Sentencia Civil Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 128/2013 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00242/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4002304 /2013

RECURSO DE APELACION 128 /2013

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 944 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

Apelante/s: AREAS DE SERVICIO S.L.

Procurador/es: DAVID GARCIA RIQUELME

Apelado/s: ERG PETROLEOS S.A.

Procurador/es: BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

SENTENCIA NÚM.242

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En MADRID a 24 de junio de 2013.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 944/2008, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 128/2013, en el que han sido partes, como apelante- demandante, Áreas de Servicio sociedad anónima, que estuvo representada por el Procurador D. David García Riquelme y defendido por letrado; y de otra, como apelada-demandada, ERG Petróleos, sociedad anónima que estuvo representada por la procuradora Doña María Beatriz Sordo Gutiérrez y que también estuvo defendida por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 23 de octubre de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de AREAS DE SERVICIO SA representada por el Procurador D. David García Riquelme, contra ERG PETRÓLEOS SA., representada por la Procuradora Dª Beatriz Sardo Gutiérrez, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 17 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y sentencia dictada en la instancia:

Áreas de Servicios S.A., a través de su representación procesal, formuló demanda de juicio ordinario frente a ERG Petróleos S.A., interesando del juzgado de instancia:

-se declare el incumplimiento por parte de ERG Petróleos S.A. de su obligación de satisfacer el pago del canon superficiario en los términos acordados por las partes en el acuerdo marco de fecha 10 abril 1990, en la escritura pública de cesión de derechos de superficie de fecha 30 enero 1991 y, por remisión de la cláusula cuarta del addendum fechado 30 septiembre 1985.

-se condene a la demandada al cumplimiento del acuerdo de cesión del derecho de superficie relativo a la finca registral número 14.388 del Registro de Reinosa, es decir, de la escritura pública de cesión de derechos de superficie, de fecha 30 enero 1991, así como del acuerdo marco de fecha 10 abril 1990, en los términos acordados.

-se sancione a la demandada a indemnizar a esta parte por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que se determine conforme a las bases 'asentadas' en el presente escrito de demanda, y que resulte de la práctica de la prueba que en el momento procesal oportuno se desarrolle a instancia de las partes, incrementada con los correspondientes intereses, los cuales igualmente se solicitan.

-Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

A la demanda se opuso la contraparte que entendió eran inaplicables, por indeterminadas, las disposiciones relativas a la actualización de la renta pactada en la constitución del derecho de superficie de 30 enero 1991, tanto el pacto sobre la 'cifra mínima garantizada' -por qué hay que determinar la variación de la cifra total de ventas de la provincia de Cantabria y el número de estaciones de servicio referidos al año del inicio de la actividad y al año de revisión para determinar el volumen de ventas promedio obtenido por la estación de servicio durante el segundo y tercer año de explotación-, como el 'pacto sobre revisión del canon' -porque la fórmula contiene parámetros imposibles de determinar por la referencia a los precios ofrecidos por otros suministradores de los mismos productos en la misma área geográfica comercial-, cuando la parte ni siquiera indiciariamente fija la base de su reclamación, lo que llevó a los hoy litigantes a aplicar una actualización conforme al IPC, al tiempo que la estación de servicio es 'inviable' con ventas que no cubren costes y porque carece de rentabilidad al no tener accesos desde la autopista.

