Sentencia CIVIL Nº 244/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 372/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00244/2021

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2020 0001037

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159 /2020

Recurrente: LAUREANO SOCIEDAD HOSTELERA, S.L.

Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado: RAUL FUENTES PEREZ

Recurrido: Sandra

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado: MANUEL BORREGO CALLE

SENTENCIA NÚM.244/2021

ILMOS. SRES............

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 372/2021

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 159/2020

Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida

En la ciudad de Mérida, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 159/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, siendo partes apelantes-apeladas, LAUREANO SOCIEDAD HOSTELERA, S.L., representada por el Procurador don Francisco Soltero Godoy y defendida por el Letrado don Raúl Fuentes Pérez, y doña Sandra, representada por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendida por el Letrado don Manuel Borrego Calle.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, se dictó el día 11 de mayo de 2021 -se consigna, por error, 2020-, en el Procedimiento Ordinario núm. 159/2020, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Sandra frente a LAUREANO SOCIEDAD HOSTELERA, S.L. declaro el dominio de Sandra y de sus hijos Casiano Y Blanca sobre el pozo y motor existente en el mismo, tuberías y líneas correspondientes para la extracción de agua de dicho pozo enclavados en la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida, parcela NUM001.

Se desestiman cualesquiera otras pretensiones.

Se imponen las costas a cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Laureano Sociedad Hostelera, S.L.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó la representación procesal de doña Sandra, quien se opuso al recurso interpuesto de contrario e impugnó la sentencia dictada.

De esta impugnación de la sentencia se dio traslado al apelante principal por término de 10 días, traslado que evacuó oponiéndose a dicha impugnación, y hecho, se acordó la remisión de los presentes autos a esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se recibieron en fecha 10 de septiembre de 2021, formándose el rollo de Sala, y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo para el día 7 de octubre de 2021, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en primera instancia, estimatoria parcial de la demanda formulada por doña Sandra contra Laureano Sociedad Hostelera, S.L., se alzan, interponiendo recurso de apelación, la entidad demandada, solicitando la íntegra desestimación de la demanda contra ella interpuesta, y la actora, impugnando la sentencia dictada, solicitando la estimación de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada de modo acumulado con la acción declarativa de dominio.

Comencemos consignando los siguientes antecedentes de hecho, que se desprenden del examen de la causa:

1. En la demanda se ejercita, al amparo del artículo 348 del Código Civil, acción declarativa de dominio respecto del pozo y sus anexos -motor, tuberías y líneas correspondientes para la extracción de agua del mismo con una superficie de 190 m²- que se afirman enclavados en la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida, parcela núm. NUM001 del poligono núm. NUM002 del término municipal de Mérida (Badajoz), y, acumuladamente, al amparo del artículo 1902 del Código Civil, acción de reclamación de cantidad de indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 1.217,26 €.

La demanda se interpone por doña Sandra como propietaria y usufructuaria y en beneficio de la comunidad de propietarios de dicho pozo y sus anexos afirmando que por escritura pública de fecha 29 de enero de 2001 se le atribuyó la plena propiedad de su mitad indivisa y el usufructo vitalicio de la mitad indivisa restante, cuya nuda propiedad se atribuyó, por mitad y en proindiviso, a sus hijos Blanca y Casiano.

Se afirma que ese pozo lo utilizan de forma continua para uso menor, siéndole suficiente el motor anexo al pozo para el correcto funcionamiento de varios grifos de los que disponen en una parcela cercana de su propiedad, ya que la misma era regada con aguas tomadas del Guadiana, si bien, en el verano de 2019, al ser éstas turbias, además de insuficientes para el riego, necesitaron disponer del agua del pozo en mayor cantidad y procedieron a cambiar el motor a tal fin, momento en el que se aperciben que las tuberías anexas se encuentran rotas y arrancadas, resultando inservibles, y con la negativa del propietario de la finca registral núm. NUM000 para la sustitución del motor extractor del agua.

2. La entidad demandada se opone a las pretensiones de la actora en base a las alegaciones siguientes, que resumimos así:

En virtud de escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2001 adquirió la propiedad de la finca registral núm. NUM000, finca segregada de la finca registral núm. NUM003, sin que aquella participe de la servidumbre que afectaba a la finca matriz.

Si bien en esa escritura pública se indicó, por error, que el pozo allí existente quedaba en la finca matriz, ese error se corrigió en la escritura de rectificación de 10 de enero de 2003.

No discute la escritura pública de fecha 29 de enero de 2001 esgrimida en el escrito de demanda, ahora bien, ésta no le afecta, es un tercero de buena fe, amparado por la fe pública registral, toda vez que adquiere de quien aparece en el Registro de la Propiedad como dueño, don Ismael, sin que aparezca en el mismo carga o limitación de dominio alguna, ni mención alguna de pozos existentes en la finca segregada que pudieran ser propiedad de terceros, y ninguno de esos pozos aparece inscrito a nombre de la actora.

En esa finca registral núm. NUM000 no hay uno, sino dos pozos, y ninguno de ellos ha sido utilizado por la actora, sin que en todos estos años le hayan realizado reclamación alguna, utilizándolo ella de manera ininterrumpida como dueña.

Las tuberías que se dicen estaban en absoluto desuso e inservibles cuando ella adquirió esa finca, siendo imposible su utilización, y a su costa, reparó el pozo.

3. En la sentencia de instancian se concluye, en primer lugar, que procede la estimación de la acción reivindicatoria, -ya aclararemos después cual es la acción realmente ejercitada y estimada- al concurrir todos los requisitos definidores de la misma:

1) Identificación de la cosa reivindicada: de la lectura íntegra de los escritos de demanda y de contestación a la misma y del examen de toda la prueba practicada, no cabe duda de que lo que se reivindica es el pozo con sus anexos, en una extensión de 190 m², enclavados en la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida, parcela catastral núm. NUM001, referencia NUM004, que se corresponde con las fotografías obrantes en el informe pericial aportado con la demanda, siendo esos anexos el motor existente en el pozo y las tuberías y líneas correspondientes para la extracción de agua del mismo; por ello, lo que se reivindica está perfectamente identificado.

