Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 789/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/011316
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0011316
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 789/2018 - B UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1123/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido/a / Impugnante Nicolasa y Arcadio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día catorce
de marzo de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 242/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 789/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1123/17, promovido por BANKIA., S.A., dirigido por el
Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos y representado por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios García frente
a la sentencia nº 505/18 dictada el 16- 03-18, siendo parte impugnante D. Arcadio y Dª Nicolasa
por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 505/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 1 dirigidos ' ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DOÑA Nicolasa Y DON Arcadio asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra BANKIA, S.A. representado por la Procuradora Sra. Palacios en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las Cláusula Quinta de Gastos y del apartado a) la Cláusula Sexta Bis de Vencimiento Anticipado la escritura de 27 de julio de 2005 que el demandante formalizó ante el notario don Luis Olague Ruix nº protocolo 2298 teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 427,80 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 13 de junio de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA. S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Arcadio y Dª Nicolasa escrito de oposición al recurso e impugnación de la Sentencia planteado de contrario, del cual se dió el oportuno traslado a la parte contraria, dejando transcurrir el mismo sin hacer alegación alguna, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 07-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta, Dª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 21-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la cancelación del préstamo.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en lo sucesivo BBVA) alega que cuando los actores interponen la demanda para solicitar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, el préstamo estaba cancelado, la acción carecía de objeto, no existe un interés jurídico legítimo por la parte actora para declarar la nulidad de la cláusula.

Es un hecho acreditado que el préstamo hipotecario fue amortizado y cancelado en junio de 2.012, circunstancia que no afecta a la nulidad de la cláusula suelo objeto de litigio. La cláusula no queda convalidada por la cancelación del préstamo, al igual que si el contrato continúa vigente, se trata de valorar si la cláusula reunía los requisitos necesarios para su validez de conformidad con la legislación de consumidores y la jurisprudencia desarrollada al efecto.

Se trata de una nulidad de pleno derecho, lo que significa que no se subsana con el paso del tiempo, al contrario, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto.

En este sentido la STS de 14 de marzo de 2.012 indica que '-. los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo ' ( STS 15 de junio de 1.994 , 29 de abril de 1.997 , 5 de junio de 2.000 ).

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos .

El recurrente afirma que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no analizar la transparencia, requisito que se cumplió, el notario hizo las advertencias oportunas y realizó las explicaciones necesarias para informar sobre la existencia de la cláusula antes de la suscripción.

Las sentencias de Pleno del TS 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

La primera ( STS de 23 de diciembre de 2.015 ) declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU )'.

En la sentencia TS 44/2.019 de 23 de diciembre , referida a una acción individual similar a la que hora analizamos, declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, citando la STS de 23 de diciembre de 2.015 , ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU )'.

La misma sentencia añade: ' La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación .

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación .'.

La cláusula analizada en el presente procedimiento trata sobre los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, similar a las que analiza el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2.015 (acción colectiva), y otras posteriores como las de 23 de enero de 2.019 (SS 44/2019 , 47/2019 , 48/2019 , y 49/2019 , todas ellas sobre acciones individuales), no existe motivo alguno para modificar la jurisprudencia.

Siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, hemos consolidado una doctrina que damos por reproducida ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

La noción de abusividad viene recogida en el art. 82 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido , en particular en el caso de los contratos de adhesión '. En sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril , el Alto Tribunal indica que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

En la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , se dice que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19. Y es que, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

La STJUE de 14 de marzo de 2.013, sentencia Aziz ha venido estableciendo que, para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional lo alegan, debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula.

Del conjunto de la prueba practicada la Sala concluye que no ha existido negociación previa entre las partes, aunque la cláusula sobre gastos es clara y comprensible, no supera el control de transparencia, no se han aportado pruebas que acrediten la negociación de la misma. Y pensamos que, de haber sido negociada en igualdad de condiciones, el cliente no la habría aceptado.

Corresponde a la entidad bancaria acreditar que informó a los clientes y que éstos conocían y pudieron entender las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula que estaban firmando ( STS 9 de mayo de 2.013 ).

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

El Tribunal Supremo indica (SS 9 de mayo de 2.013 , apartado 165): ' De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Tanto la Directiva como el párrafo segundo del art. 82 RDL 1/2007 establecen que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '. Lo que significa que corresponde a la Caja aportar la prueba necesaria para demostrar que existió negociación, de lo contrario, la cláusula ha de considerarse impuesta al actor y sin posibilidad de influir en su contenido.

