Sentencia Civil Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2334/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-13/009652

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0009652

Apel.j.verbal L2 2334/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 919/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:KUTXABANK

Procurador/a / Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua:CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y AITZPEA 14 S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua:MARIANO OTALORA ARGAMASILLA

S E N T E N C I A N? 245/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Verbal nº 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK (apelante - demandante), representada por el Procurador Sr. D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado Sr. D. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra AITZPEA 14 S.L. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Sr. Dª MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el Letrado Sr. D. MARIANO OTALORA ARGAMASILLA, y contra la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (apelada - demandada), representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de junio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de junio de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDOla excepción de falta de legitimación activa y la excepción de extemporaneidad de la demanda formulada por la meritada representación procesal de la demandada, 'AITZPEA 14, S. L.'; debo DESESTIMARy DESESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso actuando en nombre y representación de 'KUTXABANK, S. A.',con N. I. F. Nº A95653077 y con domicilio en Bilbao, Gran Vía, Nº 30- 32, y asistida técnicamente por el Letrado D. Carlos Losada Pereda, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,con domicilio en calle Okendo, Nº 20 de San Sebastián, defendida por la Abogada del Estado, Dña. Sara Peña; y, contra 'AITZPEA 14, S. L.', con domicilio en Aia, calle Aitzpea, Nº 14, piso 5º, representada por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez López y defendida por el Letrado D. Mariano Otalora Argamasilla; y debo CONFIRMAR y CONFIRMOla Resolución dictada por la DGRN de fecha 17 de junio de 2013.

Se imponen expresamente las costas a la mercantil demandante, 'KUTXABANK, S. A.'.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, Kutxabank S.A., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el juzgado de instancia que estima las excepciones de falta de legitimación activa de la demandante y extemporaneidad en la formulación de la demanda, y desestima íntegramente la pretensión de la actora, en impugnación de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 17 de junio de 2013, resolviendo el recurso formulado por la mercantil demandada contra la negativa de la registradora de la propiedad de Azpeitia a cancelar una hipoteca unilateral constituida por Promociones Aitzpea 14 S.L. sobre una finca de su propiedad.

La sentencia apelada contiene los siguientes pronunciamientos que interesa destacar:

- La promotora demandada concertó con Kutxa una serie de préstamos hipotecarios y avales garantizados, entre otras, con la hipoteca unilateral constituída sobre una finca de su propiedad, que es la que se pretende cancelar. La demandada remitió a Kutxabank las tres cartas fechadas los días 16, 20 y 21 de noviembre de 2012, aportadas con la demanda, sosteniendo Aitzpea que con su remisión dio cumplimiento al requerimiento expreso exigido en el art. 141 de la L.Hipotecaria para que el dueño de la finca pueda cancelar una hipoteca sin conocimiento del titular a cuyo favor se constituyó, en este caso Kutxabank.

- El día 30 de enero de 2013 se otorgó por la demandada la escritura de cancelación de hipoteca unilateral constituida sobre la finca registral 2610 del término municipal de Aia, mediante escritura de 30 de marzo de 2007. Para su formalización en la notaría se aportó el burofax remitido el 19 de noviembre de 2013, a los efectos de acreditar el requerimiento efectuado a Kutxabank,

La escritura se presentó en el Registro de la Propiedad de Azpeitia el 13 de febrero de 2013, siendo calificada negativamente para su inscripción, y el 26 de marzo de 2013 Aitzpea efectúa un requerimiento específico requiriendo a la acreedora para que aceptara la hipoteca, advirtiendo de que, transcurridos dos meses sin hacerlo, la hipoteca podía ser cancelada a petición del dueño de la finca sin necesidad de consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

Frente a la calificación negativa de la escritura de cancelación, Promociones Aitzpea interpuso recurso gubernativo y la Registradora de la Propiedad de Azpeitia emitió informe en el que basa su calificación, no en la supuesta aceptación tácita de la hipoteca por parte de Kutxabank, sino en la falta de un requerimiento expreso y fehaciente a los efectos del art. 141 de la Ley Hipotecaria , puesto que no reconoce tales requisitos en la carta remitida por burofax a Kutxabank de fecha 19 de noviembre de 2012.