2) La posesión por la demandada de la cosa reivindicada: es un hecho incontrovertido que la entidad demandada lleva utilizando el pozo y sus anexos, al menos, desde 2001.

3) La titularidad del bien reivindicado: la escritura pública de extinción de condominio de fecha 29 de enero de 2001 es título suficiente para que prospere la acción reivindicatoria en favor de la actora.

Dicha escritura es de un tenor literal claro y rotundo, en la finca registral núm. NUM003, propiedad de don Ismael, existía un pozo y unos anexos cuya propiedad se atribuyó a la actora, atribuyéndose sobre los mismos un derecho de uso vitalicio y no transmisible a terceros, entre ellos, a don Ismael.

Por ello, la transmisión a favor de la entidad demandada de la propiedad de una parte de la finca donde se encontraba ese pozo y sus anexos, finca propiedad de don Ismael, y que da lugar a la finca registral núm. NUM005, provoca la extinción de aquel derecho de uso.

En esa escritura de transmisión se dice, expresamente, que la finca segregada no participa en la servidumbre que afecta a la matriz, pero nada se dice sobre que contenga o excluya al pozo en cuestión.

Si bien se aporta escritura de segregación, compraventa y rectificación de otra compraventa anterior de fecha 10 de enero de 2003 por la que don Ismael segrega otra parte de la finca registral núm. NUM003, que también vende a la entidad demandada, escritura en la que se hace una referencia a la escritura de 2001, rectificándola en el sentido de que el pozo está situado sobre la porción segregada y no sobre el resto de la finca matriz, como se dijo en la de 2001, esa rectificación no tiene justificación documental alguna, no obedece a título alguno.

Don Ismael no podía vender el pozo porque, conforme a la escritura de extinción de condominio, no tenía su propiedad, y este extremo era conocido por la entidad demandada; este conocimiento hace que la demandada no pueda ser considerada tercero de buena fe a los efectos que se pretenden.

En segundo lugar, concluye que no procede la estimación de la acción de reclamación de cantidad ejercitada al no acreditarse que el daño a las tuberías haya sido causado por la demandada, máxime cuando no se prueba que, al tiempo de la adquisición por aquella de la finca en cuestión, las tuberías se encontrasen en buen estado.

SEGUNDO.- Recurso de la entidad demandada Laureano Sociedad Hostelera, S.L.

El recurso se articula en base a las alegacionessiguientes, que se enuncian así:

1ªErrónea interpretación de la acción ejercitada en la demanda: confusión de la acción declarativa de dominio con la acción reivindicatoria en la totalidad de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada.

2ªAnálisis y crítica del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia impugnada.

3ªLAUREANO SOCIEDAD HOSTELERA, S.L. adquiere una finca, surgida por segregación, en la que SÍ estaba el pozo y sus anejos, sin limitación alguna, de quien era dueño real y registral de la citada finca y sin que en el Registro el pozo y anejos aparecieran a nombre de terceros: EXISTENCIA DE BUENA FE.

Comencemos con la primerade las alegaciones,errónea interpretación de la acción ejercitada en la demanda: confusión de la acción declarativa de dominio con la acción reivindicatoria en la totalidad de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada.

Esta alegación se sustenta en las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

Desde el fundamento de derecho primero de la sentencia se indica que en el procedimiento la parte actora ejercita una acción reivindicatoria sobre el pozo y sus anexos enclavados en la finca registral núm. NUM000, cuando la acción ejercitada es una acción declarativa de dominio, siendo acciones que, aun cuando tengan muchos elementos comunes, también tienen elementos esenciales que las distinguen, no pudiendo realizarse un tratamiento y análisis de los hechos y del Derecho como si ambas fueran lo mismo, resolviéndose sobre una acción reivindicatoria que nadie ejercitó, lo que ha de conllevar la revocación de la resolución recurrida y la desestimación íntegra de la demanda.

Asimismo, siendo la verdadera acción ejercitada la declarativa de dominio, procede su desestimación toda vez que:

1º La propia actora y su perito reconocen que el pozo y sus instalaciones están incluidos, formando parte integrante de la finca registral núm. NUM000, cuyo titular es la entidad demandada, quien la adquirió sin limitación alguna y sin advertencia alguna respecto de que uno de los pozos de la finca pudiera ser de titularidad ajena, pozo que ha usado ininterrumpidamente, a la vista de todos y sin oposición alguna, durante 19 años.

2º La actora no tiene título inscrito, no siendo oponible a la entidad demandada la escritura pública de fecha 29 de enero de 2001.

3º En la escritura de compraventa de fecha 14 de diciembre de 2001 no se dice que haya un pozo que sea de un tercero, sino que la matriz, y no la finca segregada, está afecta a una servidumbres de paso y censos que, se aclara, no afectan a la nueva finca, y también se dice que hay un pozo que queda en la finca matriz, procediéndose a la rectificación de este último extremo en la escritura pública de fecha 10 de enero de 2003, que no hace más que corroborar que la demandada compra la finca segregada con un pozo, sin más limitación que la supuesta existencia de una servidumbre de saca de agua, servidumbre que, sin embargo y, según se sabe, precisamente, por la demanda, se había extinguido por la actora y su familia en la escritura de fecha 29 de enero de 2001.

4º El anterior propietario no puede utilizar la acción reivindicatoria contra un tercero de buena fe protegido por la fe pública registral, como es la entidad demandada.