El juzgador de instancia en la sentencia de 23 octubre 2012 desestimó la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante, tras dejar constancia de que, prima facie, la reclamación debería sujetarse a la prescripción recogida en el artículo 1966 del código civil por cuanto el canon se devengaba trimestralmente, no pudiendo reclamarse, por tanto, cantidades que se hubiesen devengado con anterioridad al mes de junio del año 2003, en la medida que la demanda se interpuso de 2008 - extremo sobre el que la parte demandante muestra su conformidad en el recurso al que luego haremos mención- resaltando-, para recoger en el fundamento jurídico cuarto, los argumentos esenciales conducentes a la repetida desestimación y que se vienen a ceñir a los siguientes: 1.- No está acreditada en el procedimiento la subrogación de la demandada en el acuerdo marco de fecha 10 abril del año de 1990 -que no se menciona en la escritura pública de 30 enero 1991- y en el contenido del addendum del 5 diciembre 1985 -que en este caso, ciertamente, se incluye en la estipulación tercera de la citada escritura pública; 2.- La específica indeterminación de la fórmula de revisión del canon superficial y la cantidad mínima resultante, hasta el punto que las partes, desde 28 febrero del año 2004, vienen actualizando el canon conforme al IPC (documento número 30 de la demanda); 3.- Las propias conclusiones del perito señor Primitivo que reseña en su informe (páginas 13 y siguientes) bien por falta de la documentación solicitada o por la imposibilidad de su cuantificación han supuesto limitaciones a la prueba al no constar la fecha en que da comienzo la explotación de la estación de servicio ni la fecha en que finaliza la construcción de la misma (extremos que correspondió a acreditar a la parte demandante), sucediendo lo propio con las estaciones de servicio en Cantabria, sin distinguir las que tienen contrato en exclusiva y las denominadas estaciones 'blancas', y con respecto a la cláusula del 'canon mínimo' de la fórmula de revisión en 'función de variaciones de dichas condiciones en años sucesivos', afirma que existe una incongruencia económica de relacionar ambas variaciones: cifra total de ventas de la provincia de Cantabria o modificación en el número de estaciones de servicio y más si a ello se añade que habría que corregir el canon mínimo con la cifra de litros vendidos en los ejercicios 1993 y 1994, al no disponer de información, y entender que dichos años corresponden al segundo y tercer año de explotación; datos que tampoco han sido facilitados por la parte demandante; recoge también el perito la limitación de la imposibilidad de haber obtenido los precios medios ofrecidos por otros suministradores de la misma área geográfica comercial entendiendo por dicha área se circunscribe a la provincia de Cantabria, pues los oficios remitidos han dado resultado negativos por no disponer de información o por entender que la repetida información era confidencial; desde lo expuesto sienta la sentencia la conclusión de que las cláusulas contenidas en el contrato son indeterminadas y además de difícil sino de imposible aplicación práctica por la cantidad de conceptos indeterminados existentes para realizar el cálculo y la difícil tarea de obtener los precios de venta en las estaciones de servicio y que la repetida indeterminación llevó a las partes a aplicar el IPC como base de actualización siendo correctas, de otra parte, las operaciones aritméticas y los cálculos que la demandada llevó a las páginas 14 y 15 del escrito de contestación -según el dictamen pericial-, habiendo abonado a la demandante la propia demandada una renta superior que la resultante de aplicar las fórmulas contenidas en el contrato suscrito, todo lo cual lleva juzgado, como dijimos, a la desestimación de la demanda.

SEGUNDO: Recurso devolutivo interpuesto con especificación de sus motivos concretos y oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal del demandante (folios 1757), que, tras efectuar un estudio de la relación contractual teniendo en cuenta el acuerdo marco de 10 abril 1990 como la subrogación de 13 noviembre 2003 y una vez que estudia los pactos que regulan el derecho de superficie suscrito, sienta como único motivo del recurso la impugnación del fundamento jurídico cuarto de la sentencia por infracción de los artículos 1256 y 1258 del código civil , de los artículos 1281 a 1286 del mismo código , así como de los artículos 1124 y 1101, en relación con los artículos 1556 y 1568 del propio código; mostrando absoluta disconformidad con la que se afirma como ausencia de protesta por parte de Áreas, como también rechaza la indeterminación de las cláusulas contractuales, incurriendo el informe pericial en innumerables errores que pretende esquematizar la propia apelante y que concreta en errores en cuanto a las fechas relevantes, en cuanto a la fecha en que se construyó la estación de servicio, en cuanto al volumen de ventas normal, entre otros, como también la sentencia ha incurrido en los errores que concreta en los siguientes: diferenciación entre estaciones de servicio suministradas en exclusiva y las independientes o no abanderadas, ausencia de congruencia económica de las bases de cálculo de la renta mínima anual, falta de acreditamiento de los litros vendidos en el segundo y tercer año de explotación, falta de acreditamiento de la fórmula de revisión en los años anteriores a la subrogación de la demandada, referencias del perito a los cálculos de las páginas 14 y 15 de la contestación a la demanda, pago de renta superior a la acordada y que la revisión conforme al IPC beneficia a la demandante para sentar luego como conclusiones las del folio 1770 donde reseña los hechos que la parte entiende acreditados y que condensa en estos: primero: que los términos acordados por las partes se aplicaron por CEPSA sin contratiempo; segundo: que la demandante no consintió el cambio unilateral de los términos contractuales; tercero: que en los autos constaba información suficiente para que el perito pudiera realizar los cálculos en qué consistía la pericia; cuarto: que la demandada incumplió todos y cada uno de los términos contractuales; y así actualizó el canon superficiario de conformidad al IPC, no garantizó que el margen de venta fuera igual al de otros operadores del área geográfica y comercial de Cantabria y no garantizó el canon anual mínimo, cifrado en 14.520,10 € por año; quinto: que se ha ocasionado un daño a la demandante consistente en la diferencia entre el canon abonado por la demandada y el que debió abonar en cumplimiento de los términos contractuales, de aquí que interese la revocación de la sentencia por resultar contraria a las normas aplicables al caso concreto, para que se estime en su integridad las pretensiones de la demandante contenidas en su escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte apelada si decide oponerse al presente recurso (folio 1771 y siguientes).

