Sentencia CIVIL Nº 243/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 986/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0091771
Recurso de Apelación 986/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1a Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 784/2011
APELANTE: D. Sabino
PROCURADOR D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
APELADO: Dña. Herminia
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 784/2011
seguidos en el Juzgado de 1a Instancia nº 71 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Sabino
representado por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL y defendido por el
Letrado D. ALBERTO DURÁN RUIZ DE HUIDOBRO, y como parte apelada Dña. Herminia , representada por
la Procuradora Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO y defendida por el Letrado D. JUAN CARLOS SÁIZ
NICOLÁS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 10/10/2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1a Instancia nº 71 de Madrid se dictó sentencia de fecha 10/10/2011 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora D. a María del Angel Sanz Amaro García, en nombre y representación de D.a Herminia , contra D.a Elsa y D.º Sabino , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento que ligaba a ambas partes sobre la finca urbana sita en la CALLE000 , nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , condenando a la demandada a que la deje libre y expedita a disposición de la parte actora en los plazos legales, bajo apercibimiento de que, de no verificarlo, se procederá a su lanzamiento, que se efectuará el día 28 de noviembre de 2011 a las 10:30 horas.

Y debo condenar y condeno a dicha parte demandada a que abone a la parte actora las rentas vencidas e impagadas por importe de 4.614,42 euros, y las de vencimiento posterior hasta la fecha de abandono o lanzamiento de la vivienda, así como el interés de un 6% sobre las rentas adeudas desde la fecha de vencimiento. Y todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Sabino al que se opuso la parte apelada Dña. Herminia y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El debate Da Elsa , junto con su hijo D. Sabino , arrendaron solidariamente a la actora, en fecha 30-10-09 la vivienda de la c/ CALLE000 nº NUM000 , esc. NUM001 . NUM002 , contrato que era continuación de otros anteriores, sobre el mismo inmueble, y sin alteración de la posesión del arrendatario.

El contrato se desarrollo sin incidencias, y en enero de 2010, uno de los hijos de la arrendadora, se dirigió al representante de los arrendatarios para requerirle el pago adicional de la tasa de recogida de basuras, a lo que se negaron los demandados.

En noviembre de 2009 falleció el esposo de la actora, circunstancia que no fue comunicada a los arrendatarios, la renta se siguió abonando en la cuenta designada por la arrendadora. La arrendadora fue requerida para el reembolso del importe de las obras realizadas en la vivienda, no siendo reintegrado.

En enero de 2011, los hijos de la arrendadora requirieron de nuevo el pago de la tasa de basuras de los ejercicios de 2010 y 2011, negándose los inquilinos al pago, recordando el pago de los gastos hechos por cuenta de la propiedad, y la necesidad de reparaciones en la vivienda.

En Febrero de 2011, f.39, los hijos de la arrendadora volvieron a requerir de nuevo el pago de la tasa de basura, comunican al arrendatario la actualización de la renta, indican que inspeccionarán la finca con un perito para ver la necesidad de las obras que exigen los demandados, y se niegan al pago de las supuestas obras ejecutadas con anterioridad al no estar suficientemente acreditadas.

Por último los demandados abandonaron el inmueble en fecha 11-4-2011 por haber alquilado otro en las proximidades, pero ni abonaron las rentas pendientes, ni devolvieron las llaves que dejaron depositadas el dia 3-5-2011 en la notaria de D. José Luis López de Garayo y Gallardo, f.92, pero condicionada su restitución a la devolución de la fianza y a la acreditación de la titularidad del derecho de los arrendadores.

El Juez de Instancia estimo la demanda

SEGUNDO.- Recurso del demandado
PRIMERO.- EXCEPCIÓN DE INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. INEXISTENCIA DE OBJETO, CUESTIONES COMPLEJAS.

Esta parte alegó en el acto del juicio que a la vista de los hechos que se han dejado relatados, el procedimiento de desahucio interpuesto por la actora no es sino un fraude procesal encaminado a engañar al Juzgador (propósito sin duda conseguido a la vista de la Sentencia recurrida) haciéndole creer que existía un arrendamiento subsistente e incumplido por parte de mi mandante.