Expuesto lo anterior, hemos de comenzar apuntando que, bajo el enunciado de errónea interpretación de la acción ejercitada en la demanda por confusión de la acción declarativa de dominio con la acción reivindicatoria, ciertamente, subyacen dos submotivos, uno, que respondería al enunciado en cuestión, y otro, al de la no concurrencia de los requisitos que llevarían a que prosperase la acción declarativa de dominio, y que, como veremos posteriormente, se repiten y reiteran insistentemente en las dos alegaciones siguientes del escrito de recurso.

Comenzando con ese primer submotivo, ciertamente, se equivoca el juzgador de instancia a lo largo de toda la fundamentación jurídica de su sentencia, pues refiere que la acción ejercitada es la reivindicatoria, expone los requisitos de la acción reivindicatoria y analiza la prueba practicada entendiendo que la acción ejercitada es la reivindicatoria y concluye afirmando que procede estimar dicha acción, cuando la acción efectivamente ejercitada en la demanda es la acción declarativa de dominio, así se expresa en la misma desde su encabezamiento hasta su suplico, y a la acción ejercitada es a la que ha de estarse.

Y ello, aun cuando, leyendo los dos últimos párrafos del hecho sexto de la demanda, en cuanto se afirma un impedimento de la entidad demandada para sustituir el motor extractor de agua del pozo que la actora afirma es de su propiedad, y con ello, de utilizar el mismo, más bien pareciera que estábamos ante una acción reivindicatoria.

En todo caso, por mor de los principios dispositivo y de rogación, ha de estarse a la acción ejercitada, la declarativa de dominio, siendo claro el suplico del escrito de demanda '...... acuerde DECLARAR EL DOMINIO TANTO DEL POZO COMO DE SUS ANEXOS DESCRITOS EN EL HECHO QUINTO TODO ELLO EN LA SUPERFICIE DE 190 m² a favor de doña Sandra y de sus hijos D. Casiano y Dª Blanca, en las proporciones que figuran en el título de propiedad, en proindiviso del pozo y sus anexos enclavados en la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida, parcela NUM001 condenando a dicho demandado a estar y pasar por la anterior declaración......'

La Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en su artículo 209 ' Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:...... 3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos,......', en su artículo 216 ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.'y en su artículo 218.1 ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate......'

Si bien es cierto que el juzgador de instancia, a lo largo de toda la fundamentación jurídica de su sentencia, como ya hemos apuntado, se refiere a la acción reivindicatoria, sin embargo, en su Fallo dispone 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Sandra frente a LAUREANO SOCIEDAD HOSTELERA, S.L. declaro el dominio de Sandra y de sus hijos Casiano Y Blanca sobre el pozo y motor existente en el mismo, tuberías y líneas correspondientes para la extracción de agua de dicho pozo enclavados en la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida, parcela NUM001......'

Es decir, el Fallo dictado es de estimación de la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda, y, por ello, es congruente con el suplico de la demanda antes transcrito.

Recordemos que la congruencia de las resoluciones judiciales se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la misma y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita; se exige, por ello, un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de la contestación a la demanda y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito.

Es decir, este vicio existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante, o menos de lo aceptado por el demandado, o algo distinto de lo pedido, o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa de pedir.

Pues bien, pese a todas esas referencias erróneas respecto a la acción ejercitada en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, lo cierto es que la resolución del litigio se contiene en el Fallo de la sentencia, y el mismo se acomoda a lo solicitado en la demanda, sin dar más ni cosa distinta de lo solicitado en la misma; en el Fallo de la sentencia se resuelve, pues, lo pretendido por la actora en su demanda, y por ello, se resuelve con arreglo al objeto litigioso planteado por la actora, la declaración de la propiedad del pozo litigioso y sus anexos.

Hemos de añadir que ninguna de las partes solicitó complemento o aclaración de la sentencia dictada al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de que se aclararan esas discordancias entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, entre la fundamentación jurídica de la sentencia y los hechos y fundamentación jurídica del escrito de demanda, y que tampoco anuda la recurrente consecuencia alguna a esos errores de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y discordancias entre ésta y su fallo, como hubiera sido la nulidad de la resolución dictada.

Y desde luego, aquellos errores no pueden conllevar, sin más, la desestimación de la demanda, máxime las similitudes entre la acción reivindicatoria y la acción declarativa de dominio.

La acción reivindicatoria está consagrada en el artículo 348, párrafo 2º, del Código Civil, cuando establece que el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla; esta acción constituye la más propia y eficaz defensa del derecho de propiedad y tiene por fin obtener el reconocimiento del derecho de dominio y, en consecuencia, la restitución de la cosa que indebidamente posee un tercero; mediante ella, en definitiva, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario, siendo los requisitos necesarios para que prospere, según ha perfilado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:

1. La prueba del dominio por el reivindicante, condición inexcusable hasta el extremo que el demandado debe ser absuelto si no se realiza, aunque posea sin título.

El actor ha de justificar su derecho de propiedad, o lo que es lo mismo, la existencia de un justo título de dominio, que no es imprescindible que consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra Legislación, e incluso, a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en los artículos 1941, 1959 y 1966 del Código Civil para la prescripción adquisitiva; es decir, es preciso que el actor justifique la propiedad de los bienes reclamados, ya fundándose en un título legítimo de dominio, ya, en su defecto, en la posesión inmemorial o en la posesión continuada durante el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria.

Consecuencia de ello es que la falta de título de dominio impide que prospere la acción reivindicatoria, aun cuando el demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

2. La posesión de la cosa por el demandado que debe ser actual e indebida, en el sentido de poseer sin derecho frente al demandante.

3. La identidad de la cosa que se reclama, requisito éste que exige la prueba de que la cosa que se reivindica es la misma que posee el demandado.