Al recurso se opuso la contraparte en el escrito unido a los folios 1793 y siguientes, que se da por reproducido.

TERCERO: Hechos acreditados en los autos:

La prueba practicada en los autos permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Suscripción del acuerdo marco de abril de 1990 de Áreas con Dispersa y Villodrigo S.A. (documento número 18 de los acompañados a la demanda que está unido a los folios 446 y siguientes del tomo segundo) de cesión por la primera a la segunda de derecho de superficie sobre terrenos situados en Valdeprado del Río (Cantabria) para que Dispersa construyese y explotarse una estación de servicio.

2.- Otorgamiento de escritura pública del 30 enero 1991 (documento número 19 de los acompañados a la demanda) entre Áreas de Servicios SA y Cepsa Red S.A., de la que es preciso destacar, en lo que a nosotros interesa, la adquisición por la segunda de un derecho de superficie concedido por el propietario del terreno que tendrá una duración de 40 años, con un coste para la construcción de la estación de servicio de 80 millones de pesetas; expresaba la cláusula tercera de esta escritura que el propietario del terreno percibirá de superficiario o la entidad que éste designe, en concepto de canon del derecho de superficie a partir de la fecha de puesta en explotación de la estación de servicio, la cantidad de una peseta con veinte céntimos por litro de combustible comprado en la estación de servicio en base a las comisiones y compensaciones existentes a la citada fecha. No obstante, si a dicha fecha hubiese sido modificada la legislación vigente en el sentido de establecerse la libertad de comercio en el suministro de combustible, el canon a percibir por el propietario sería en función al margen de venta percibido por Cepsa Red S.A. o la entidad que ésta designe. A estos efectos se define por margen de venta la diferencia entre el coste de la adquisición al suministrador elegido por Cepsa Red S.A. o la entidad que ésta designe y el precio que Cepsa Red S,A. o la entidad que ésta designe, perciba por los combustibles en las ventas al público. En todo caso el propietario percibirá una cantidad por litro no inferior a la percibida en el momento de establecerse la libertad de comercio. A efectos del cálculo del canon a percibir por el propietario, Cepsa Red S.A. garantiza que el margen de venta, resultante del precio de adquisición de los combustibles fijado por el suministrador, no será inferior al margen de venta medio resultante de los precios medios ofrecidos por otros suministradores de la misma área geográfica o comercial. Finalmente, Cepsa Red S.A. garantizará al propietario una cifra mínima anual por el citado concepto de canon de derecho de superficie. Dicho mínimo vendrá constituido por aplicar la citada cifra de 1,20 pesetas/litro de combustible comprado por la estación de servicio sobre el 80% del volumen de ventas promedio obtenido por la citada estación de servicio durante el segundo y tercer año de explotación, siempre que se mantenga la cifra total de ventas de la provincia de Cantabria y el número de estaciones de servicio referido al año de inicio de la actividad. En caso de variación de estas condiciones se garantiza el mismo porcentaje corregido por la variación que se produzca. En cuanto a la revisión del canon pactado se estará a la fórmula establecida en la cláusula cuarta del Addendum del 30 septiembre 1985, suscrito entre Villodrigo S.A. y Transronda S.A. (hoy Dispesa), que las partes declaran conocer y aceptar en todo su contenido. Este canon se ha calculado por todos los conceptos de suministro de combustibles y otros productos petrolíferos, mini-tiendas y demás negocios complementarios.

