Encabezamiento
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158005248
Recurso de apelación 2467/2021-1ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 523/2015
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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012246721
Parte recurrente/Solicitante: Florian
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Gloria Borén Gómez
Parte recurrida: Geronimo, Gonzalo, Gumersindo
Procurador/a: Marta Navarro Roset, Albert Ramentol Noria
Abogado/a: Maria Luisa Vega Rodriguez, Maria José Tarancón Rodríguez
Cuestiones.- Responsabilidad de administradores. Individual. No hay daño directo al acreedor.
SENTENCIA núm. 2415/2021
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTINEZ
En Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.
Parte apelante: Florian
Parte apelada: Geronimo
Resolución recurrida:Sentencia
Fecha: 13 de febrero de 2020.
Demandante: Geronimo
Demandada: Gonzalo, Gumersindo y Florian
Antecedentes
PRIMERO.El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuestapor la Procuradora de los Tribunales Marta Navarro Roset, en nombre y representación de D. Geronimo contra D. Gumersindo.
Se imponen las costas a la parte actora.
Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por Marta Navarro Roset, en nombre y representación de D. Geronimo y por ello condeno a D. Gonzalo y D. Florian a abonar al actor la cantidad de 203.552,59 euros, más el interés legal devengado desde la desde la interpelación judicial y condena en costas.'
SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado Florian. Del recurso se dio traslado a la parte contraria, constando los respectivos escritos de oposición. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2021.
Ponente: magistrada Marta Cervera Martínez.
Fundamentos
PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1.La parte actora, Geronimo, ejercita una acción de responsabilidad individual de administradores frente a los demandados Gonzalo, Gumersindo y Florian en su condición de administradores de la mercantil Flexi Divani S.L.
La actora basa su demanda en el artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), donde se prevé una responsabilidad individual del administrador social y, en concreto, se imputa el incumplimiento de los deberes de diligencia en el ejercicio de su cargo, del deber de presentar y depositar las cuentas anuales de los ejercicios comprendidos entre el año 2006 al 2012, falseamiento de las mismas, falta de información y transparencia en la gestión, obstrucción de las labores de inspección al no facilitar ninguna documentación de la requerida por el auditor, distracción de los fondos propios de la sociedad abocándola a una situación de insolvencia y omisión del deber legal de acordar la disolución y liquidación de la sociedad. Todo ello, sostiene, ha causado un perjuicio en el patrimonio personal del actor -y socio de la mercantil Flexi Divani S.L.- en su condición de fiador y avalista de las deudas sociales, en la medida que parte de su patrimonio ha sido embargado por valor de 199.942,40 euros por el impago de una póliza del Banco Sabadell, afianzada personalmente por el actor y su esposa, y ha abonado 3.610,19 euros derivados de haber avalado la compra por la sociedad de una furgoneta Mercedes Benz.
2.El codemandado Florian se opuso a las pretensiones de adverso alegando la prescripción de la acción ejercitada contra él, cosa juzgada y falta de legitimación pasiva. En cuanto al fondo, considera que no concurren los requisitos legales para derivar responsabilidad frente al demandado por ausencia de nexo causal solicitando la desestimación de la demanda.
3.El codemandado Gumersindo invoca igualmente prescripción y falta de legitimación pasiva y, en cuanto al fondo, alega la existencia de una gestión diligente en el ejercicio de su cargo que se aprobó por unanimidad en junta general de 2 de julio del 2007, siendo de aplicación la teoría de los actos propios a la actora.
4.La sentencia de instancia desestima la demanda frente al Sr. Gumersindo con imposición de costas a la actora al considerar prescrita la acción respecto de este codemandado puesto que cesó en su cargo el 2 de julio de 2007, junta en la que estaba presente el actor, y al ser de aplicación el art. 949CCom los cuatro años desde el cese habían transcurrido al tiempo de interponer la demanda el 22 de junio de 2015.