La acción declarativa de dominio, cuyo fin es obtener el reconocimiento del derecho de propiedad sobre un bien, se diferencia de la acción reivindicatoria en el hecho de que ésta la ejercita el propietario no poseedor frente al poseedor no propietario y aquella, la declarativa, es accionada por el propietario poseedor frente a quien desconoce el derecho dominical o se arroga título para ello, siendo, igualmente, requisito necesario para que prospere esta acción la prueba del dominio por el actor, es condición inexcusable hasta el extremo de que el demandado ha de ser absuelto si no se realiza esa prueba.

Como vemos, los requisitos jurídicos de fondo, para que prospere una u otra acción, ambas al amparo del artículo 348 del Código Civil, son básicamente idénticos.

Pasemos ahora al examen del segundo submotivocontenido en esta alegación primera del recurso, no concurren los requisitos exigidos para que prospere la acción declarativa de dominio ejercitada.

Para ello procede consignar, en primer lugar, los siguientes extremos incontrovertidos, amén de acreditados:

1º En fecha 29 de enero de 2001 la actora, doña Sandra, y sus dos hijos, doña Blanca y don Casiano, junto con don Ismael, doña Araceli, doña Bernarda y don Carlos Alberto, otorgan escritura pública de extinción de condominio y de extinción de servidumbre en relación con las fincas registrales núms. NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida.

Entre otros extremos, en el ' EXPONEN' de la misma, se dice:

'II. Que don Ismael es dueño en pleno dominio y con carácter privativo de la siguiente finca:

RÚSTICA.- NUMERO NUM010.- Terreno dedicado a regadío, en la finca DIRECCION000 O DIRECCION001, en este término, con extensión superficial de......

En esta finca hay enclavado un pozo destinado a riego y otros usos, con los elementos anexos a él, como son el motor existente en el mismo y las tuberías y líneas correspondientes para la extracción de agua de dicho pozo, así como una charca a la que se deriva el agua de referido pozo para después ser utilizada para riego y otros usos. Dicho pozo está situado al Noroeste de la finca y próxima a la finca número NUM011 (registral NUM008).

SERVIDUMBRE: Esta finca está gravada con una servidumbre de saca de agua a favor de todas y cada una de las fincas, instalaciones y elementos comunes situados en la finca descrita bajo el número NUM011 (registral NUM008), predio dominante, y sobre el pozo enclavado en la número NUM010 (registral NUM003), predio sirviente, hacia el Noroeste de ésta, perteneciente a don Ismael. Dicha servidumbre se ha constituido para abastecer las necesidades de la finca NUM011, sin limitación de volumen, ejercitable por los medios y en la forma que tengan por conveniente los dueños de los predios dominantes, sin más limitación que la de atender en la proporción en que son dueños de los predios dominantes y sus elementos, a su conservación y a la indemnización de los daños que su ejercicio pudiera ocasionar......'

Y en el ' OTORGAN' se dice:

'II. DE LA EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE:

Los comparecientes extinguen la servidumbre que grava la finca registral NUM003 antes descrita dejándola nula y sin efectos.

III. Que el pozo y los elementos anexos a él existentes al noroeste de la finca registral NUM003, todo ello por su valor de UN MILLÓN QUINIENTAS MIL (1.500.000) PESETAS EQUIVALENTES A NUEVE MIL QUINCE EUROS Y DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18), se atribuye en propiedad a doña Sandra, en la proporción de una mitad indivisa en pleno dominio y el usufructo vitalicio de la mitad indivisa restante, cuya nuda propiedad pertenece por mitad y en proindiviso de los hermanos doña Blanca y don Casiano.

El derecho de uso con carácter vitalicio, pero no transmisible a terceros, sobre el referido pozo y sus instalaciones con carácter personal y en cuanto a un tercio de la capacidad de dicho pozo se reserva a favor de don Ismael y su esposa doña Araceli y doña Bernarda y su esposo don Carlos Alberto. Al fallecimiento del último de los cónyuges que sobreviva, por cada uno de los matrimonios se extinguirá este derecho de uso sin que pueda continuar a favor de sus causahabientes. También se extinguirá este derecho de uso en el momento en que cualquiera de los beneficiarios transmitiera la propiedad de las fincas que recibieron en su día por donación de sus padres don Genaro y doña Magdalena y que constan en la escritura autorizada por el Notario de Mérida, don Siro Cadaval Franqueza, el 17 de Junio de 1.986, número 692 de protocolo.'

2º Esta atribución de la propiedad de la mitad indivisa y del usufructo vitalicio de la mitad indivisa restante del pozo y sus anexos a favor de doña Sandra y de la nuda propiedad de esa otra mitad a favor de sus hijos, doña Blanca y don Casiano, y del derecho de uso con carácter vitalicio, pero no transmisible a terceros, entre otros, a don Ismael, no se inscribió en el Registro de la Propiedad.

3º Don Ismael, propietario de la finca registral núm. NUM003, en virtud de escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2001 segregó una porción de la misma, que dio lugar a la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida, que vendió a la entidad demandada Laureano Sociedad Hostelera, S.L.

En esta escritura de segregación y compraventa, cuando se describe la finca núm. NUM010, se dice 'En esta finca hay enclavado un pozo para riego situado al Noroeste de la linde de esta finca con la descrita al número NUM011).'

Asimismo, se hace constar que hay una servidumbre a favor de todas y cada una de las fincas, instalaciones y elementos comunes situados en la finca descrita bajo el núm. NUM011, predio dominante, y sobre el pozo enclavado en la núm. NUM010, predio sirviente, una servidumbre de saca de agua, y, además, que constan dos derechos reales de censo y dos servidumbres de paso.

Expresamente, se hace constar, respecto a la porción que se segrega y que se vende a la entidad demandada, ' Hacen constar que la finca segregada no participa de la servidumbre que afecta a la matriz de donde procede.'

Y tras describir como queda la finca matriz, su extensión y linderos, se dice ' En esta finca queda enclavado un pozo para riego situado al Noroeste de la linde de esta finca con la descrita al número NUM011), y quedando afecta a la servidumbre que se cita en el epígrafe 'cargas'.'