3.- En 13 noviembre 2003 Cepsa Estaciones de Servicio, que había sustituido a Cepsa Red S.A., remitió comunicación a Áreas de Servicio SA (documento número 23 de los acompañados a la demanda), en virtud del cual comunica que ha transmitido a ERG Petróleos SA su posición superficiaria sobre la finca registral número 14.388 de su propiedad y derivada de la escritura de constitución de derecho de superficie de fecha 30 enero 1991. ERG Petróleos SA es una compañía italiana dedicada, entre otras actividades, a la comercialización de productos petrolíferos y que goza en España de la condición de operador debidamente amparado por la ley 34/1998; entidad que, como expresa el repetido documento (folio 497 del tomo segundo), 'queda subrogada en todos los derechos y obligaciones que de la misma derivan'.

4.- Del addendum 30 septiembre 1985 (documento número 24 de los acompañados a la demanda) hemos de resaltar la cláusula cuarta, 2º, donde se recoge la fórmula de revisión cuando se produzca alguna variación en el importe de la comisión aprobada por el Ministerio de Hacienda, de acuerdo con la fórmula que se concreta, siempre que la compensación fija se mantenga constante, utilizándose los conceptos, para determinar la renta nueva (Rn), siguientes: la renta a la firma del contrato (Ro) , el importe de la nueva comisión (Cn) y la comisión a la firma del contrato (Co); formula que se recoge así: Rn = Ro + 0.13 (Cn - Co). El pago de la renta se efectuará por trimestres naturales vencidos, antes del día 25 del mes siguiente al cierre de cada trimestre. Las liquidaciones se realizarán en base a las cifras trimestrales declaradas por el arrendatario, con un ajuste de fin de año, si hubiere lugar, en base a la venta anual certificada CAMPSA.

.5.- Aplicación desde el año 2004, como criterio para revisar el canon superficiario, el relativo al IPC, prescindiendo las partes, por tanto, de los criterios establecidos en la escritura pública de 1991, donde se constituyó, propiamente, el derecho de superficie, en el que se subrogó la demandada, y

6.- Son para nosotros esenciales -en un supuesto como el que se somete a la consideración de este tribunal donde los conceptos técnicos y económicos son imprescindibles y esclarecedores- las conclusiones que sienta el perito judicial en la página 1614 de los autos principales donde establece que 'de acuerdo con la documentación examinada, las limitaciones al alcance puestas de manifiesto, y los cálculos efectuados, tenemos que, en virtud de la escritura pública del 30 enero 1991, el canon que, como mínimo, debía abonar la demandada a la demandante ascendería a 14.597,10 € por año durante los ejercicios 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente, ya que: i) la cifra total de ventas se ha 'mantenido' -en el sentido previamente indicado- en la provincia de Cantabria; ii)el número total de estaciones de servicio -en el sentido igualmente indicado en las limitaciones al alcance- se ha 'mantenido' igualmente; y iii) dicha cifra 'mínima' resulta superior al importe calculado del margen anual de ventas (cuya cláusula de 'margen de venta mínimo' -establecida en la cláusula tercera, párrafo segundo, de la escritura pública de 1991 - tampoco hemos podido aplicar por no conocer los precios medios de otros operadores), que, según nuestros cálculos, coinciden con los que puso de manifiesto la representación procesal de la demandada en su escrito de contestación a la demanda (véase, en este sentido, las páginas 14 y 15 de la contestación a la demanda-anexo tres-). Y todo ello, además, sin perjuicio de la eventual revisión (actualización) de los citados importes que, por los -ya manifestados- problemas de 'evidencia' y 'prueba', no han sido susceptibles de ser evaluados por este perito'.