Respecto de los otros dos codemandados, Sr. Florian y Sr. Gonzalo, estima la acción de responsabilidad individual y les condena al pago de 203.552,59 euros, cantidad frente a la que se despachó ejecución contra el actor Sr. Geronimo para responder de dos deudas sociales, más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial y las costas en atención de los siguientes argumentos:
1º) Desestima la excepción de prescripción invocada por Florian, cuyo cese como administrador no consta en las actuaciones.
2º) Desestima la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por Florian puesto que fue nombrado administrador de la mercantil Flexi Divani S.L. el 24 de abril de 2007 y los actos que se imputan abarcan el periodo de tiempo que se mantuvo en el desempeño del cargo.
3º) Desestima la excepción de cosa juzgada invocada por Florian por la tramitación de una denuncia previa contra él a instancias del actor.
4º) Considera que ha quedado acreditada la actuación poco diligente de los administradores al no presentar las cuentas anuales de ninguno de los ejercicios comprendidos en el año 2006 a 2012 habiendo llevado a cabo una mala gestión de los recursos sociales, además de no haber procedido a la convocatoria de junta general a fin de proceder a la disolución y posterior liquidación de la misma, concurriendo causa para ello, lo que ha generado un daño directo en el patrimonio de la parte actora, quien tuvo que responder con sus bienes de dos deudas sociales.
SEGUNDO. Motivos de apelación.
5.La sentencia es recurrida por el demandado Florian en base a tres motivos de apelación:
1º) Invoca error en la apreciación de la prescripción de la acción de responsabilidad contra el administrador social por aplicación del plazo de 4 años, previsto en el artículo 949CCom y del art 241 bis de la LSC, por cuanto el dies a quodebe computarse desde el día en que la acción se ha podido ejercitar. Por ello considera que en la medida que el 7 de diciembre de 2007 la actora presentó denuncia por los mismos hechos que se resuelven en la Sentencia impugnada ya en esa fecha debe empezar a computarse el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad. En la medida que la resolución de instancia argumenta que no hay cosa juzgada respecto de tal procedimiento debemos admitir que corría el plazo prescriptivo de la acción civil. Además recuerda que la sociedad quedó sin actividad desde el verano de 2007 por lo que a partir de esa fecha debe computarse el plazo de 4 años.
2º) Reitera la falta de legitimación pasiva del Sr. Florian para responder de la acción de responsabilidad individual puesto que las conductas que le imputan -falta de depósitos de las cuentas o la falta de disolución desde 2008- carecen de relación de causalidad con el daño reclamado sin que se haya ejercitado la acción social de responsabilidad que es la que correspondería.
3º) Además el actor era perfecto conocedor de la marcha de la sociedad así como del estado económico y financiero. Conocía la falta de presentación de las cuentas, en tanto que no sólo no se presentaron, sino que ni tan siquiera se aprobaron en Junta.
4º) Que las deudas sociales que se asumieron por el actor provienen de unos avales o garantías personales que entraron en vigor antes de que el demandado fuera nombrado administrador, quien no tuvo ningún tipo de intervención, por lo que no se le puede derivar responsabilidad alguna.
La parte demandante se opone al recurso de apelación planteado de adverso y solicita su desestimación.
TERCERO.Hechos declarados probados.
6.Para contextualizar el conflicto es interesante partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que no han sido discutido por las partes:
'11. FLEXI DIVANI S.L. se constituye el 22 de junio de 2006 por Geronimo, Gumersindo, Segundo, Florian y Gonzalo. Su capital social es de 125.000 euros, y cada uno de los anteriores ostenta la condición de socio, adjudicándoles 25 participaciones. Su objeto social consta como la importación, exportación, compra, venta, promoción, distribución y comercialización de artículos de papelería, escritura, ocio, mobiliaria, objetos para industria y el hogar, decoración, etc.