4º En fecha 10 de enero de 2003 don Ismael y la entidad demandada Laureano Sociedad Hostelera, S.L. otorgan nueva escritura pública, escritura de segregación, compraventa y rectificación de otra compraventa anterior en la que don Ismael segrega otra parte de la finca registral núm. NUM003, que también vende a la entidad demandada.

En dicha escritura se contienen las siguientes referencias respecto a la escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2001:

'PRIMERO: Manifiestan Don Ismael y Don Santiago que en la escritura pública de segregación y compraventa otorgada el día 14 de diciembre de 2001......, en virtud de la cual transmitió Don Ismael a Laureano Sociedad Hostelera S.L. una porción que se segregó de la registral NUM003 se hizo constar que la porción segregada linda al sur únicamente con la finca número NUM011 destinada a servicios de las instalaciones, edificios y pabellones enclavados en ella, propiedad de los hermanos Bernarda Ismael -registral NUM012-. Y se hizo asimismo constar que el resto de la matriz lindaba al Norte con la porción segregada.

Advertido el error, Don Ismael y Don Santiago, en la representación que ostenta, rectifican la descripción de la finca segregada y del resto de la matriz para hacer constar que:

a) La porción segregada linda al sur además con el resto de la matriz.

b) El resto de la matriz linda al Norte además con la finca número NUM011 destinada a servicios de las instalaciones, edificios y pabellones enclavados en ella, propiedad de los hermanos Ismael Bernarda -registral NUM012-.

SEGUNDO: En la antedicha escritura se hizo constar que la porción segregada no participa de la servidumbre -saca de agua- que recae sobre la matriz; y que, en el resto de ésta, tras la segregación, queda enclavado el pozo para la saca de agua.

Hacen constar Don Ismael y Don Santiago que fue su intención manifestar lo contrario, que el pozo está situado sobre la porción segregada y no sobre el resto de la matriz.'

5º El pozo y los anexos objeto de esta litis están dentro de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida, propiedad de la entidad Laureano Sociedad Hostelera, S.L.

Al hilo de estos tres últimos hechos incontrovertidos, hemos de afirmar que cuando en la escritura pública de segregación y compraventa de fecha 29 de enero de 2001 se afirmó que el pozo objeto de esta litis quedaba enclavado en la finca matriz, evidentemente, se incurrió en un error, pues es un hecho del que se parte en la demanda, y por ello, indiscutido, amén de acreditado, que, tras esa segregación, el pozo y sus anexos no quedaban dentro de la finca matriz, la núm. NUM003, como se decía, sino en la segregada, la finca núm. NUM000, de modo que en la escritura pública de fecha 14 de enero de 2003, se rectifica ese error, amén de otro relativo a los linderos de la finca matriz y de la segregada, como hemos consignado.

La corrección de este error, donde estaba enclavado el pozo, no pone ni quita propiedades, simplemente sitúa el pozo donde realmente está enclavado, en la finca segregada, la núm. NUM000.

Por ello, no compartimos lo apuntado en la sentencia de instancia, ' Es decir contamos con dos escrituras de 2001 y 2003 en las que intervienen Ismael y la demandada, en la primera se vende una finca pero no se dice que se incluya el pozo, y en la segunda venta se dice que donde se dijo que no se incluía el pozo ahora se considera que se incluye.

Este hecho ha de ponerse en relación con las fechas, pues el 14 de diciembre de 2.001 cuando Ismael vende al demandado, no incluye el pozo, probablemente porque su título como vendedor es la escritura de extinción de condominio de 29 de enero de 2.001, en la que como hemos dicho antes la propiedad del pozo, que está situado en la finca de Ismael se atribuye a la hoy actora y no a él. Es decir, en 2001 Ismael vende lo que tiene que es una finca sin pozo, y en 2003 rectifica, pero con qué título. No existe ningún título que lo legitime, ni en la escritura de 2003 hay contraprestación por parte del hoy demandado por esta inclusión. Lo lógico es que se hubiera especificado a qué se debió el error de no inclusión del pozo en 2001 o en base a qué título o documento se atribuye la propiedad o conocimiento de la propiedad sobre el mismo......'

Lo cierto es que la única diferencia entre una y otra escritura es que en la primera se dice que el pozo queda enclavado en la finca matriz, lo que no era cierto, y en la segunda que el pozo queda enclavado en la finca segregada, pero no se dice literalmente en la primera que el pozo no se vende y en la segunda que el pozo se vende.

Volvemos a decir, fueran cuales fueran las razones de esta rectificación, con la misma se adaptaba la realidad jurídica contenida en la escritura pública de 29 de enero de 2001 a la realidad física; ya lo hemos dicho, el pozo está enclavado en la finca segregada y no en la finca matriz.

Cuestión distinta es la interpretación y lectura que hace el representante legal de la entidad demandada en el interrogatorio practicado en el acto del juicio de esta rectificación, como veremos posteriormente.

Y cuestión distinta es que don Ismael, perfecto conocedor de la atribución de la propiedad del pozo y de sus anexos a la actora y a sus hijos, en cuanto parte interviniente en la escritura pública de fecha 29 de enero de 2001 sabía perfectamente que no podía vender el pozo y sus anexos, pues, pese a encontrarse enclavados en la finca de su propiedad, la núm. NUM003, no eran de su propiedad; lo que habrá de determinarse es si la entidad demandada también conocía que el pozo y sus anexos, pese a estar enclavados en una finca propiedad de don Ismael, no eran de su propiedad.

