del procedimiento seguido ante el juzgado número 42 de Barcelona nos propuso la cesión del remate y la mitad indivisa en cuestión nos fue adjudicada por auto de 11 de enero de 2005 , d) cualidad de terceros de buena fe por ignorar la situación real de la finca y ser ajenos al contrato privado y al procedimiento judicial seguido, e) esta parte no se opone a la titularidad del actor respecto a la mitad indivisa del Sr. Salvador y tampoco a la acción de división de la cosa común.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se presentó escrito de contestación a la demanda en los términos que en síntesis reseñamos: a) la llamada a esta Comunidad es improcedente, b) la primera noticia acerca de la existencia del actor la tuvimos a través del escrito que en el mes de noviembre de 2005 remitió al juzgado de primera instancia número 42 que conocía de los autos 401/01 instados por esta parte, c) la subasta es conforme a derecho y son de aplicación los artículos 34 y 38 de la LH al ser terceros de buena fe, d) no afecta a esta parte la declaración de propiedad a favor del actor de la mitad indivisa de la finca correspondiente al Sr. Salvador , e) esta pare ignora si la demandada Segundo Piso SL es o no de buena fe.

El codemandado Sr. Modesto presentó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos: a) se allanó a los pedimentos A, B y C de la demanda, admitiendo la certeza del contrato privado de compraventa, pero se opuso a la solicitud de de daños y perjuicios efectuada por el actor con carácter subsidiario, por considerar que la acción estaba ya prescrita.

Por su parte, el codemandado Sr. Salvador se allanó asimismo a la demanda en el acto de la audiencia previa, y el juzgado dictó resolución admitiendo este allanamiento porque afectaba a una mitad indivisa no discutida en el pleito, ordenando se otorgara la escritura pública respecto a la referida mitad y a la continuación del procedimiento con los restantes demandados.

La sentencia que puso fin al procedimiento de instancia concluyó que no se había acreditado la existencia de mala fe por parte de Segundo Piso, SL, desestimando en consecuencia la petición de nulidad de su inscripción registral.

La juzgadora admitió la acción de división de cosa común y también la de responsabilidad ejercitada por el demandante contra el Sr. Modesto en cuya conducta apreció negligencia y mala fe, condenándole a resarcir al actor en la suma de 141.772,50 euros.

Contra la indicada resolución han planteado recurso la representación de la parte actora y la del codemandado Sr. Modesto .

La defensa del primero fundamentó su recurso en las consideraciones que resumidamente indicamos: a) Segundo Piso SL actuó de mala fe puesto que obvió la existencia de indicios que debieron haberla alertado sobre la discordancia entre las realidades registral y extraregistral, b) la sociedad adquirente se dedica profesionalmente a la adquisición de inmuebles en subasta, c) cuando la indicada parte tuvo acceso a los autos pudo comprobar que la finca tasada no se correspondía con la registral objeto de litigio, d) la resolución de instancia vulnera el concepto de buena fe registral y los requisitos para su apreciación matizados por la jurisprudencia, y ello porque la expresada parte demandada no realizó ningún tipo de verificación cuando tuvo conocimiento de la discordancia entre la finca tasada y la subastada.

La defensa del demandado Sr. Modesto fundamentó su recurso de apelación para el supuesto de que fuera desestimado el de la parte actora, y ello en base a las siguientes consideraciones: a) por indebida aplicación del artículo 1902 del Código civil porque la relación entre esta parte y el demandante no es extracontractual sino contractual, y esta parte jamás fue requerida a elevar a público el contrato privado de compraventa, por lo que no se aprecia infracción de sus obligaciones contractuales, b) en cualquier caso, la acción de responsabilidad extracontractual estaría prescrita, c) no hay negligencia porque no se guardaba documentación alguna de las ventas, negando la autenticidad del escrito solicitando la devolución del sobrante (f.1127), d) subsidiariamente habría una concurrencia de culpas con el demandante por no haber solicitado la elevación a público del contrato privado.

SEGUNDO.- La cuestión nuclear que se somete a la consideración de esta Sala estriba por consiguiente en determinar si el contrato de compraventa privado suscrito en fecha 5 de mayo de 1979 entre el demandante D. Jacinto y los ahora demandados Sres. Salvador y Modesto , debe o no prevalecer frente al título que ostenta la entidad Segundo Piso SL, consistente en auto de cesión del remate de la mitad indivisa de la finca, otorgado por el juzgado de primera instancia número 42 de esta ciudad en procedimiento de ejecución de sentencia, e inscrito en el Registro.

Y sólo con carácter subsidiario, y para el caso de no prosperar la pretensión del apelante en el sentido de otorgar prioridad a su título, deberá resolverse la responsabilidad del Sr. Modesto por los daños y perjuicios que de ello se derivan para el actor pues la indicada parte no discute la veracidad de la venta otorgada a favor del Sr. Jacinto .