La realidad, como hemos acreditado, era bien distinta, dado que fue el actor quien incumplió el contrato de arrendamiento, lo que motivó que mi mandante en primer lugar suspendiera el pago de las rentas (como le autoriza la Ley) y finalmente resolviera el contrato antes de la interposición de la demanda, visto que la vivienda estaba en condiciones que la hacían inhabitable para una anciana de 88 años, poniéndose en peligro su integridad física.

En esa situación, contrato de arrendamiento previamente resuelto por el inquilino, y vivienda desalojada, el juicio de desahucio carece de objeto alguno. En efecto, el juicio de desahucio tiene por objeto resolver con carácter sumario sobre la resolución del contrato de arrendamiento a instancias del arrendador, al objeto de reintegrarle en la posesión de la vivienda arrendada.

En el presente supuesto ni había contrato que resolver, porque ya lo había resuelto mi mandante, ni posesión que restituir al arrendador, puesto que la vivienda había sido ya desalojada y depositadas las llaves ante Notario. El juicio de desahucio en estas condiciones era absolutamente inviable y así lo debió acordar el Juzgado.

Esta parte alegó, y probó, la existencia de cuestiones complejas que hacían inadecuado el juicio de desahucio para resolver las cuestiones planteadas en el procedimiento. El juzgado desestimó nuestras pretensiones, accediendo al fraude procesal formulado por la actora.

En efecto, corno ha quedado acreditado, la relación existente entre las partes no era la del simple incumplimiento por mis mandantes de la obligación de pagar la renta, como se quiso presentar de adverso y el juzgado se creyó. Existían, al menos, las siguientes: Necesidad de reparaciones, -estado de la vivienda, negativa del arrendador a reparar, - aplicación de la excepción de contrato no cumplido (no vía de hecho) que justifica la suspensión del pago de las rentas mientras el arrendador no reparara la vivienda.

resolución del contrato por mis mandantes, bien hecha, fundada en el previo incumplimiento del arrendador.

- identidad de los nuevos propietarios de la vivienda después de las operaciones realizadas tras la muerte del arrendador, que ni fueron notificadas a mis mandantes, ni hasta la fecha han tenido acceso al Registro de la Propiedad.

El juicio de desahucio era incapaz de resolver todas esas cuestiones. En primer lugar porque no puede resolverse un contrato que ya estaba resuelto, ni puede restituirse en la posesión a quien ya la tiene (bastando con ir al Notario a recoger las llaves), ni puede desalojarse de manera forzosa a quien voluntariamente ya ha abandonado la vivienda.

Pero es que, además, tampoco pueden abordarse esas cuestiones en un juicio de desahucio por falta de pago, dado que el demandado en esta clase de procedimientos tiene legalmente limitadas sus posibilidades de alegación y prueba y, por lo mismo, cualquier decisión que se adopte, distinta de la admisión de la excepción planteada, resulta ilegal y además coloca a mis mandantes en la más absoluta indefensión.

En efecto, la LEC regula en su artículo 444 la posible oposición del demandado en el juicio de desahucio por falta de pago, señalando que 'Cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar v probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación'.

Precisamente por este motivo la Ley añade en su artículo 447 que en este procedimiento 'no producirán efectos de cosa juzgada las Sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique corno sumaria'.

Por lo tanto, para evitar que esa limitación probatoria perjudique los derechos del demandado, la jurisprudencia ha venido precisando en numerosas no ocasiones que el juicio de desahucio no puede tener lugar cuando existen otras circunstancias distintas de la del pago o el impago de la renta.

Así por ejemplo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1982 , 'el impago de las rentas a su tiempo determina la sanción de desahucio, pero siempre sobre la base de que esa situación de impago se ofrezca en términos claros con nitidez de verdadero incumplimiento, y no en aquellos casos en que se ofrezca una realidad compleja'.