Pues bien, partiendo de los anteriores hechos incontrovertidos, antes consignados, no cuestionándose ya en esta alzada, aun cuando así pareciera inicialmente del escrito de contestación de la demanda, el bien objeto de la presente acción, el pozo y los anexos referidos ubicados en la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida, propiedad ésta de la entidad demandada Laureano Sociedad Hostelera, S.L., y habiéndose acreditado por la actora con la escritura pública de fecha 29 de enero de 2001 su derecho de propiedad sobre ese pozo y sus anexos, propiedad que es cuestionada por la entidad demandada, concurrirían, en principio, los requisitos exigidos para que prosperara la acción declarativa de dominio ejercitada, salvo que la entidad demandada acreditara su condición de tercero de buena fe, que invoca.

La cuestión que dilucidar es, pues, si la entidad demandada es o no un tercero de buena fe, toda vez que si es tercero de buena fe no le será oponible aquella escritura de fecha 29 de enero de 2001 que atribuía el derecho de propiedad sobre el pozo y sus anexos a la actora y a sus hijos.

Dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ' El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro......'

Ciertamente, en principio, la entidad demandada parece un tercero de buena fe, toda vez que la escritura de fecha 29 de enero de 2001 que atribuía el derecho de propiedad sobre el pozo y sus anexos a la actora y a sus hijos no accedió al Registro de la Propiedad, de modo que, al adquirir la entidad demandada la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida, segregada de la finca registral núm. NUM003, propiedad de don Ismael, adquiere de quien aparece en el Registro de la Propiedad como propietario de esa finca, sin que en el mismo se indique que el pozo y los anexos en cuestión, pese a estar en esa finca, son propiedad de un tercero.

Corresponde a la actora, pues, conforme a las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditar que la demandada conocía que la propiedad del pozo y sus anexos era de la actora y de sus dos hijos, si no fuera así, debe entenderse que adquiría la finca con todo lo que hubiera en su interior, incluido el pozo y esos anexos.

Ello nos lleva a entrar en el examen de la prueba practicada, y con ello, en el de la alegación segundadel escrito de recurso, que bajo el enunciado ' Análisis y crítica del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia impugnada', lo que ciertamente invoca es un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, y conjuntamente con ella, en sualegación tercera, 'LAUREANO SOCIEDAD HOSTELERA, S.L. adquiere una finca, surgida por segregación, en la que SÍ estaba el pozo y sus anejos, sin limitación alguna, de quien era dueño real y registral de la citada finca y sin que en el Registro el pozo y anejos aparecieran a nombre de terceros: EXISTENCIA DE BUENA FE.'

Estas alegaciones se argumentan en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

La escritura pública de fecha 29 de enero de 2001, que atribuye la propiedad del pozo y sus anexos a la actora no es oponible a la entidad demandada, ya que el pozo y sus anexos formaban parte de la finca registral núm. NUM003, y, tras la segregación, quedaron en la finca registral núm. NUM000, que, sin limitación ni advertencia alguna adquiere la entidad demandada, con todo lo que allí hay, sin ninguna mención a que alguno de los elementos integrantes de la finca no pertenezca a la misma, lo que ha hecho que los haya utilizado ininterrumpidamente desde 2001, sin oposición de nadie.

La escritura de segregación y compraventa de fecha 14 de diciembre de 2001 y la escritura de segregación, rectificación, compraventa y rectificación de otra compraventa anterior de fecha 10 de enero de 2003, y unido a ellas ese uso ininterrumpido del pozo, para riego intensivo, durante más de 19 años, sin oposición de nadie, avala que la demandada compra de buena fe y a su titular registral una finca en la que está enclavado un pozo sin que nadie le indique que ese pozo quedaba excluido, actuando como dueño desde entonces.

La rectificación del año 2003 fue totalmente correcta y ajustada a la realidad, se trataba de corregir el error padecido en 2001 cuando se dijo que el pozo y sus anexos quedaban enclavados en la finca matriz, no teniendo sentido que se exija una justificación documental del cambio cuando es presupuesto de la demanda la realidad física y jurídica de que el pozo y sus anexos están en la parte segregada que se vende a la demandada.

Don Santiago, representante de la entidad demandada, dio una versión absolutamente lógica de lo ocurrido, que en 2001 le dijo el vendedor que algo pasaba con el pozo, que era de todos y que había quedado en su parte de la finca, la matriz, pero ante la realidad de que el pozo estaba en la parte segregada, en 2003, y al hilo de otras operaciones de compraventa sobre otras fincas, el vendedor rectificó y le corroboró que el pozo y sus anexos estaban en la porción segregada y vendida a la entidad demandada, sin que el mismo viera ni entonces, ni después las escrituras previas en las que la actora basa su derecho.

Los testimonios de los testigos, todos con intereses en juego y afinidades con alguna de las partes, son poco esclarecedores, si bien se significa el de don Fidel, yerno de la actora, que reconoce abiertamente que desde el 2001 a 2019 ellos no han utilizado este pozo para riego, cosa que sí hacían los aparceros y arrendatarios de la demandada, sin que la explicación de que durante 19 años no tuvieron necesidad de utilizarlo tenga mucha lógica, por lo que si no regaron con este pozo es porque no se habían planteado tener algún derecho sobre el mismo, y mucho menos, que pudieran considerarse sus propietarios; y don Emilio y don Gumersindo, aparcero de la finca de la demandada y trabajador de éste, respectivamente, apuntaron que siempre han entendido que el pozo estaba dentro de la finca de la demandada, y que si en 2001 no estaba claro si era así, desde 2003 no había ninguna duda, y desde siempre la utilidad del pozo ha sido la de poner en regadío las tierras de la demandada.