CUARTO: De la constitución del derecho real de superficie.

4.1.- La doctrina ha caracterizado el derecho real de superficie como un verdadero y propio derecho real, de naturaleza jurídica autónoma y que viene a constituir un derecho real a hacer y mantener el edificio o plantación en suelo ajeno; es decir, una utilización del suelo ajeno; por lo que se puede concluir que el derecho de superficie, según reconoce la mejor doctrina científica, es un derecho real autónomo y sustantivo, de goce en cosa ajena, ius in re aliena,sin equiparación posible a ninguno, debiendo desvincularse, por tanto, de la enfiteusis como del propio arrendamiento, que se constituye, obviamente, a través del oportuno contrato.

4.2.- Las menciones al derecho real de superficie en el código civil son muy escasas pues tan sólo se hace mención al mismo en los artículos 1611 , considerando al repetido derecho como análogo a la enfiteusis, además de en el artículo 1655 que impone la normativa de la repetida enfiteusis cuando la superficie sea por tiempo indefinido y del arrendamiento cuando sea temporal. Por su parte el reglamento hipotecario se ocupa del mismo en su artículo 16 (a relacionar con el artículo 107, apartado quinto de la ley hipotecaria ) cuya vigencia -nos estamos refiriendo al artículo 16 a que acabamos de hacer mención- es la inmediatamente anterior a la aprobada por el real decreto 1867/1998 , cuyo artículo primero fue declarado nulo por la sentencia del Tribunal Supremo, sala tercera, de 31 enero 2001 ; habiéndose visto afectado también el apartado segundo de la letra c) del mismo artículo por la sentencia del mismo tribunal y sala de 24 febrero del año 2000 , recogiéndose que para su eficaz constitución, deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos, para añadir que los títulos públicos en que se establezca dicho derecho de superficie deberán reunir las circunstancias que el precepto concreta y que pueden condensarse en las siguientes:. a.- el plazo de duración del derecho de superficie que no excederá de 50 años; b.- la determinación del canon o precio que deba satisfacer el superficiario y que deberá incluirse en el título público en que se plasme aquel derecho, siempre que se constituya a título oneroso; c.- se hará constar también el plazo señalado para realizar la edificación que no podrá exceder de cinco años, así como los pactos relativos a la realización de actos de disposición por el superficiario y las garantías de trascendencia real con que se asegure el cumplimiento de los pactos del contrato.

Esta orfandad regulatoria quedó subsanada por la ley 8/2007, de 28 mayo, del suelo, que en sus artículos 35 y 36 se ocupó del contenido, constitución y régimen de derecho de superficie y de la transmisión, gravamen y extinción del mismo, ley da precitada que ha sido derogada por la disposición derogatoria única del real decreto legislativo 2/2008, del 20 junio, que dedica al aludido derecho de superficie, en la misma forma que lo hiciese la ley ocho/2007, sus artículos 40 y 41 , quedamos por reproducido y que, obviamente, en razón de su entrada en vigor, son inaplicables al supuesto que se somete a la consideración de este tribunal cuyos derechos de superficie, que es el estudiado, se constituyó, como venimos repitiendo, en escritura pública de 1991.

La jurisprudencia ya desde antiguo (existe una primera referencia que la sentencia del 4 julio 1928 ) ha reconocido que el derecho de superficie no era asimilable enteramente a la enfiteusis o al arrendamiento; y porque apenas tiene, como hemos visto, regulación positiva, se regirá por lo establecido en su constitución y, en su defecto, por la costumbre y los principios generales del derecho; para actualmente, como hemos expuesto con anterioridad, haberse llevado a la repetida jurisprudencia los contenidos de la ley 8/2007, que luego se derogó por real decreto legislativo 2/ un2008.

4.3.- Las partes , ciertamente, constituyeron un derecho real de superficie en la escritura pública del 30 enero 1991, con el contenido que ya quedó expresado en la fundamentación fáctica de esta sentencia, y que se relacionaba, en su configuración originaria y cuando quien era titular del derecho de superficie era Cepsa Red S.A., con el acuerdo marco de 10 abril 1990 y con la cláusula cuarta del addendum del 30 septiembre 1985, que se menciona, expresamente, en la escritura de constitución de repetido derecho real, a diferencia de lo que ocurre con el acuerdo marco, ya citado, de 1990.