En estos casos, como tiene declarado la jurisprudencia en numerosas ocasiones, 'se produce un desbordamiento del cauce procesal de los juicios de desahucio y resultan éstos inadecuados e improcedentes para dilucidar las contiendas planteadas por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos, como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14- 4-1992 y la de 12-64997, que citan otras muchas anteriores'.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia núm. 511/1997 de 12 junio (RJ 199714766) dijo que 'faltaban los términos sencillos y claros propios de un proceso sumario Y rápido, en el que no pueden solventarse situaciones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente ( SS. 13 abril 1929 , 3 junio 1948 [ R1 19481779 ], 27 noviembre 1950 [ R1 195011833 ], 5 febrero 1951 [ R J 19511253 ], 18 diciembre 1953 [ RT 19541288 ], 14 mayo 1955 [ R1 195511701 ], 17 marzo 1968 , 9 diciembre 1972 [ 1-1 1973/1507 ] y 12 marzo 1985 [ RJ 1985 1139 ], entre otras).'

SEGUNDO.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL ARRENDADOR. SUSPENSIÓN DEL PAGO DE LA RENTA. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.

A pesar de que en el juicio de desahucio sólo pueden ser planteadas cuestiones relativas al pago de las rentas, por tratarse de un juicio sumario, la Sentencia pretende resolver las que esta parte suscitó, aunque lo hizo solamente para pedir que se estimara la excepción de inadecuación del procedimiento. Mi mandante no tenía, según la Ley, posibilidad de alegar y probar sobre ellas, y a pesar de ello la Sentencia pretende resolverlas, sin que se hayan podido practicar todas las pruebas que sin duda hubieran conducido, en un juicio ordinario, a una solución bien diferente.

Así ocurre, en primer lugar, con la cuestión relativa al incumplimiento del contrato por el arrendador, que justifica a nuestro juicio la suspensión del pago de rentas y la posterior resolución acordada por mis mandantes.

En efecto, consta debidamente acreditado en autos que mis mandantes requirieron a la propiedad para el pago de cantidades que habían tenido que adelantar como consecuencia de reparaciones urgentes realizadas en la vivienda, y denunciaron varias veces el deterioro generalizado de la vivienda (sin mantenimiento desde hacía muchos años), desprendimientos de azulejos y de trozos de la pintura y escayola del techo, abombamiento de las paredes, falta de agua, etc.

Consta también, por escrito, que la arrendadora prometió la presencia de un perito para comprobar los daños (es decir, los conocía) y que jamás ese perito acudió a verificar los daños en la vivienda.

Nada de eso se hizo por la arrendadora, que ni envió al perito, ni pagó a mis mandantes lo que tuvieron que adelantar, ni reparó la vivienda. Resulta absolutamente grave que la Sentencia afirme que mis mandantes impidieron el acceso de la propiedad a la vivienda, porque en ningún momento se acreditó en autos esta circunstancia, no dejando de ser una mendaz afirmación del letrado de la actora, que el juzgado se ha creído, sin prueba alguna al respecto.

Es más, la sentencia es incongruente porque en su Fundamento de Derecho Segundo, al final, dice literalmente 'sin que la prueba que se haya desplegado en este procedimiento resulte que son imputables (los daños) a la parte arrendataria'. Esta afirmación hubiera debido conducir al juzgado a desestimar la demanda, dado que entiende que los daños no son imputables a mi mandante, lo cual a contrario sensu , implica que la responsabilidad era imputable al actor.

En todo caso, la cuestión de la prueba desplegada a la que hace referencia el juzgado nos conduce nuevamente al problema de inadecuación del procedimiento porque como hemos visto la Ley le impide al demandado otra prueba que la del pago de las rentas reclamadas.

Por ello, parece inexplicable que la Sentencia admita sin rechistar la afirmación de la actora, huérfana de prueba, de que la vivienda se encontraba en perfectas condiciones, y sin embargo no diga nada acerca del Acta notarial que protocoliza numerosas fotografías que acreditan los desperfectos del inmueble. El incumplimiento está, pues, acreditado, mediante documento público. La actuación posterior de mi mandante, suspendiendo el pago de las rentas en tanto no se reparasen los defectos es considerado por la Sentencia como una 'vía de hecho'. La posterior resolución del contrato tampoco le parece relevante a la juzgadora y resuelve nuevamente el contrato en la Sentencia.