La juez analiza la prueba practicada al respecto llegando a la conclusión de que no hubo negociación, ni siquiera información precontractual de la cláusula suelo. En efecto, vistos los documentos anexos no hay base para afirmar que se informó a la cliente, y menos para sostener que hubo negociación. Tampoco consta la oferta vinculante, no hubo correos, faxes, o cualquier otro apunte que pudiera considerarse siquiera indicio de esta información precontractual, ni de la supuesta negociación. La capacidad de negociación es reducida en un consumidor medio, se considera que este tipo de cláusulas pre-redactadas se presentan al consumidor listas para ser acatadas o renunciar a contratar.

La lectura por parte del Notario tampoco tiene la trascendencia que pretende el recurrente, una lectura rápida sin explicaciones antes o durante no puede suplir la falta de información del banco. En relación a la intervención del Notario la STS 9 de mayo (apartado 212) indica ' no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. ' Quiere decir que la lectura de la cláusula por el Notario no garantiza ni el deber de información ni el de transparencia, cuando la escritura es extensa la cláusula puede pasar desapercibida para el cliente.

Bankia alega que cumplió con su obligación de informar de forma clara y transparente, sin embargo, la sentencia, analiza la prueba y concluye que no existió información suficiente por parte de la entidad, que no se realizaron simulaciones, y que las cláusulas se encuentran distanciadas del tipo de referencia.

La transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. En este caso Bankia no aporta prueba que acredite que la cláusula se entendió por los actores, no consta que le entregase la información precontractual, ni que el Notario le explicase el significado de la cláusula más allá de la lectura habitual.

Como decíamos en la Sentencia de 9 de julio de 2.013 , la razón de la eventual abusividad no es el precio, sino la incorrecta distribución de riesgos. En efecto, si sólo una de las partes soporta los riesgos del contrato, o si en la distribución de los mismos el reparto es diverso, beneficiándose una y quedando perjudicada otra, puede apreciarse la circunstancia que señala el art. 82.1 RDL 1/2007 , un desequilibrio importante de derechos y obligaciones para las partes que se deriven del contrato.

En consecuencia, analizada la misma, procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva, no es transparente y no mantiene el debido equilibrio entre las partes.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Sobre la inaplicación del art. 1.303 CC .

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

La STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (asuntos C154/15 y C-308/15 ) señala que '- el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, -'.

En consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula, debemos plantearnos que hubiera sucedido caso de inexistencia, y al comparar el escenario, fijar una solución que reponga las cosas al estado que tenían o tendrían de no haber desplegado sus efectos la cláusula nula.

La cuestión planteada por el recurrente ha quedado resuelta en la sentencia 44/2019 de 23 de enero , precisando que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones, son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional en relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente '.

La STS de 23 de enero de 2.019 indica: ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía .' Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gatos de Registro de la Propiedad, la misma STS resuelve: '- el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c ).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca .'.

Los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad se abonarán por la entidad bancaria.

Dado que solo recurre el banco, no podemos estimar el recurso en lo que se refiere a los gastos notariales, que deberán abonarse por mitad, y tampoco los registrales, aunque corresponde abonarlos en su integridad al banco, el prestamista no ha impugnado, modificar este extremo supondría ir en contra del principio 'reformatio in peius'.

En cuanto a los gastos de gestoría, la misma sentencia dice: ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad , que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo .' El Alto Tribunal atribuye a las partes estos gastos, se abonará al cincuenta por ciento.

La STS de 15 de marzo de 2.018 resuelve esta cuestión declarando nula una cláusula sobre gastos similar a la analizada en el presente procedimiento. Y en lo que afecta al pago del impuesto indica ' a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario .' Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, el impuesto se abonará por el actor, sin posibilidad de ser reintegrado en esta cuantía.

El motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Impugnación de la sentencia. Sobre los intereses legales.

La sentencia TS de Pleno de 19 de diciembre de 2.018 indica: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

Así, el interés legal deberá abonarse desde la fecha de los respectivos pagos, no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las de las facturas presentadas por la parte actora.

Además, el condenado al pago también deberá hacer efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC .

La impugnación debe prosperar.



CUARTO.- Costas .

Las del recurso de apelación se abonarán por el recurrente; no procede hacer expresa imposición de las derivadas de la impugnación, ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANKIA SA representada por la procuradora Covadonga Palacios contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1123/2017, ESTIMAR la impugnación contra la misma sentencia interpuesta por Arcadio y Nicolasa representados por el procurador Javier Fraile y, en consecuencia, CONDENANDO a BANKIA SA a abonar los intereses legales desde la fecha de las respectivas facturas de pago.

CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Con expresa imposición de las costas derivadas del recurso a Bankia; y sin hacer especial pronunciamiento de las derivadas de la impugnación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0789-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.