La duración del derecho real de superficie se ajusta a la normativa vigente cuando repetido derecho se constituye, estableciéndose un canon superficiario y los mecanismos propios para su revisión, a los que hicimos mención previamente y que están, como recoge la sentencia de instancia, impregnados por tal indeterminación y por la introducción de factores ajenos a las propias partes, que terminaron por consentir que la revisión y actualización del canon superficiario se determinase desde el IPC y no acudiendo a la fórmula que antes nos referimos, de imposible aplicación, como dice la sentencia dictada en la instancia. Es importante, por tanto, para nosotros, la aceptación de ambas partes de actualizar el canon superficiario para una gasolinera ya inviable económicamente dependiendo del índice de precios al consumo, lo que conecta nuestra problemática con la doctrina de los actos propios.

Resaltar, a nuestros efectos, que la propia parte demandante configura el proceso como de cuantía indeterminada, sin que utilice criterios indiciarios, como dice el demandado, para determinar la cantidad reclamada por la forma y modo en que debería aplicarse la cláusula recogida en el contrato para determinar el canon superficiario y su revisión, como también lo es, a nuestros efectos, las conclusiones que sienta el perito judicial y que, desde la extensa documentación que obra en autos, viene a concluir que el sistema de actualización conforme al IPC comporta un resultado más beneficioso para el cedente del derecho de superficie que el que pudiera obtenerse de la fórmula plasmada en la escritura pública de 1991 ('dicha cifra mínima-14.597,10 € por año -resulta superior al importe calculado del margen anual de ventas' -margen de venta mínimo-).

QUINTO: De la importancia, en el supuesto sometido a la consideración de ese tribunal, de la doctrina de los actos propios como forma modificativa del propio contenido del contrato ante las extremas dificultades de poder determinar los parámetros reales para la establecer el canon a favor de quien cedió el derecho de superficie.

La constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina de los actos propios ha sido recogida en múltiples sentencias, y así, sirve a nuestros efectos, la de 14 octubre del año 2005, que trae a colación las de 16 febrero 1998, 18 enero 1990, 5 marzo 1991, 4 junio y 30 de diciembre de 1992, 13 abril y 20 mayo 1993, 30 diciembre 1995, 16 febrero 1996, 28 noviembre 2000, 24 mayo 2001 y sentencias del tribunal constitucional 198/1988 , que proclama el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuáles son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido, que, la buena fe, hubiere de atribuirse a la conducta anterior. En efecto, sigue diciendo la sentencia primeramente citada, recogiendo la doctrina de otras que ya mencionamos previamente del mismo Tribunal, la regla que veda 'venire' contra 'factum propium', nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables.

En consecuencia, puede afirmarse, que el principio de los actos propios está directa e inmediatamente vinculado con el de la buena fe que recoge el artículo 7.1 del propio Código Civil , al tiempo que relacionado, en sus consecuencias, con el principio que proscribe el abuso del derecho, que se da cuando se sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un concreto derecho con daño para tercero ( artículo 7.2 del mismo Código Civil ).

La importancia de la doctrina de los actos propios es decisiva para el supuesto que se somete a la consideración de este tribunal, pues las partes ante la generalidad e indeterminación de los términos del contrato en virtud del cual se constituyó el derecho real de superficie, decidieron, partiendo de los datos concretos que se venían utilizando para el pago del canon superficiario, acudir a su actualización utilizando el índice de precios al consumo; téngase en cuenta la dificultad extrema de obtener datos de otros suministradores en la misma zona geográfica comercial, como lo demuestra la prueba practicada en el procedimiento; y es que no se puede exigir ni poner a cargo de terceros -según especificamos en nuestro auto de uno de abril de 2013 y el que resuelve el recurso de reposición contra este último de 20 mayo 2013, dictados ambos para denegar el recibimiento del pleito a prueba- la aportación de datos que en definitiva puedan exceder de los deberes de colaboración que la propia ley establece, especialmente cuando se pretendan aportar datos que puedan calificarse como confidenciales.