- Después de mencionar la normativa y criterios aplicables al caso, la juez de instancia señala que, respecto a la aceptación tácita de la hipoteca, el derecho a obtener la cancelación no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca consituída unilateralmente.

Y en cuanto al requerimiento que la promotora sostiene haber realizado, la juez comparte el criterio de la Resolución impugnada al entender que : se justifica la conexión entre la hipoteca que se pretende cancelar y la constituida sobre la finca que supone el objeto principal del burofax ; que aparece identificada la hipoteca mediante la escritura que sirvió de base para su constitución y sus posteriores modificaciones ; y que resulta inequívoco el contenido intimatorio y la advertencia sobre las consecuencias cancelatorias derivadas de la no aceptación expresa de la hipoteca.

Y expresados dichos pronunciamientos sobre el fondo, la juez estima las excepciones invocadas por la demandada y desestima la demanda formulada por Kutxabank, con imposición de costas a la actora.

Frente a dichos pronunciamientos se alegan los siguientes motivos de recurso:

- Falta de motivación en la sentencia al estimar las excepciones de falta de legitimación y extemporaneidad, sin contener en los fundamentos de derecho la más mínima explicación sobre tal decisión. Dicho defecto debe dar lugar a la anulación de la sentencia y al dictado de otra por la Audiencia resolviendo motivadamente las excepciones planteadas por la demandada.

- Respecto a la excepción de extemporaneidad debe rechazarse porque la demanda fue interpuesta en plazo conforme a lo establecido en el art. 328 de la L. Hipotecaria (dos meses contados desde la notificación de la calificación, o en su caso, de la Resolución de la Dirección General o tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de cinco meses y un día desde la interposición del recurso), en el juzgado de la capital de la provincia donde esté situado el inmueble. El cómputo del plazo debe hacerse conforme a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, computado a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate. Y dado que la Resolución de la Dirección General no fue notificada a Kutxabank, y se tuvo conocimiento de ella por su publicación en el B.O.E. del día 26 de julio de 2013, el plazo terminaba el 27 de septiembre de 2013, que fue la fecha de interposición de la demanda.

- Respecto a la excepción de falta de legitimación activa de Kutxabank, debe tenerse en cuenta que el art. 328 de la L.H . regula la legitimación para la interposición de la demanda con remisión al art. 325 de la L.H ., que atribuye legitimación para recurrir ante la DGRN a quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de esta (la inscripción), como transferente o por otro concepto. Y dado que el derecho de hipoteca es de constitución registral y que el único medio con el que cuenta la entidad recurrente, para defender el derecho de hipoteca que se pretende cancelar, es acudir a los tribunales, debe reconocerse su legitimación para interponer la demanda. Sería absurdo interpretar el art. 326 de la L.H ., en el sentido de que solo puede recurrir una resolución favorable a la inscripción el que esté interesado en la misma, pues de ser así los interesados en la misma nunca recurrirían una resolución que ha estimado su recurso.

- La sentencia de instancia adolece de incrongruencia interna y ha dejado sin enjuiciar la cuestión objeto del fondo del litigio : si el burofax remitido por Promociones Aitzpea a Kutxabank el día 19 de noviembre de 2012 cumplía los requisitos del requerimiento exigido en el art. 141 de la L.H . para cancelar una hipoteca unilateral sin consentimiento del titular de dicha hipoteca. Señala la sentencia que en la página 3 del burofax, y sin que nada tenga que ver con el asunto objeto del mismo, se comunica a Kutxabank el otorgamiento de la hipoteca unilateral y se le requiere para su aceptación. Sin embargo, en el fundamento tercero, la sentencia señala que se justifica la conexión entre la hipoteca que se pretende cancelar y la constituida sobre la finca que supone el objeto principal del burofax.