Solicitar de un notario público que protocolice la situación en la que se encuentra el inmueble, depositar las llaves, y exigir que para entregarlas se acredite la propiedad registral y la devolución de la fianza ante la pretensión ilegal de repercutir la tasa de basuras, no sólo no es una vía de hecho sino el remedio que el Código civil arbitra en su artículo 1124 al recoger la 'exceptio non adimpleti contracto'.

Si la actitud de quien deja de cumplir (amparándose en la Ley) ante el incumplimiento de su contraparte puede ser calificada como de vía de hecho, ¿cómo hay que calificar la actitud de quien no cumple el contrato porque no le da la gana, quien no repara la vivienda a pesar de exigirlo la ley, quien pone en peligro la integridad física y la salud de una anciana? TERCERA.- FALTA DE ACREDITACION DE LA LEGITIMACION QUE SE DICE OSTENTAR.- Esta parte alegó también en el juicio la existencia de una cuestión compleja que la Sentencia no podía/ no debía resolver de otra forma que estimando la excepción de inadecuación del procedimiento. La solución dada por la Sentencia, que desestima sin más la excepción, no puede ser conforme a Derecho en un juicio sumario en el que no debió conocer de esta cuestión.

Recuérdese que mis mandantes tienen la fundada sospecha de que este procedimiento de desahucio, promovido con manifiesto fraude procesal cuando el contrato ya estaba resuelto por mis mandantes, no tiene otro objeto que defraudar los legítimos derechos de adquisición preferente de mis mandantes, que se sorprendió al comprobar que les reclamaban las rentas personas con las que no se había trabado la relación locaticia . Reclamar por tanto, en esa situación, la exhibición de los títulos correspondientes no es sino un derecho del inquilino a saber con quién tiene que tratar y, sobre todo, una elemental cautela para preservar sus derechos de adquisición preferente. No es un mero capricho o un obstáculo irrazonable, como pretende calificarlo la Sentencia recurrida, sino un derecho del inquilino.

La cuestión se convierte también en un problema procesal, dado que los nuevos propietarios, los que inquietaron la pacífica posesión de mis mandantes con infundadas reclamaciones (léase tasa de basuras) no se atrevieron después a comparecer ante el Juzgado por la única y exclusiva razón de que ello hubiera exigido que mostraran sus títulos de propiedad y, por ende, confesaran las transmisiones realizadas en fraude de los derechos de adquisición preferente de mis mandantes.

La Sentencia de instancia viene a resolver impropiamente y de un plumazo la cuestión de la legitimación procesal de la Sra. Herminia , indicando que merced a los testimonios parciales de escrituras notariales aportados por la demandante, cabe colegir su condición de COMUNERA y que cualquiera de los comuneros puede hacer lo que sea menester a favor de la comunidad.

Esta parte opuso en la comparecencia la admisibilidad de tales documentos sobre la base de lo dispuesto en el artículo 321 de la LEC , y del artículo 1 , 18 , 32 y 38 de la LEY HIPOTECARIA .

El artículo 321 de la LEC establece que no será admisible como evidencia los testimonios parciales de los documentos públicos cuando la parte a quien pueda perjudicar requiera la exhibición de todo el documento.

('el testimonio certificación fehacientes de solo una parte del documento no hará prueba plena mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle') El artículo 1 de la LEY HIPOTECARIA dice que solo los asientos del REGISTRO DE LA PROPIEDAD están bajo la SALVAGUARDA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA, siendo la certificación del registro (aportada por esta parte) la única que funciona como título de legitimación de la propiedad inscrita.

El artículo 18 de la LEY HIPOTECARIA , al recoger el principio de CALIFICACION REGISTRAL, establece la obligación del REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD, de practicar las inscripciones con posterioridad a la calificación de los documentos presentados, teniendo presente el contenido de los mismos.

El 32 y 38 establecen el principio de fe pública registra] al disponer que los títulos de dominio que no estén inscritos en el Registro no perjudican a terceros ( art. 606 del Código civil ) Por lo tanto, es inadmisible para la práctica de las inscripciones los meros testimonios notariales siendo precisa la aportación de las PRIMERAS COPIAS DE LAS ESCRITURAS.