En la sentencia se resta cualquier valor probatorio a ' la clandestina y fraudulenta grabación' que se hace de una conversación en la que aparecen, al menos, el yerno de la actora y don Santiago ' por cuestiones obvias: no está datada, no consta la existencia de grabación completa de una conversación, tiene cortes, y un sinfín de irregularidades que mejor omitimos', pero, en cualquier caso, esa grabación, junto con la declaración de don Santiago en la vista y las escrituras aportadas con la contestación a la demanda son perfectamente compatibles entre sí, en 2001 a don Santiago se le dice que el pozo no entra en su finca porque, según unos acuerdos entre comuneros, podría ser de doña Sandra, y en 2003 se le dice que sí entra en su finca, y que no hay limitación alguna en referencia a esto.

Concluye, la demandada es un tercero de buena fe amparado por la fe pública registral que compra de quien es dueño, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Remitiéndonos a lo dicho con anterioridad en respuesta a todas estas afirmaciones que son repetición y reiteración de las ya realizadas en la alegación primera del escrito de recurso, nos centramos en la cuestión pendiente de resolver, si con la prueba practicada se acredita que la demandada, pese a que en el Registro de la Propiedad no constaba inscrito el pozo y los anexos objeto de este litigio como propiedad de la actora y de sus hijos, conocía que, efectivamente, ello era así.

Se dice en la sentencia de instancia ' Trayendo a colación las declaraciones anteriores y en especial la declaración del legal representante del demandado hemos de reiterar que la rectificación de 2003 sobre la escritura de 2001 no tiene justificación documental alguna, es decir si en 2001 Ismael no podía vender el pozo porque conforme a la escritura de extinción de condominio del mismo año no le correspondía y el demandado lo sabía (dijo que le explicaron que no se podía incluir el pozo), la inclusión del mismo en otra escritura de 2003 no obedece a título alguno, pues no hay ninguna modificación de los anteriores que se otorgue esta titularidad a Ismael y eso el demandado lo debió conocer o al menos haber preguntado de dónde venía este nuevo poder de disposición, y máxime cuando no hay una nueva transacción sobre el pozo con una compensación económica por parte del adquirente al vendedor......'

En primer lugar, hemos de indicar que estimamos de gran relevancia la prueba documental consistente en el audio de la grabación de una conversación aportada en el acto de la audiencia previa por la actora, sin que podamos compartir lo afirmado respecto de esta prueba ni por la demandada en su escrito de recurso, que antes hemos consignado, ni en la sentencia de instancia, para rechazar su valor probatorio ' Se aportó un audio por la parte actora que no puede ser valorado como prueba, en primer lugar porque desconocemos las circunstancias en que fue grabado y en segundo lugar porque no es íntegro y parece tener cortes, por ejemplo justo antes del minuto uno, y que parece más bien que se ha cordado sin que se escuche parte de la conversación y sobre todo al interlocutor del demandado. El propio demandado dijo que la grabación se refiere a una parte de la conversación en que se aludía al contrato de 2.001 y no al de 2.003, pero dado lo incompleto de la misma no se puede dar uno u otro valor probatorio a la misma.'

Olvidan el juzgador de instancia y la dirección letrada de la recurrente lo acaecido en el acto de la audiencia previa, la dirección letrada de la actora aportó esa grabación y una transcripción de la misma, solicitó su admisión y su reproducción en juicio, se admitió dicha prueba por el juzgador de instancia, sin impugnación alguna por la parte demandada, y pese a lo solicitado por la parte actora, como ya había advertido el juzgador, no se reprodujo dicha grabación en juicio, decisión ésta que no fue impugnada por ninguna de las partes.

No podemos compartir la decisión del juzgador de instancia respecto a esta prueba expuesta en su sentencia, no puede admitir esa grabación, y luego decir que no puede valorar esa prueba, de la misma forma que antes de admitir un documento en papel se examina el mismo para pronunciarse sobre él, antes de pronunciarse sobre la admisión de este audio, un documento en soporte distinto, debió examinar el mismo, oyéndolo; lo que no puede es admitirlo sin objeción alguna y decir después que no puede ser valorado como prueba porque desconoce las circunstancias en las que fue grabado y porque no es íntegro y parece tener cortes.

Como tampoco podemos admitir las objeciones que en el escrito de recurso plantea la demandada, cuando no las expuso en el acto de la audiencia previa.

Este audio ha sido escuchado en esta alzada por este Tribunal, efectivamente, aparecen cortes en el mismo, y ciertamente se desconocen las circunstancias en las que fue grabado, pero sobre ello pudo preguntarse a la parte que lo proponía al tiempo de su proposición, o a sus interlocutores en sus respectivos interrogatorios, reproduciéndolo en su presencia.

Lo cierto es que, siendo indiscutido que los interlocutores son el representante legal de la demandada, don Santiago, y la hija y el yerno de la actora, doña Blanca y don Fidel, tras proceder a su reproducción, queda claro lo que dice don Santiago, ' vosotros con todos los derechos, porque yo sé lo que hay, aparentemente le pertenecía a tu madre', 'cuando se lo compré a tu tío Ismael dijo todas las veces, que le repitió que el pozo era de tu madre, el pozo es de mi cuñada, lo repitió 70 veces', 'yo sé cuando compré ese pozo que era de tu madre, como yo voy a decir lo contrario, no soy capaz de dormir sabiendo que el pozo era de tu madre.'

Por cierto, aun cuando nadie lo dice, esta grabación tiene que ser muy reciente, se oye a don Santiago decir ' yo la compré a este hombre hace ya casi 20 años......', por lo que difícilmente, puede situarse con anterioridad a 2003, fecha del otorgamiento de la escritura de rectificación tantas veces referida.

Hemos de significar que, reconociendo, en el interrogatorio practicado en juicio, el representante legal de la demandada la existencia de esa conversación grabada y que la ha escuchado, no se nos dice por el mismo en juicio ni por su defensa en el recurso qué se ha suprimido de dicha conversación o en qué ha sido manipulada.

El audio es esclarecedor y desvirtúa la presunción de tercero de buena fe de la entidad demandada, sin que frente al mismo pueda prevalecer lo manifestado por don Santiago y por los testigos propuestos por la parte demandada a los que se refiere la misma en su escrito de recurso.