El conflicto de intereses que se suscita entre quien ha adquirido por documento privado y ostentado la posesión de la finca sin llegar a inscribir su derecho, y quien ha adquirido fiado de la información registral, ha dado lugar a copiosa jurisprudencia que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 analiza con detenimiento, y de cuyo contenido debemos entresacar los siguientes postulados:

a)La evolución jurisprudencial entre los años 1989 y 1994 experimentó dos cambios significativos. De un lado, se excluyó definitivamente del ámbito del artículo 1473 del Código civil , la llamada "venta de cosa ajena", entendida como la de una finca anteriormente vendida por quien entonces era su propietario a otro comprador distinto que, mediante tradición material o instrumental, habría adquirido la propiedad antes de la segunda venta. De otro lado, varias sentencias disminuyeron significativamente el grado de protección del artículo 34 de las LEY Hipotecaria al adquirente en procedimiento de apremio de una finca que, cuando se embargó, no pertenecía ya al ejecutado por habérsela vendido éste a otra persona.

b)El panorama jurisprudencial a partir de entonces mantuvo inalterable, con muy escasas excepciones, la inaplicabilidad del artículo 1473 a la venta de cosa ajena, entendiendo por tal la venta de una finca que perteneció al vendedor pero que había sido enajenada con anterioridad. En cambio, en materia de protección registral del tercero adquiriente, han coexistido dos líneas opuestas de decisión, una denegatoria, por considerar nulo su acto de adquisición al ser nulo el embargo sobre una finca no perteneciente ya al deudor, y la otra, otorgante de la protección registral por no poder perjudicar al segundo adquirente lo que no constaba en el Registro.

c)Ante esta situación, la sentencia que comentamos decide fijar definitivamente la doctrina de esta Sala sobre si dicho precepto ampara o no las adquisiciones a non domino, especialmente cuando éstas se producen a consecuencia de procedimientos de apremio sobre bienes embargados después de haberlos enajenado ya su titular registral.

d)Al respecto, la doctrina que el Tribunal procede dejar sentada es la siguiente: Primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido mayoritariamente por esta Sala. Segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

La sentencia de constante referencia resuelve finalmente la cuestión, idéntica a la aquí planteada, de si el embargo trabado sobre una finca que no era ya propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro, determina o no la nulidad del acto adquisitivo del tercero en procedimiento de apremio pues, de ser nulo, la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria .

Y la conclusión a la que llega la sentencia y decide fijar como doctrina es la siguiente:

La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad el acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al dominio y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el registro y a su vez inscribió.

Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro.

TERCERO.- La aplicación de la expresada doctrina al supuesto de autos nos lleva a salvar la eficacia del título traslativo del dominio en favor del adquirente Segundo Piso SL, es decir, a concluir que el auto de cesión del remate puede transmitir el dominio, en la medida en que se llevó a cabo siguiendo la información facilitada por el Registro y porque el adquirente inscribió a su vez su derecho, a pesar de que cuando se efectuó el embargo la finca ya no era propiedad del deudor.

De esta manera, la cuestión se reconduce al estudio de la exigencia de buena fe que establece el artículo 34 LH para otorgar la protección que dispensa a quien adquiere de quien consta como titular registral e inscribe su derecho.

En efecto, es requisito fundamental para ostentar la condición de tercero hipotecario, conforme a lo dispuesto por el citado art. 34 de la LH , que el adquirente, que lo ha sido de quien en el Registro aparece con facultades para transmitir el derecho, haya actuado de buena fe, y si bien el indicado precepto no señala qué deba entenderse por buena fe a los efectos de la protección registral, la doctrina considera que concurre tal requisito cuando el adquirente ignoraba que la cosa adquirida había sido transmitida por negocio jurídico anterior.

Puesto que la buena fe se presume, será a cargo de quien refiere la concurrencia de mala fe, la prueba de su existencia (STS 31/1/1975 , entre otras), y en este sentido, esta Sala debe ratificar la acertada argumentación de la instancia en el sentido de que tal prueba no ha tenido lugar.

Para ello, y al igual que hace la juzgadora de instancia, se impone el estudio del procedimiento judicial de ejecución seguido ante el juzgado número 42 de esta ciudad, del que resulta que el Sr. Modesto no hizo manifestación alguna a pesar de que por auto de 11 de diciembre de 2002 (f. 970), el juzgado le notificó personalmente que si no procedía al pago de la cantidad que se indicaba, se procedería al embargo de la mitad indivisa de la finca que ahora es objeto del presente litigio, esto es, la número NUM003 , tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 del registro de la Propiedad de Mataró número 3, no oponiéndose al embargo, ni comunicando que la finca ya no era de su propiedad ni tampoco informando al Sr. Jacinto de la situación creada para que pudiera presentar la correspondiente tercería de dominio.

La actuación del Sr. Modesto era importante, no ya para poder provocar la suspensión del trámite de ejecución, sino en aras a servir de advertencia a terceros adquirentes y poner en duda su buena fe si pese a ello persistían en la adquisición.

Sin embargo, en el caso presente, la entidad Segundo Piso SL compró en la confianza de lo que resultaba de los autos del juzgado, es decir, que la finca estaba inscrita, en una de sus mitades indivisas, a favor del Sr. Modesto cuya deuda a favor de la empresa ejecutada en los autos de referencia, había determinado su embargo.