12. En la fecha de la constitución de la sociedad se nombra como administradores mancomunados a Segundo y Gonzalo.
13. Por Junta General Extraordinaria de 8 de septiembre de 2006 se cesa la anterior administración mancomunada, y se nombran administradores solidarios a Gumersindo, Virgilio y Gonzalo.
14. En fecha 24 de abril de 2007 se cesa como administrador por Junta General extraordinaria a Virgilio. En dicha Junta se nombra como nuevo administrador solidario a Florian. El 28 de junio de 2007 Gonzalo y Florian compran las 25 participaciones sociales de Virgilio. El 14 de junio de 2007 Gumersindo vende sus participaciones a Geronimo y Florian. El 9 de julio de 2007 Geronimo vende las participaciones adquiridas por compraventa el 14 de junio de 2007 a Florian.
15. En fecha2 de julio de 2007, por Junta General Ordinaria, se cesa como administrador a Gumersindo, aprobando por unanimidad el cese y su gestión social.
16. En fecha 7 de diciembre de 2007, (doc. nº 40 de la demanda), el hoy actor presentó denuncia contra Florian y Gonzalo que se sobreseyó provisionalmente por auto de 13 de abril de 2012.
17. No se han depositado las cuentas anuales en el Registro de ningún ejercicio, únicamente se indica que el Registro denegó la inscripción de las cuentas anuales del primer ejercicio, año 2006. El órgano de administración no ha promovido la disolución de la sociedad ni su declaración en concurso de acreedores, y a día de hoy, la mercantil no está disuelta.
18. Geronimo avaló la deuda social de 153.802,40 euros contraída por el Banc de Sabadell y con la entidad de Santander Consumer para la financiación de un vehículo a nombre de la sociedad. En ambos casos se ha iniciado la ejecución contra la parte actora.'
CUARTO. Sobre la prescripción de la acción dirigida contra el administrador de la sociedad. Legislación aplicable y dies a quo.
6.Resulta controvertido en la segunda instancia cuál es la normativa aplicable al caso de autos ( artículo 241bis LSC o 949CCom) así como cuál es el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de 4 años de la acción de responsabilidad de administradores ejercitada, tanto la prevista en el art. 367LSC como la del 241 LSC. La parte recurrente considera que deberá tenerse en cuenta el plazo de 4 años a computar desde que el actor pudo ejercitar la acción, fecha que se retrotrae al año 2007 cuando el actor ya interpuso una denuncia contra los administradores por los mismos hechos que son objeto del presente procedimiento.
7.El artículo 241 bis LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: 'Prescripción de las acciones de responsabilidad.- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que se hubiera podido ejercitar'.
8.El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSC es el mismo que estipula el artículo 949 del Código de Comercio('La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración').
9.La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quodel cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del artículo 1.969Código Civil de la actio nata. De tal suerte, tras la reforma de la LSC el plazo de prescripción con base en el artículo 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.
10.Como ya hemos dicho en otras ocasiones, el artículo 241 bis rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad, es aplicable a la acción social de responsabilidad del artículo 238 LSC, a la acción individual del artículo 241 LSC y estimamos que también a la acción del artículo 367LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los artículos 365, 366 y 367LSC. La cuestión ha sido abordada en nuestra sentencia núm. 251/2017, de 15 de junio ( ECLI:ES:APB:2017:4015 ), en la que acordamos entender que el régimen de responsabilidad prevista en el art. 241bis LSC es aplicable no solo a las acciones previstas en los art. 238, acción social, y 241 LSC, acción individual, sino también a la prevista en el art. 367LSC.
11.En dicha resolución, ratificada en otras posteriores, entendimos que el nuevo régimen ha de aplicarse a aquellas acciones de responsabilidad respecto de las cuáles, a la fecha de la entrada en vigor de la norma (24 de diciembre de 2014) el cómputo de la prescripción no se hubiera iniciado, mediante el cese del administrador en su cargo.