- El burofax remitido es ineficaz a los efectos del art. 141 de la L.H . Promociones Aitzpea actuó de mala fe puesto que al remitir las cartas de 16, 19, y 20 de noviembre de 2012, el objeto declarado en todas ellas era tratar de las pólizas de seguro que cubrían determinados riesgos de la promoción inmobiliaria que la empresa estaba desarrollando en Arroniz (Navarra). La promotora incluyó, en la segunda de dichas cartas, un párrafo en el que hacía referencia a la aceptación de la hipoteca unilateral constituida sobre otra finca de su propiedad sita en Aia,, que pasó desapercibido a los empleados de Kutxa que, al figurar como objeto de las cartas un tema de seguros, las pasaron al correspondiente departamento. Y por ello no cabe entender que estemos ante un requerimiento fetén a los efectos de aceptación de la hipoteca unilateral y de su posible cancelación, sino ante una simulación o apariencia de requerimiento que no se efectuó conforme a las exigencias de la buena fe.

Y además, al efectuar posteriormente Aitzpea un requerimiento correcto el día 26 de marzo de 2013, otorgando a Kutxabank un plazo de dos meses para la aceptación de la hipoteca, la sociedad habría realizado un acto propio con efectos jurídicos para impedir la inscripción de la escritura de cancelación que otorgó el día 30 de enero de 2013.

Las partes apeladas, Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia (Dirección General de los Registros y el Notariado) y Promociones Aitzpea 14 S.L., impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La parte apelante centra sus motivos de recurso en base a los pronunciamientos de la sentencia de instancia que estiman las excepciones invocadas por Promociones Aitzpea y, en cuanto al fondo del litigio, los referentes a la validez del requerimiento efectuado por la promotora a Kutxabank, a los efectos previstos en el art. 141 de la L .Hipotecaria, en relación con los requisitos exigidos en el art. 237 del R. Hipotecario. Preceptos que conviene transcribir por constituir el objeto del debate planteado :

Artículo 141 L.H . :

'En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.

Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó'.

Artículo 237 del R.H . :

'En el requerimiento prescrito por el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria'.

La entidad recurrente formula, con carácter previo a los motivos de fondo, las siguientes alegaciones que pasamos a analizar:

* Falta de motivación en la sentencia al estimar las excepciones de falta de legitimación y extemporaneidad, sin contener en los fundamentos de derecho la más mínima explicación sobre tal decisión.

Al respecto, cabe recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido genérico y complejo que se proyecta a lo largo de todo el proceso desde su inicio (acceso a la jurisdicción) hasta el final (la ejecución) cuyo contenido material viene representado, entre otros aspectos, por el hecho de que la respuesta judicial ha de recaer, en principio, sobre el aspecto sustantivo de la controversia, aunque el derecho a la tutela judicial no asegura el triunfo de una pretensión determinada, ni el acierto de la decisión adoptada. El derecho fundamental garantiza que se de una respuesta fundada en derecho, lo que comporta dos exigencias complementarias, de una parte la existencia de motivación, y de otra parte, que la misma sea razonada (una aplicación de la legalidad que fuese arbitraria y/o manifiestamente irrazonada o irrazonable constituiría una mera apariencia de motivación).

En efecto, es doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional aquella que sostiene que la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art.24.1 de la Constitución . Dicha motivación da a conocer las reflexiones que conducen a la parte dispositiva de la resolución, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que se ejerce y que, a la vez, facilita su control mediante los recursos que procedan (favorece un más completo derecho de defensa en juicio y actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad). No resulta necesario un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, siempre y cuando se garantice en todo caso el derecho del justiciable a conocer de manera suficiente las razones que fundamentan la resolución dictada.

Y ello es así, entre otras razones, porque si no se ofrece a los intervinientes en el proceso las razones que fundamentan la resolución dictada, es evidente que no pueden impugnarla con un mínimo de eficacia al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en tutela aparente pero vacía de contenido e ineficaz.