Ello es consecuencia de que el REGISTRADOR debe inscribir todo lo que RESULTE INSCRIBIBLE de los títulos aportados, con el objeto de reflejar del modo más pleno posible la concordancia del registro con la REALIDAD TURID1CA EXTRARREGISTRAL.

Con este doble juego de títulos y contenidos, se evita que solo se inscriba lo que interese al que solicita la inscripción. En suma, no se puede acudir al REGISTRO con documentos truncados o solicitando inscribir 'A LA CARTA', dejando para más tarde la inscripción de actos coetáneos que de no ser publicados por el registro puedan determinar que no figure en el registro el verdadero propietario o el verdadero titular de las cargas.

Pues bien, de la conjunción de los preceptos indicados, resulta claro que publicando el registro la situación anterior a la muerte de uno de los coarrendadores, resulta que por la fuerza de los hechos el registro no publica hoy la realidad jurídica extraregistral.

Por otro lado la presentación ante el Juzgado de testimonios parciales, evidencia que se ha producido una actividad negocial posterior que tiene por objeto transmisión del dominio o derechos reales sobre dicho inmueble, QUE NO HA ACCEDIDO ni siquiera por la vía del asiento de presentación al REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Por lo tanto ALGO SE QUIERE OCULTAR PORQUE NO SE QUIERE QUE SE PUBLIQUE POR EL REGISTRO.

Es fácil esconder un documento público notarial al conocimiento de una tercera persona PUES NO SE PUBLICAN LOS PROTOCOLOS NOTARIALES. Solo si tales documentos acceden al Registro de la Propiedad, los terceros pueden tener conocimiento de los mismos. Es más, cabría enajenar un inmueble notarialmente, posteriormente rescindirse la venta y practicar solo la inscripción de una segunda o ulterior venta, sin que el registro de la propiedad tenga constancia de la existencia de dicha venta intermedia.

También es relativamente fácil que un testimonio notarial no comprenda todos los actos relevantes para un tercero. Basta solicitar del notario que testimonie aquello que le convenga testimoniar en relación con una determinada actividad. Es por eso que la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL establece en su artículo 321 la precaución antedicha.

En este caso, la prevención, más allá de la justificación legal que acaba de mencionarse, viene dada por el hecho de que el NOTARIO AUTORIZANTE de las escrituras públicas cuyos testimonios se acompañan estaba CONVENIDO (CONVENIO NOTARIAL previsto en la LEGISLACION NOTARIAL) con DON ISIDORO LORA TAMAYO, Notario del Colegio de Madrid y hermano de la demandante. Ambos notarios tenían a la fecha del otorgamiento despacho en ALCALÁ DE HENARES, calle LIBREROS NUMERO 14 .2, 28801 MADRID.

Tal dato está disponible en los registros del Colegio Notarial de MADRID.

Obsérvese que el notario AUTORIZANTE DE LAS ESCRITURAS TESTIMONIADAS era D. EDUARDO COBIAN ECHAVARRIA notario de ALCALA DE HENARES, con domicilio en la CALLE LIBREROS número 14. 2, QUE ES EXACTAMENTE la misma notaría que la de D ISIDORO LORA TAMAYO, hermano mayor de D Herminia , quien se jubiló precisamente a mediados del 2010 como notario por cumplir la edad de 70 años.

Dicha información consta en INTERNET. Solo hace falta teclear el colegio de Madrid y el nombre de los notarios y está a disposición de cualquier usuario. En todo caso dejamos designados los archivos del colegio notarial de Madrid en refrendo de estas afirmaciones.

Estas razones son las que obligaron a mis mandantes a requerir a la SRA. Herminia mediante BUROFAX, que quien solicitase las llaves depositadas ante notario, debiera acreditar la actual TITULARIDAD REGLSTRAL de la finca.

Por lo tanto, resulta improcedente haber admitido la alegada legitimación de LA PARTE DEMANDANTE por parte del Juzgador de Instancia, resultando absolutamente ajustado a derecho el requerimiento documental que esta parte hizo tanto en el acto del juicio como anteriormente en el requerimiento por burofax.