Por cierto, don Santiago, en el interrogatorio practicado, llegó a decir ' llegó la señora esta que le reclama y dijo que era suyo, este señor le dijo que era de una de sus cuñadas, esto fue en 2001, el pozo era de todos,habían hecho un convenio, mientras viviera Ismael cogía agua', 'al firmar en 2001, Ismael le dijo que el pozo se quedaba en su finca, se lo quedaba él en reserva para el futuro', 'en 2001 no entra el pozo, en 2003 el pozo entra', incluso apuntó 'le pidió permiso a la dueña para la reparación, la señora le dio permiso, eso fue en 2001.'

No entendemos esa insistencia del representante legal de la demandada en hacer esa separación entre 2001 y 2003, viniendo a decir que en 2001 no había adquirido el pozo, e insistiendo que lo había adquirido en 2003, cuando en la escritura de 2003 se hace constar lo que se hace constar, ni más ni menos, que el pozo está ubicado en la finca segregada, no en la matriz, como erróneamente se apuntó en la escritura de 2001, pero no que en la de 2001 compró el pozo al comprar la finca o que la comprara en 2003, y aquí sí suscribimos las afirmaciones del juzgador de instancia al respecto y que antes transcribimos; la corrección del error en la ubicación del pozo en la primera escritura, no conlleva un cambio de propiedad.

En último lugar, hemos de indicar que el no uso por la actora y el uso por la demandada del pozo y sus anexos conlleve la pérdida y la adquisición, respectivamente, de la propiedad, recordando que nunca invocó la demandada su adquisición por prescripción, de ahí que no proceda realizar consideración alguna al respecto.

Por todo lo cual, y en base a la fundamentación jurídica contenida en la presente resolución, procede la desestimación del recurso interpuesto por la demandada Laureano Sociedad Hostelera, S.L. contra la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por doña Sandra.

Esta impugnación, por la que se pretende la estimación de la acción de reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios que se afirman causados por la demandada en los elementos anexos al pozo, las tuberías, se argumenta afirmando que la existencia de dichos daños es reconocida por el representante legal de la demandada en juicio, y en la grabación aportada, ' reconociendo en la misma que sabe que rompieron la tubería del pozo, señalando incluso hasta porqué sitio de la misma la rompieron (tiene un conocimiento directo), le hace responsable del daño causado a la misma y, por tanto debe ser condenado a abonar el importe de la reparación a mi mandante.'

No refiriéndose, expresamente, el motivo en el que se argumenta esa impugnación ha de reconducirse como error en la valoración de la prueba.

Antes de entrar en el examen de esta impugnación, alegando la demandada en su escrito de oposición a la misma, la prescripción de esta acción, sin entrar en más consideraciones al respecto, hemos de indicar que la prescripción de la acción ejercitada no puede ser acogida en cuanto es una alegación 'ex novo' o 'per saltum', no habiéndose invocado, como debió, en el escrito de contestación a la demanda, sino, y, por primera vez, en el trámite de informe en el acto del juicio, como se comprueba del visionado de la grabación del mismo, y por ello, extemporáneamente, sin que proceda su apreciación de oficio.

Se decía en la sentencia de instancia 'Sobre la existencia de las tuberías y su rotura ha quedado constancia por el todos los intervinientes incluyendo a los de la actora, y en especial al yerno de la actora que las tuberías estaban allí desde hace muchos años y que al menos desde 2001 a 2019 ellos no lo han utilizado pero que años antes de 2001 ya no utilizaban las tuberías par riego porque este pozo solo se usaba para los casos de grandes sequías, lo que no había ocurrido en estos años. Por lo tanto, no existiendo prueba directa del daño a las tuberías causado por el demandado y existiendo las mismas desde antes que este adquiriese la finca, no se acredita que las tuberías se encontrasen en buen estado y que hayan sido rotas por la parte demandada. Por todo ello debe desestimarse la petición al respecto.'

La impugnante no entra expresamente a rebatir esta fundamentación jurídica, sino que lo que pretende es que se sustituya la valoración objetiva e imparcial realizada por el juzgador de instancia por la suya propia, subjetiva y parcial.

En primer lugar, hemos de indicar que para nada se acredita por la parte actora el estado anterior de esas tuberías.

En segundo lugar, discrepando de la misma, tras la audición del audio aportado en el acto de la audiencia previa y el visionado de la grabación del interrogatorio del representante legal de la demandada, no puede afirmarse que, éste reconozca en una y otra grabación haber roto él, u otro a su instancia, las referidas tuberías, y sin que pueda confundirse daño con sustitución para reparación.

Por todo lo cual, procede la desestimación de esta impugnación de la sentencia formulada por doña Sandra, y con ello, la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, procede acordar:

1. En cuanto a las causadas por la interposición del recurso formulado por Laureano Sociedad Hostelera, S.L., si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso de apelación, procedería su condena a la recurrente, dada la remisión al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil realizada en aquel precepto, entendemos que, dados los términos en los que fue redactada la sentencia de instancia, remitiéndonos a todo lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, se generaban dudas de hecho, que hacen que se estime que no procede su imposición a la recurrente.

2. En cuanto a las causadas por la impugnación de la sentencia formulada por doña Sandra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimada la misma, procede su condena a la impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto porel Procurador don Francisco Soltero Godoy, en nombre y representación de LAUREANOSOCIEDAD HOSTELERA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, en fecha 11 de mayo de 2021 -se consigna 2020, por error-, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 159/2020, y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN formuladapor la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez, en nombre y representación de doña Sandra, contra esta sentencia, CONFIRMAMOS dicha resolución, sin imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada por la interposición del recurso de apelación y con imposición a la impugnante de las costas procesales causadas en esta alzada por la formulación de la impugnación de la sentencia.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.