Sentencia CIVIL Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 867/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014946
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014946
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 867/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000097/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Elena
Procurador/a / Prokuradorea: YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA
Abogado/a/ Abokatua: VICTOR GONZALEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 242/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a once de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000097/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
S.A. apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida
por la Letrada Sra. MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra D.ª Elena apelada - demandante,
representada por la Procuradora Sra. YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA y defendida por el Letrado Sr.

VICTOR GONZALEZ GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Yolanda Echebarria Gabiña, actuando en nombre y representación de Dña. Elena , con la asistencia del Letrado D. Víctor González González, frente a KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 26 de noviembre de 2014: i) la cláusula Quinta, la cual estipula lo que sigue: 'Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguiente: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.' ii) el apartado impugnado de la cláusula 4ª, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Por cada situación de impago que se produzca en relación a cualquiera de los casos a que se refiere, la cláusula sexta, se devengará una comisión en concepto de Reclamación de Posiciones Deudoras Vencidas, que se liquidará en cuenta de la parte prestataria, en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando la regularización correspondiente a cada situación de impago que se haya producido. La comisión a la fecha de firma del presente contrato es de TREINTA EUROS (30,00€), Las partes contratantes acuerdan expresamente que, coincidiendo con el inicio de cada año natural, durante la vigencia del préstamo, la mencionada comisión será actualizada mediante el incremento de UN EURO (1,00€) adicional a la cuantía vigente durante el año natural anterior a la actualización, estableciéndose que la cantidad resultante no podrá superar la comisión por dicho concepto que en cada momento KUTXABANK tenga establecida en el folleto de comisiones, condiciones [-].' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a KUTXABANK, S.A., a restituir en favor de Dña. Elena las siguientes sumas: · ·arancel de Notario, por valor de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (284,90.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 26 de noviembre de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; · ·arancel de Registrador, por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (272,25.-), incrementados en el interés legal del dinero desde el 26 de noviembre de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y · · honorarios de gestoría, por valor de CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (166,33.-) incrementados en el interés legal del dinero desde el 26 de noviembre de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada, debiendo abonar la totalidad de las causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 867/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Dña. Elena presentó demanda instando la nulidad de la cláusula cuarta, sobre reclamaciones de comisión por posiciones deudoras vencidas, y de la cláusula quinta, sobre atribución de gastos al prestatario, con la petición de condena a la demandada al abono de la cantidad de 1.008,38 euros, desglosado en 569,80 euros por gastos de notaría, 166,33 euros por gastos registrales y 272,25 euros por gastos de gestoría, contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con la entidad financiera Kutxabank SA, el 26 de noviembre de 2014.

2.- Kutxabank se allana a la petición de nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, pero se opone a la petición de reintegro de las cantidades pagadas por la actora al notario y al registrador y al gestor en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento o inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, y se opone a la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras.

3.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, al declarar la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado entre los litigantes, de fecha 26 de noviembre de 2014, en concreto, de la Cláusula Quinta, sobre gastos a cuenta de la parte deudora que deriven de dicha escritura, y del Apartado de la Cláusula Cuarta que fija una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Y condena a la Entidad Bancaria al abono de la cantidad de 723,48 euros, desglosados en 284,90 euros por aranceles notariales, -como mitad del importe reclamado de 569,80 euros-, 272,25 euros por aranceles del registro de la propiedad, y 166,33 euros por honorarios de gestoría, con los intereses legales desde que se pagaron y con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada Kutxabank.

La Juzgadora a quo, tras fijar las pretensiones de las partes y la cuestión controvertida, declara la nulidad por abusividad de la estipulación referente a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, entendiendo que nos hallamos ante una suerte de cláusula penal predispuesta, tratándose de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumple con sus obligaciones o una reserva a favor del empresario de facultades de interpretación unilateral del contrato, en virtud de los arts.

85.3 y 56 de la TLGCU, que no es objeto de apelación.

Con relación a la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria comienza dando la virtualidad al allanamiento parcial de la Entidad Bancaria, admitiendo la nulidad de esta cláusula, y, a continuación aborda la consecuencia de dicha nulidad en virtud de la Sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 21 de diciembre de 2016, que establece que lo constituye el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho anterior a la nulidad de la cláusula abusiva, en orden a la indemnidad del consumidor, lo que solo puede realizarse mediante la devolución de aquellas cantidades que indebidamente ha soportado o sufragado el consumidor. A continuación pasa a analizar diferentemente cada tipo de gasto, atendiendo a la normativa sectorial reguladora del mismo, tomando como punto de referencia que ha existido allanamiento en el carácter nulo de la cláusula de imposición de gastos.

4.- La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia mostrando su disconformidad con la condena a pagar la cantidad de 723,48 euros como restitución de las cantidades pagadas por la demandante a la notaría, al registrador y a la gestoría que intervinieron en el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2014, al abono de los intereses legales desde la fecha del respectivo pago de los precitados gastos y al pago de las costas procesales.

Alega como concretos motivos de apelación: a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015 , que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la prestataria es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil . Alega que la demandante tenía pleno conocimiento de la misma, al figurar los gastos litigiosos en la FIPER (Ficha de Información Personal), que se incorporó como anexo a la escritura pública.

b).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que la prestataria es la obligada al pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, o, al menos, que ambas partes están igualmente interesadas en formalizar la operación crediticia por lo que deberían compartirse todos los gastos por mitades entre los prestatarios y la prestamista, y no solamente los del notario.

c).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil para los intereses legales desde el momento del pago de cada uno de los gastos reclamados, y de ser a cargo de la entidad prestamista estos gastos, estaríamos ante un pago indebido, y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

d).- Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, por infracción del art. 394.2 de la LEC al haber sido estimada parcialmente la demanda, puesto que se reclamó el pago de 1.008,38 euros y se ha condenado a Kutxabank al pago de 723,48 euros. En todo caso es de aplicación la concurrencia de dudas de derecho del art. 394.1 de la LEC .