La Sentencia de instancia desconoce literalmente el contenido del precepto citado de la LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL, precepto de obligada observancia para el Juzgador, generando indefensión a esta parte.

Aún mas, en cualquier caso los coarrendadores no estaban vinculados solidariamente, constando en el contrato de arrendamiento la solidaridad EXCLUSIVAMENTE con respecto a los arrendatarios.

Por lo tanto, incluso en el eventual supuesto de que la Sra. Herminia fuere todavía propietaria del 51 por ciento de la vivienda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1134 del CODIGO CIVIL que establece la presunción de mancomunidad de créditos y deudas, sólo hubiera tenido legitimación para reclamar de los arrendatarios la parte proporcional de las rentas vencidas, y éstos a reclamarle la parte proporcional de los gastos que se adeudan.

Hemos de tener presente que las relaciones derivadas del contrato de arrendamiento son obligaciones entre pluralidad de partes. La regla de que cualquier comunero puede hacer cualquier cosa que aprovecha a la comunidad no rige en este caso, pues no se celebró un contrato con una comunidad de bienes sino con dos personas obligadas mancomunadamente.

La cuestión de la titularidad jurídico real es relevante a estos efectos en la medida en que se está burlando el DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE, quien quiera que sea el titular del crédito arrendaticio.

El Juzgador de instancia ha confundido por tanto estos dos planos. En principio todo propietario tiene la plena disposición de sus bienes y sobre dicha base se celebró el contrato de arrendamiento cuando los coarrendadores exhibieron el título de propiedad. Pero una cosa es la propiedad del inmueble y otra bien distinta la titularidad del crédito arrendaticio, que es el que sirve de base para el desahucio.

Además, ante el cúmulo de ocultaciones e incomparecencias de la parte demandante, mucho nos tememos que pudiera resultar que como mínimo la 'otra parte copropietaria' fueran precisamente mis representados quienes nunca han renunciado a ejercer su derecho de adquisición preferente.

Por lo tanto, esta cuestión de la legitimación y los problemas de determinación de la propiedad del inmueble no sólo sirven para despejar la cuestión de la inadmisibilidad de la legitimación alegada de contrario, sino también para ilustrar al juez, según sus propios fundamentos, de que no estarnos ante un simple desahucio y que por ende debiera haber desestimado e inadmitido la demanda por falta de legitimación y por falta de adecuación del procedimiento.



CUARTO.- INDEFENSIÓN La Sentencia coloca en indefensión a esta parte, puesto que ha resuelto cuestiones que deberían haberse tramitado en un procedimiento ordinario, con todas las garantías procesales. Mi mandante no ha podido alegar y probar sobre las cuestiones que resuelve la Sentencia, dado que la Ley le impide aportar en el juicio de desahucio otras pruebas distintas de las que se refieren al pago de las rentas. Las que esta parte presentó, que no son todas las que tiene en su poder, tenían por objeto, única y exclusivamente, mostrar al juez que la cuestión debía remitirse a otro procedimiento ordinario. Por lo tanto, y a pesar de que la Sentencia recurrida no produce efectos de cosa juzgada, lo cierto es que ha resuelto sin haber podido conocer con plenitud de jurisdicción la total complejidad del asunto, que simplemente se apuntó por esta parte para alegar su excepción.

Además, la incomparecencia voluntaria de la parte actora, que presentó para eximirse un documento preparado para la ocasión, ha privado a esta parte de las posibilidades de acreditar numerosos extremos importantes para fundar su pretensión.

Téngase en cuenta que el juicio se suspendió en la primera citación, y que en aquella sesión el letrado de la actora alegó, sin probarlo, que su cliente era muy mayor. Es decir, sin necesidad de inventarse enfermedad alguna (como sí se hizo en la segunda ocasión) la actora ya tenía decidido desde el principio que no le daba la gana acudir al juicio que ella misma había promovido. En el segundo día señalado para el juicio, la parte actora presentó un certificado médico cuyo contenido nada dice sobre el impedimento alegado para comparecer a la presencia judicial, cuando la actora deambula y pasea con normalidad por Madrid sin problema alguno.