El hecho de que en las fotografías de la pericial se hubiera reflejado una finca distinta carece por completo de relevancia porque la finca registral embargada estaba identificada y coincide con la inscrita a favor del Sr. Modesto .

La recurrente plantea que la demandada Segundo Piso SL, en su condición de profesional de las subastas, debió asegurarse de la concordancia entre el Registro y la realidad, exigencia que si bien podría predicarse en el caso de que el procedimiento judicial en curso contuviera algún elemento indiciario en tal sentido, o que la entidad en cuestión debiera conocer la situación por algún otro medio, no puede predicarse del caso presente ni afirmarse con carácter general, pues si se actuara de este modo quedaría desvirtuada la eficacia del Registro de la Propiedad como garante de la titularidad de los derechos reales inscritos, con quiebra del sistema de garantía que se consigue por medio de la publicación registral.

En este sentido, resulta de interés la reflexión contenida en la sentencia citada de 5 de mayo de 2007 al señalar que la lectura de los preámbulos y exposiciones de motivos de nuestras leyes hipotecarias y de sus reformas revela que el objetivo a alcanzar fue siempre, sobre todo, "la certidumbre del dominio", "la seguridad de la propiedad", como "condición más esencial de todo sistema hipotecario" porque "si esta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario".

Por consiguiente, no resultando del procedimiento judicial de ejecución que pudiera suscitarse alguna duda acerca de la titularidad dominical de la finca embargada, tampoco es razonable que se exija a quien actúa fiándose del procedimiento y de la información que resulta del mismo, que inicie una investigación acerca de la realidad extraregistral, y al respecto, la STS de 4 de marzo de 1988 ya descartó que quien había adquirido confiado en el Registro viniera obligado a "una previa investigación a ultranza de las vicisitudes extraregistrales por las que atraviesa o ha atravesado la finca comprada", pues de ser así "el instrumento jurídico del Registro de la Propiedad no tendría más valor que el de una mera oficina informativa sin alcances vinculatorios en el orden de las transmisiones de titularidad".

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso de la parte actora y la consiguiente necesidad de entrar a analizar el recurso presentado por el codemandado Sr. Modesto .

CUARTO.- Ante todo, y en lo que se refiere a la naturaleza contractual o extracontractual de la acción ejercitada por el demandante, asiste la razón al recurrente cuando refiere que la acción no puede ser extracontractual porque las partes suscribieron un contrato de compraventa y por consiguiente, las consecuencias del mismo deben regirse por las normas de la responsabilidad contractual.-

Sin embargo, y pese a coincidir en este extremo con la argumentación jurídica de la recurrente, la consecuencia que de ello se deriva no cambia en absoluto la conclusión obtenida en la instancia, y ello en la medida en que de igual modo que responde del daño causado quien actúa negligentemente sin mediar relación contractual, el artículo 1101 del Código civil sujeta a la indemnización de daños y perjuicios a quienes en el cumplimiento de las obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.

Por tanto, y de acuerdo con el principio de unidad de la culpa civil, resulta indiferente que la reclamación se haya efectuado con base a una supuesta responsabilidad extracontractual porque apreciada la concurrencia de incumplimiento contractual, serán de aplicación las normas propias de las relaciones contractuales y la obligación de indemnizar será igualmente procedente.

La responsabilidad del ahora apelante no ofrece ninguna duda, no sólo por su actuación en el juzgado de primera instancia, al omitir toda referencia a que la finca ya había sido vendida, sino sobre todo y principalmente por su falta de lealtad hacia el comprador Sr. Jacinto a quien no advirtió de la existencia del la ejecución en trámite, pese a que no podía ignorar que la finca había sido vendida y que estaba ocupada por su propietario, lo que nos lleva a desestimar la pretensión del recurrente de ser absuelto, así como la petición subsidiaria en el sentido de que el comprador deba asumir una parte de culpa, pues el hecho de que no solicitara la elevación a público del contrato de compraventa, no infringe ninguna obligación contractual, ni admite comparación con la conducta del demandado que a sabiendas de que la finca estaba vendida desde varios años atrás, no se opuso a su ejecución judicial ni informó al primer adquirente para que pudiera instar la tercería de dominio (art. 594-1 LEC ).

Finalmente, y en lo que se refiere a la alegada prescripción de la acción, conviene reiterar la argumentación de la instancia en el sentido de que el término prescriptivo se inicia desde que el primer adquirente pudo ejercitar su acción lo que tan sólo acontece desde la inscripción de dominio a favor del segundo Piso SL, y desde entonces hasta la presentación de la demanda no había transcurrido el término de un año que se establece para la responsabilidad extracontractual (art. 1968 C.C .) y mucho menos la de los quince años propia de la responsabilidad contractual que sería la aplicable ( art. 1964 del C.c .).

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Las costas de esta alzada han de ser a cargo de las recurrentes (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Jacinto y D. Modesto contra la sentencia de 20 de septiembre de 2007 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Mataró que confirmamos íntegramente siendo de cargo de las apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.