12.Por lo tanto, en este caso, no constando el cese del administrador en el Registro Mercantil el plazo empezaría a computarse, como mínimo, a partir del 24 de diciembre de 2014, por lo que no podemos hablar de prescripción al haberse presentado la demanda el 22 de junio de 2015. Por ello, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.
QUINTO. Responsabilidad por daños del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.
13.Por lo que se refiere a la acción individual de responsabilidad de los artículos 236.1º y 241 del LSC, como es sabido, dicha acción exige para que prospere la producción de un daño para el acreedor y que el mismo sea directamente imputable a actos negligentes del administrador. Por consiguiente, tres requisitos son indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad.
14.La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016: 3433 ) ha precisado los perfiles de la acción individual y se han realizado algunas consideraciones respecto de las cargas probatorias, precisiones todas ellas que tienen incidencia en un supuesto como el de autos. Respecto de la distinción con la acción individual del artículo 367 el Tribunal Supremo señala que 'para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. (...) De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos' (la cita es de la sentencia 253/2016, de 18 de abril , realizada por la sentencia de 13 de julio de 2016 ).
15.El Tribunal Supremo añade en el mismo sentido que 'no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257CC ' (resaltado añadido).
16.En relación con el cierre de hecho como conducta culpable que puede dar lugar a la responsabilidad del administrador y su relación de causalidad con el daño, la Sentencia de 13 de julio de 2016 exige al demandante que realice en la demanda un esfuerzo argumentativo, a partir del cual es posible atribuir al demandado la carga de acreditar que no existe ese nexo causal. La citada Sentencia dice al respecto lo siguiente:
'De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217LEC. Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación.'
17.Debemos resaltar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3606) donde insiste en la diferencia de la acción individual respecto de la acción social y en tener que delimitar correctamente el daño directo causado al acreedor o socio demandante frente al daño indirecto sufrido tras la insolvencia de la sociedad, así indica:
'5.- El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad.
Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Por el contrario, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367LSC).
Quien ha causado el quebranto patrimonial del acreedor, al no pagar su crédito, ha sido la sociedad, no sus administradores sociales. La actuación antijurídica de los administradores, por negligente o contraria a la diligencia exigible, no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.
6.- Incluso en el caso de que los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ellos, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad. Así pues, los daños sufridos por el acreedor no serían daños directos o primarios, sino reflejos o secundarios, derivados de la insolvencia de la sociedad.
Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores.
7.- En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad.'
Decisión de la Sala.
18.La parte actora imputa a los administradores demandados una conducta negligente consistente en no presentar ni depositar las cuentas anuales de los ejercicios comprendidos entre el año 2006 al 2012, falseamiento de las mismas, falta de información y transparencia en la gestión, obstrucción de las labores de inspección al no facilitar ninguna documentación de la requerida por el auditor, distracción de los fondos propios de la sociedad abocándola a una situación de insolvencia y omisión del deber legal de acordar la disolución y liquidación de la sociedad. A estas conductas negligentes deriva el actor la generación de un daño consistente en el pago de deudas sociales por la ejecución de los avales y garantías personales.
19.En el supuesto de autos, debemos valorar ciertos datos relevantes. La sociedad actora se constituye en el año 2006 con un capital social de 125.000 euros, siendo todas las partes (actor y demandados) socios desde su constitución. La sociedad nunca ha presentado cuentas anuales por lo que se encuentra en cierre registral. El demandado y recurrente Florian ejerce el cargo de administrador a partir del 24 de abril de 2007 siendo nombrado en junta de socios a la que asiste el actor. Consta en la nota simple la anotación de quiebra de la sociedad de fecha 22 de abril de 2009 y cerrada la hoja registral de la sociedad por mandamiento de 9 de diciembre de 2010. Finalmente indicar que antes de interponer la demanda civil el actor acude a la vía penal imputando los mismos hechos ahora objeto de la acción de responsabilidad, habiéndose dictado auto de 13 de abril de 2012 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones (doc. 40 de la demanda).