Por ello, y confiados en que la actora haya podido ya recuperarse de su alegada situación de stress, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 460 de la LEC , esta parte solicita la práctica de la prueba de interrogatorio de la actora, Sra. Herminia , que no pudo practicarse en el acto del juicio.



QUINTO.- COSTAS La Sentencia dice en su fundamento séptimo, que por aplicación del artículo 394 LEC las costas deben ser abonadas por cada parte. La razón es bien lógica, dado que la estimación de la demanda fue sólo parcia, puesto que se rechazó la pretensión relativa a la tasa de basuras.

Por eso es incomprensible que en el fallo se impongan las -costas a esta parte, dado que ha habido estimación parcial ( art. 3942 LEC ). La Sentencia debe ser revocada también en este punto.

El Auto de rectificación de errores, de fecha 8 de junio de 2015 elimina la mención que la Sentencia contenía originariamente, imponiendo a cada parte las costas del procedimiento, y modifica la argumentación imponiéndolas a mi mandante 'de conformidad con lo establecido en el articulo 394 LEC '.

Pues bien, la mención al artículo 394 de la LEC , siendo correcta en términos generales, sin embargo no precisa suficientemente a cuál de los apartados del mencionado precepto pretende aludir la Resolución recurrida.

Sin embargo, dado que la demanda contenía pedimentos que no han sido aceptados por la Sentencia recurrida, por más que su desestimación formal no aparezca en el fallo, resulta evidente que no hay sino una estimación parcial de la demanda, por lo que no pueden ser impuestas las costas a la parte demandada, cuando dos pedimentos de la demanda no han resultado estimados. Nos estamos refiriendo a la petición de condena al pago de la tasa de basuras, y a la petición del pago de una penalización que el Juzgado reduce considerando abusiva la estipulación contractual que la preveía.

Por lo tanto, habiendo sólo estimación parcial, no procede aplicar el apartado primero del artículo 394 LEC , porque mi mandante no ha 'visto rechazadas todas sus pretensiones', sino el segundo, puesto que hay sólo estimación parcial de las pretensiones de la demanda.



TERCERO.- En el escrito de oposición al recurso se hacía constar el fallecimiento de Da Elsa ocurrido en 22-1-2014, con anterioridad a la interposición del recurso de apelación, que tuvo lugar el 10-7-2015, la Sala instó la sucesión procesal, que no fue atendida por el Sr. Sabino .

A la vista de esa situación, y del art. 16.1c. L.A.U. de 1994 el contrato estaría extinguido desde 22-1-2014, fecha de fallecimiento de Da Elsa , dado que D. Sabino es mayor de edad, no acredita haber convivido con su madre en los dos años anteriores al fallecimiento, y tiene su propio domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM003 , NUM004 de esta ciudad , por lo que está incurso en causa de resolución del art. 27.2 f) LAU de 1994 .



CUARTO.- carencia de objeto El proceso es una institución neutra de resolución de conflictos, y parece obvio que no hay razón alguna; ni económica ni jurídica en torno al derecho de defensa, para mantener el proceso abierto, cuando no hay conflicto por haberse solucionado o desaparecido antes del proceso.

En estos términos, y con una consideración superficial de los hechos estaríamos conformes con el recurrente, pero la cuestión no es tan fácil.

Por un lado, la litispendencia comienza con la presentación de la demanda si después es admitida Art.410 L.E.C ., por lo que no puede mantenerse que el objeto había desaparecido antes del proceso.

La demanda se presento a reparto el 25-4-2011, y el decreto de admisión de la demanda de 10-5-2011 tiene el efecto de retrotraer la litispendencia a la fecha de la presentación a reparto. El depósito de llaves de 3-5-2011, que origina la perdida de objeto por resolución unilateral del contrato de arrendamiento instancias del arrendatario, es posterior a la presentación de la demanda, y el escrito en que los actores facilitan el domicilio de los demandados es de 18-5-2011. Dicho de otro modo a la fecha en que se traba la litispendencia hay conflicto.

Por otra parte la carencia de objeto debe ser completa, es decir; abarcar toda la pretensión del actor de acuerdo con las normas de exactitud, identidad e integridad, y en este caso no lo es.