También debe tenerse presente a nuestros efectos, la distinta dinámica regulatoria para el supuesto que se estudia entre suministro de carburantes bajo la dependencia del monopolio de CAMPSA y el distinto régimen posterior después de la liberalización del mercado. Importante resaltar, a nuestros efectos, que con el nuevo régimen y cuando se estuvo aplicando el IPC para determinar la revisión del canon superficiario no consta que por escrito se hiciese protesta alguna por parte del cedente de aquel derecho de superficie, lo que consolidó la relación en función de este último dato, esto es el IPC y cuando, como ya dijimos, el demandante no ofreció en su demanda ninguna solución con datos aritméticos, desde las fórmulas pactadas por las partes, para obtener una cantidad específica o determinada, incluso cuando el juzgador le puso de manifiesto la necesidad de determinar la cuantía del procedimiento. El demandante confió su petición, para intentar acreditar el incumplimiento con la posterior indemnización de daños y perjuicios, a la prueba que se practicase dentro del litigio, y cuyo resultado, ciertamente, no le fue favorable, como ocurrió con la pericial judicial que obra en autos o la documental-testifical interesada de otros suministradores de combustibles. De otra parte tampoco se puede olvidar que en la escritura de constitución del derecho de superficie de 1991 no se hace mención al acuerdo marco de 1990, y en ese sentido la subrogación de la hoy demandada ERG Petróleos S.A. no se extendería a los extremos que se contiene en el citado acuerdo marco.

Reseñemos, finalmente, en un supuesto como el que se estudia, y como ya hemos recogido previamente este concreto extremo, que es decisiva la prueba pericial, no pudiendo pedírselo al jurisdiccional que utilice términos técnicos o científicos propios de una auditoría, donde la vertiente económica es esencial y donde el manejo de datos y el estudio de la propia situación de las empresas litigantes habrá de arrojar, en su caso, luz para resolver el conflicto que les enfrente. A estos fines remitimos a cuanto disponen los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remiten a la práctica de la pericia cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos y prácticos.

SEXTO: Contraste de los hechos acreditados con la normativa aplicable:

Si se conectan los hechos acreditados con el contenido del derecho real de superficie pactado en la escritura pública de 1991 en relación con la cláusula cuarta del addendum de 1885, podrá sentarse, con evidente facilidad, que el recurso evolutivo interpuesto no es prosperable, pues el juzgado no incurrió el error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho sin que, en ningún caso, se haya dado infracción de los artículos 1256 y 1258 del código civil , que recogen, como es sabido, los principios de la 'necesitas'y de la fuerza de obligar de los contratos desde la prestación del consentimiento, como tampoco se han infringido las propias normas de interpretación del contrato pues, indudablemente, la problemática radica esencialmente en cuanto a la utilización de términos geográficos, económicos o contables no determinados en las actuaciones, precisamente por una falta de aportación de quien tuvo a su cargo el acreditamiento de los hechos constitutivos de la pretensión, que no es otra que la empresa demandante desde cuanto dispone el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil . Así las cosas se comprenderá que no se da incumplimiento de obligación recíproca (la parte demandante aceptó la actualización del canon superficiario conforme al IPC desde el año 2004 al 2008, en que formula la demanda), y en este sentido no es posible hablar de infracción de los artículos 1124 (resolución de las obligaciones recíprocas) y 1101 (indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento contractual) del código civil , debiendo añadir, de otra parte, que tampoco puede hablarse de infracción alguna de los artículos 1556 (precepto que se residencia en el arrendamiento, en su régimen general) y 1568 del propio código -situado en la misma sede-, habida cuenta, como ya dijimos, que el derecho real de superficie aún teniendo naturaleza análoga a la enfiteusis o al arrendamiento, ha de considerarse como un derecho real autónomo y con su propia naturaleza específica, cuyo régimen jurídico habrá de encontrarse, según vimos, es la propia voluntad contractual, en el principio de la autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1255 del código civil , a lo que habrá de sumarse la costumbre y los principios generales del derecho, según ha recogido constante jurisprudencia al respecto.