20.El actor reclama, en concepto de daño sufrido, unas deudas sociales que ha tenido que atender como avalista ante la falta de pago por la sociedad, en concreto el pago de 3.610,19 euros derivado de haber avalado la compra por la sociedad de una furgoneta Mercedes Benz y en la medida que parte de su patrimonio ha sido embargado por valor de 199.942,40 euros por el impago de una póliza del Banco Sabadell afianzada personalmente por el actor y su esposa. El detalle de tales operaciones y deudas resultante de las mismas es el siguiente:
- La deuda derivada de su condición de fiador de la compara de una furgoneta Mercedes Benz el 30/09/2006 por la sociedad (doc. 24 a 27 de la demanda). El 19/02/2009 se despachó ejecución dineraria por 28.248,66 euros principal y 5.474,60 euros para intereses y costas (doc. 28 de la demanda). Hasta la fecha ha pagado 3.610,19 euros.
- La deuda derivada de la fianza, junto con su esposa, de la póliza del Banco Sabadell con entrada en vigor el 19/02/2007, poniendo en garantía su vivienda personal y plaza de aparcamiento. Ante la falta de pago por la sociedad el 21/07/2008 se le requirió de pago de 153.802,40 euros despachándose ejecución el 30/09/2008 (doc. 29 y 30 de la demanda).
21.Tras analizar las conductas que se imputan al demandado debemos concluir que ninguna de ellas es causante de un daño directo al actor y socio de la mercantil, sino que, en su caso, estaríamos ante un daño directo a la sociedad e indirecto al socio y acreedor del que no se puede hacer responder al demandado a través de la acción individual de responsabilidad. Ni la falta de depósito de cuentas, ni su falseamiento o la falta de información y transparencia en la gestión que se alega por el actor, presentan una relación de causalidad con el daño que se pretende reclamar, daño derivado de la insolvencia de la sociedad. Tampoco se establece relación de causalidad con la imposibilidad de elaborar una auditoría ni con la distracción de fondos de la sociedad abocándola a una situación de insolvencia o la falta de disolución.
22.No estamos ante una acción social, como indica el Tribunal Supremo, en la última sentencia reseñada, donde la existencia de una mala gestión social genera un daño a la sociedad, sino que se ha ejercitado una acción individual donde es necesario que el acreedor sufra un daño directo y para que responda el administrador social de ello deben concurrir circunstancias muy excepcionales y cualificadas, que no concurren en el presente caso, donde debemos tener en cuenta que el actor es socio de la sociedad, que las operaciones las formaliza antes de que el demandado fuera nombrado administrador y con pleno conocimiento de la marcha de la sociedad, y desde la junta de abril de 2007, se pone de relieve las dificultades financieras y se valora la liquidación.
23.Las alegaciones de que avaló porque fue coaccionado o engañados no han resultado acreditadas, sino que actuó dentro de la actuación propia de confianza en el negocio que estaban desarrollando, no pudiendo imputar a los administradores la mala marcha de la sociedad y menos al recurrente que entra en el órgano de administración cuando la sociedad ya está inmersa en una pésima situación financiera y, hecho al poco tiempo, cesa en la actividad.
24.Por todo lo expuesto es por lo que procede estimar el recurso de apelación y desestimar la acción individual de responsabilidad absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.
SEXTO. Costas de instancia y del recurso.
25.La estimación el recurso supone una desestimación de la demanda por lo que se imponen las costas de la instancia a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2LEC.
26.Respecto de las costas del recurso y al haberse estimado no procede hacer expresa imposición de costas al recurrente ( art. 398LEC).
Fallo
Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona en fecha, que revocamos y en su lugar desestimamos la demanda y absolvemos a los demandados Gonzalo, Gumersindo y Florian de los pedimentos formulados en su contra. Con imposición de costas a la actora.
No ha lugar a la imposición de las costas de segunda instancia y procede la devolución del depósito para recurrir.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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