5.- La demandante Dña. Elena se opone al recurso de apelación formulado por Kutxabank, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.

Reitera que la cláusula o pacto quinto del préstamo hipotecario es abusivo, y pese a que ahora la demandada alegue en su recurso la existencia de acuerdo entre la partes sobre el pago de los gastos, lo cierto es que se allanó a la nulidad de la mencionada cláusula, reconociendo la abusividad de dicho pacto quinto.

Señala que el efecto de la nulidad es la expulsión de las cláusulas abusivas del contrato, con prohibición de integración, y la recuperación de cantidades indebidamente abonadas por la cláusula de gastos y su correlativa obligación de pago por la demandada en virtud de la normativa vigente para cada tipo de gasto, y en concreto, para los gastos de registro, los gastos de notaría y los gastos de gestor.

Por último, muestra su conformidad con el pronunciamiento relativo a los intereses legales desde la fecha en que se abonaron las facturas y a la imposición de las costas procesales a la parte demandada.



SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos: 1.- A lo largo de la presente vamos a remitirnos a lo resuelto en la Sentencia de 28 de diciembre de 2017, dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el rollo de apelación 721/2017 , Ponencia del Ilmo. Sr, D. Edmundo Rodríguez Achútegui, en la que figura como parte apelante Kutxabank en un supuesto litigioso idéntico al presente y en que dicha apelante alegó los mismos motivos de apelación.

2.- Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

3.- A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario '.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

4.- Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018, rollo de apelación 781/2017 : '15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta.

En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.'

TERCERO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.- Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

3.- Por tanto la nulidad a la que se allanó Kutxabank comporta la restitución de las cantidades que se abonaron por sus clientes en aplicación de dicha cláusula.

Lo discutido por los tribunales es hasta donde alcanza tal importe, cuestión sobre la que esta Sala ya ha adoptado algunos criterios que pueden recordarse dando respuesta así a las objeciones que plantea el recurso de apelación.



CUARTO.- De los gastos de notaría: 1.- La sentencia recurrida considera que, como consecuencia del allanamiento de Kutxabank a la consideración de abusiva, y, por tanto, nula de la cláusula quinta, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos notariales que abonó la prestatario, lo que debe ser confirmado.

2.- Como dice la sentencia apelada, si la cláusula es nula, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario.

Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015 que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

La STS 23 diciembre 2015 entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario- '.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Recuérdese que la STS 23 diciembre 2015 explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' u añade que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista '.

3.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %, que es lo que resuelto por la sentencia recurrida, por lo que éste motivo del recurso será desestimado.

Así lo venimos manteniendo en las Sentencias ya dictadas por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 noviembre 2017 (rollo nº 532/2017 ), 17 de noviembre de 2017 (rollo 541/2017 ), 7 diciembre 2017 (rollo 326/2017 ), 12 diciembre 2017 (rollo 550/2017 ), 29 de diciembre de 2017 (rollo 721/17 ) y 14 de marzo de 2018 (rollo 781/2017 ).

4.- En consecuencia, rechazamos los dos motivos de apelación concretos vertidos por Kutxabank en los términos ya expresados en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017 : '34.- Argumenta Kutxabank también en este recurso que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.

35.- Kutxabank alega además que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.'

QUINTO.- De los gastos registrales: 1.- También menciona el recurso de Kutxabank los gastos registrales, que entiende improcedentes, o por lo menos que deben ser pagados por mitades, lo que es rechazado.

2.- Como decíamos en las sentencias que se han citado, en el caso del Registro de la Propiedad hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

El apartado 1 de tal norma establece que ' Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que este gasto debe ser íntegramente indemnizado. jj

SEXTO .- De los gastos de gestoría: 1.- Confirmamos lo resuelto en la instancia sobre los gastos de gestoría.

2.- Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 16 de noviembre y 28 de diciembre de 2017 : '- la cláusula que atribuye a la parte prestataria esta clase de gastos constituye cláusula negra del art. 89.5 TRLGDCU, que considera 'en todo caso' abusivos los 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

51.- La cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula predispuesta por el banco impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

52.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

53.- Sin negociación individualizada que se haya acreditado, alterado el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), se le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art.

89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.' SÉPTIMO.- Sobre los intereses legales: 1.- La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil 2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' OCTAVO .- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- La entidad bancaria Kutxabank recurre, por último, el pronunciamiento de la imposición de costas procesales al considerar el Juzgador a quo que la acción ejercitada es declarativa de nulidad, y la misma ha sido estima íntegramente, sin perjuicio de que en la restitución de cantidades, como efecto de la nulidad, no se hayan concedido todos los importes solicitados, pero ello no es óbice para considerar íntegra la estimación, además de la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.

2.- Rechazamos este motivo de apelación, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de dos cláusulas por abusivas, y como consecuencia, la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de esas cláusulas carentes de validez.

Como hemos dicho en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018 : '48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.' NOVENO.- De las costas procesales de esta alzada: De conformidad con el art. 398.1 LEC , al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank SA, las costas procesales causadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

DECIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA , representada por la Procuradora Dña. Iratxe Pérez Sarachaga, contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 97/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0867 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 18 de abril de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.