En el presente caso hay que dar la razón a la apelante cuando alude a la absoluta falta de motivación de la sentencia respecto a la estimación de la excepciones invocadas por la promotora demandada, puesto que ninguno de los fundamentos de la resolución contiene referencias al respecto, aunque en el fallo, de forma inesperada, se estiman las excepciones en cuestión, máxime cuando la sentencia acaba de resolver sobre el fondo del asunto que es objeto de debate, es decir, sobre la eficacia del requerimiento que la promotora demandada sostiene haber realizado mediante la carta fechada el día 19 de noviembre de 2012, remitida por burofax a la entidad actora. Es evidente que si la juzgadora consideraba procedentes las excepciones planteadas, ni siquiera debió entrar en el fondo del litigio, pero como la parte apelante no solicita que se declare la nulidad de actuaciones con remisión de los autos al juzgado de procedencia para que se dicte nueva resolución, sino que solicita a la Sala que resuelva sobre dichos extremos, el tribunal viene obligado a atender a dicha petición por imperativo del art. 240.2 de la L.O.P.J .

Por lo tanto, para examinar si la sentencia de instancia ha resuelto correctamente, al estimar las excepciones planteadas, debemos partir de las alegaciones formuladas por la parte que las invocó y por la parte actora - apelante al oponerse a las mismas, cuyas alegaciones merecen acogida puesto que,

* En cuanto a la extemporaneidad en la presentación de la demanda, hay que estar a la normativa relativa a los plazos para su formulación regulada en un procedimiento especial y distinto a los previstos en la L.E.C y C.C.Civil., aunque la L.H. se remita al trámíte procedimental del juicio verbal.

Al efecto el art. 328 de la L.H . establece : 'Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en materia del recurso contra la calificación de los registradores, serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.

La demanda deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados de la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución dictada por la Dirección General, o, tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de cinco meses y un día desde la fecha de interposición del recurso, ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta o Melilla'.

Hay que tener en cuenta que los preceptos analizados fueron introducidos por el art. 102 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, por la que se modificó el texto refundido de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, incluyendo un nuevo Título XIV bajo la rúbrica «Recursos contra la calificación», que comprende los artículos 322 a 329 ambos inclusive. Entre dichos preceptos se incluye el art. 326 que establece : 'El cómputo de los plazos a los que se refiere el presente capítulo se hará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ', precepto que señala que si el plazo se fija en meses o años, estos se computarán a partir de día siguiente a aquel en que tenga lugar la publicación o notificación del acto de que se trate, que en este caso se concreta en la publicación en el B.O.E. de la Resolución de la DGRN efectuada el día 26 de julio de 2013. Y encontrándose el art. 328 dentro de la misma Sección Quinta (Recursos contra la Calificación), hay que entender que el cómputo del plazo para la interposición de la demanda debe efectuarse conforme a la norma especial, sin regir los plazos establecidos en el art. 5 del C. Civil , conforme al cual si los plazos estuviesen fijados por meses o años se computarán de fecha a fecha.

Por lo que la interposición de la demanda, el día 27 de septiembre de 2013, se efectuó en el último día del plazo de que disponía la entidad demandante.

* Respecto a la estimación de la excepción de falta de legitimación activa de Kutxabank, la Sala tampoco comparte la decisión de la juzgadora, tanto por razones de orden procesal (falta de fundamentación) como de fondo.

Señala el art. 328 que 'Están legitimados para la interposición de este recurso los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días'.

Y el art. 325 establece : 'Estarán legitimados para interponer este recurso:

a) La persona, natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta, como transferente o por otro concepto, y quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos y otros para tal objeto ; el defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran;

b) el Notario autorizante o aquel en cuya sustitución se autorice el título, en todo caso;

c) la autoridad judicial o funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, mandamiento o el título presentado;

d) el Ministerio Fiscal, cuando la calificación se refiera a documentos expedidos por los Jueces, Tribunales o Secretarios judiciales en el seno de los procesos civiles o penales en los que deba ser parte con arreglo a las leyes, todo ello sin perjuicio de la legitimación de quienes ostenten la condición de interesados conforme a lo dispuesto en este número.'

Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares'.