La pretensión actora es de resolución por falta de pago y reclamación de rentas, y el abandono del inmueble no satisface la pretensión de pago de rentas, ni la restitución posesoria típica de la resolución porque la entrega de llaves está condicionada.

No obstante, el abandono voluntario de inmueble y el depósito condicionado de rentas son ricos en consecuencias. Elimina el conflicto sobre la subsistencia del contrato, y sobre el incumplimiento del actor por falta de obras; ya no son necesarias, deja fuera del debate la pretensión de reembolso de gastos por obras, entre otras cosas porque no se ha reconvenido su importe como crédito compensable, y elimina la pretensión de adquisición preferente, pues el recurrente carece de título para invocarla; ya no es arrendatario no puede embargarse ex art. 16.1 c) L.A.U. de 1994 , y está incurso en causa objetiva de resolución del art. 27.2 f) LAU 1994 .



QUINTO.- Inexistencia de cuestiones complejas e indefensión.

Para desmontar la alegación de cuestiones complejas basta la cita y reproducción del art. 437.4-3º LEC , que nos dice '4. No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes: 3.a La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho'.

A la vista de lo expuesto no puede hablarse de cuestión compleja, pues si no se pueden acumular las acciones referentes al reembolso de obras y otros gastos, dicho esta que esas acciones están fuera del principio de preclusión del Art.400 L.E.C . y que están libres para que el recurrente pueda ejercitarlas.

La reconvención es un supuesto mas de acumulación, pero no se ha ejercitado ese derecho en tiempo y forma y, además, la única relativamente acumulable seria la compensación de crédito liquido por las obras que dice el recurrente ejecuto en sustitución del actor, pero como hemos dicho ni se ha reconvenido, ni se aporta documento fehaciente que acredite esos gastos, ni la fianza arrendaticia es compensable.

Dicho de otro modo; ni hay cuestiones complejas ni hay indefensión, porque las posibles acciones posteriores entre las partes y derivadas del mismo contrato están libres.



SEXTO.- Derecho de adquisición preferente y la legitimación de los actores.

Amén de lo dicho más arriba sobre la subrogación y el no uso de la vivienda, la pretensión no tiene acogida.

El derecho de adquisición preferente por tanteo o retracto de la L.A.U. de 1994 se configura de la siguiente manera: 'Artículo 25. Derecho de adquisición preferente.

1. En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.

2. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil , cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada'.

La lectura del precepto nos revela que está previsto para casos de venta y aquí no hay nada parecido, porque en los autos no hay un solo documento, ni aun privado, que acredite una venta entre los demandantes o entre estos y un tercero El recurrente quiere deducir una oscura operación del documento al f.39 firmados por D. Cirilo , D.

Fausto , Da Noemi y D. Marcial , pero no es bastante. Se trata de los cuatro hijos de la actora y su difunto esposo, y la actora es propietaria del 51% en pleno dominio por compra y del 49% por usufructo vitalicio en la herencia de su cónyuge.

La firma de los cuatro hijos no es más que la expresión de un acto de administración conjunta de los asuntos de la madre de avanzada edad. Lo que lleva a concluir que no hay trasmisión que prive de legitimación y que funde el derecho de adquisición preferente.

Además la resolución del contrato con abandono del inmueble elimina la pretensión de adquisición preferente, pues carece de título para invocarla; ya no es arrendatario SÉPTIMO.- Costas.

La cuestión está resuelta por el auto de aclaración de 9-7-215 al f. 375., a lo que añadiremos que el caso es de estimación sustancial, porque solo se ha desestimado la reclamación de la tasa de basuras, y en esos casos es posible imponer las costas al demandado. La S.T.S. de 5-6-2007 se remite a otra anterior de la misma Sala y nos dice: 'Según expone la reciente Sentencia de esta Sala (Sala 1a.T.S.) de 9 de junio de 2006 , el artículo 523 LEC 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas.

La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art.

523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D. Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia Nº 71 de los de esta Villa, en sus autos Nº 784/2011 de fecha diez de octubre de dos mil once CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15a de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: b2649-0000-00- 0986-16» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 11 de septiembre de 2017.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.