Es preciso dejar constancia de la imposibilidad de plantear una demanda con carácter genérico reclamando daños y perjuicios que se condiciona a la prueba a practicar en el procedimiento que se inicia, y en el que se pretende exigir a los terceros una colaboración reñida con sus propios intereses e incluso con la propia normativa de la ley procesal civil, olvidando, ciertamente, el contenido del artículo 219 de la ley procesal que proscribe, según es sabido, sentencias con reserva de liquidación. Desde los datos que constan en autos sería imposible señalar las bases para desde concretas operaciones aritméticas obtener el adecuado resultado económico. En este sentido expresa el precipitado artículo 219, a que acabamos de hacer mención- que cuando se reclamen en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, y aquí viene el dato esencial, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo las cuales se debe efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecer al importe exacto de las cantidades respectivas o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir una simple operación aritmética que se efectuará en ejecución. Si los conceptos de los que ha de partir la fórmula que se recogía en el addendum de 1985 están sin determinar, como también lo están los que se recoge en el contrato de constitución del derecho de superficie, imposible será fijar bases, para supuesto de que se hubiese dado un específica incumplimiento, nunca acreditado, para que en ejecución de sentencia pudiera darse respuesta a la genérica petición de tutela efectiva que artículo la entidad demandante.

En consecuencia desestimamos el recurso devolutivo interpuesto ante:

*la absoluta indeterminación de los parámetros para poder determinar el canon superficiario y revisión desde la escritura pública de 1991 a relacionar con addendum de 1985.

*la falta de prueba de los hechos constitutivos la pretensión porque la parte demandante arranca de conceptos totalmente genéricos que no reseña, ciertamente, de modo concreto en la demanda rectora del proceso, formulando un escrito inicial que impide dictar sentencia que acoja la pretensión por la proscripción que para las sentencias de carácter genérico -con reserva de liquidación- establece el artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil .

*la inexistencia de error en la confección del informe pericial, que partió de los datos que obraban en autos (documental extensa, ciertamente), utilizando los conocimientos científicos y técnicos propios de la pericia para sentar las conclusiones a que antes hicimos mención, que de manera nítida evidencian que es mejor para el demandante aplicar el IPC que no acudir a los criterios de fijación del canon superficiario y revisión del mismo contenidos en la escritura pública de 1991.

*la no inclusión en la escritura pública de 1991 del acuerdo marco de 10 abril 1990, que difícilmente podría aplicarse a quien se subrogó, exclusivamente, en la constitución del derecho real de superficie, cuyo título constitutivos de 1991 sí hacía mención al addendum de 1985, pues la subrogación, como recoge el código civil en su artículo 1212 transfiere al subrogado el crédito con los derechos a el anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas.

Es preciso dejar constancia de que la propia parte establezca que el perito pudo realizar los cálculos y no los llevó a cabo, pues de ser así la demandante podría haber, desde los datos que obran en autos, ofrecido una concreta propuesta de determinación del canon superficiario y de su revisión que fuese jurídicamente creíble. Decir lo propio en cuanto a la afirmación de que el perjuicio consiste en la diferencia entre canon abonado y el que se debió abonar, cuando este último no aparece determinado en el procedimiento.

Digamos finalmente la parte demandante, en el recurso de devolutivo que hoy se resuelve, se limita a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio sin soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala.

SÉPTIMO: Régimen de costas:

La sentencia dictada en la instancia es también pertinente y ajustada a derecho en lo relativo al pronunciamiento de costas, al haber dado entrada al principio del vencimiento objetivo a que se refiere el artículo 394 de la ley procesal civil .

Las costas de alzada, al haberse desestimado, como desestimamos, el recurso devolutivo interpuesto por Áreas de Servicios SA, tienen que ser impuestas a esta última, desde el contenido del artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Áreas de Servicios sociedad anónima, que estuvo representada por el Procurador Don David García Riquelme, al que se opuso ERG Petróleos, sociedad anónima, que estuvo representada por la procuradora Doña María Beatriz Sordo Gutiérrez contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 36 de Madrid (juicio ordinario 944/2008) en 23 de octubre de 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Al notificar esta sentencia las partes dese cumplimiento al artículo 248 de la ley orgánica del poder judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronuncian, mandan y firman los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.