Es cierto que los preceptos mencionados parecen contemplar únicamente los recursos contra las calificaciones negativas del registrador y contra las Resoluciones de la DGRN contrarias a la formalización de la inscripción, pero la doctrina de la DGRN, con apoyo en resoluciones judiciales, al analizar la legitimación del Registrador cuya calificación negativa es revocada, la admite partiendo de que el interés al que se refiere la norma no es personal, particular o privado, ya que, en ese caso, el Registrador no habría podido calificar el documento por tenerlo legalmente vedado ( art. 102 RH ) sino que se halla ligado a la propia función registral, a la defensa de la legalidad que hace el Registrador al calificar y a la responsabilidad que asume.

Partiendo además del principio de que la legitimación, cuando no existe una prohibición expresa debe interpretarse en sentido amplio, sobre la base del artículo 24 CE que proclama el principio de la tutela judicial efectiva y de la propia Jurisprudencia del TC en materia de legitimación que es partidaria del principio pro actione.

Sentado lo anterior es evidente que si se admite la legitimación del registrador, por ostentar un interés en que su calificación se mantenga, en el caso que analizamos no cabe negar el interés directo de Kutxabank en obtener en vía judicial la revocación de una resolución de la DGRN que afecta a un derecho constituido en su favor en garantía de los préstamos y avales concedidos en su día a la promotora.

Por ello cuando el art. 325 otorga legitimación a 'la persona, natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta, como transferente o por otro concepto', tal protección debe entenderse en sentido amplio, incluyendo también a quien tiene interés en que la inscripción no se practique y se mantenga la calificación negativa del registrador, tal y como ha ocurrido en este caso donde la registradora de la propiedad de Azpeitia consideró que no concurrían los requisitos exigidos en el art. 237 del R. Hipotecario para admitir la validez del pretendido requerimiento, efectuado por la promotora con la finalidad de cancelar la hipoteca unilateral constituida a favor de Kutxabank.

* Respecto a la alegación de incongruencia interna de la sentencia, no puede darse en este punto la razón a la parte apelante, puesto que,

- es cierto que en el fundamento segundo señala la juzgadora que 'en la página 3 del burofax, y sin que tenga nada que ver con el asunto objeto del mismo, se comunica el otorgamiento de la escritura unilateral y requiriéndole para su aceptación en el plazo de dos meses '.

- pero, con tal mención, la juez se limita a transcribir las alegaciones de la actora sobre el devenir de los hechos repitiendo lo señalado en la demanda, puesto que la sentencia entra en el objeto de debate en el razonamiento tercero, por lo que no cabe admitir que la juez haya incurrido en pronunciamientos contradictorios ni incongruentes.

Y respecto a las alegaciones referidas al fondo del litigio, cabe señalar:

- La sentencia transcribe los términos de la Resolución impugnada a la hora de centrar los términos del debate, señalando que 'los problemas que se plantean en este recurso son básicamente dos: por un lado, la posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar; y, por otro lado, la cuestión de si el requerimiento efectuado, en los términos descritos, es suficiente para proceder a la cancelación con arreglo al artículo 237 del Reglamento Hipotecario '.

A continuación transcribe los fundamentos de la resolución referentes a la naturaleza de las hipotecas unilaterales, y de su cancelación, que resulta ocioso repetir.

Pero si conviene transcribir aquellos fundamentos de la resolución, aportada a los autos, que señalan que 'la operatividad de la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas se deduce con claridad del régimen establecido en el artículo 141 párrafo segundo de la Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento: sólo puede cancelarse la hipoteca unilateral, a petición del dueño de la finca y expresando su consentimiento en escritura pública, sin necesidad de consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó (y por tanto sin seguir la regla general de consentimiento del titular registral del derecho, que se establece en el artículo 82 de la misma Ley ), cuando transcurran dos meses desde el requerimiento que le hayan realizado los deudores para que realice la aceptación sin que ésta haya tenido lugar. A este respecto, es doctrina de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 4 de abril de 1991, 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2010) que, conforme a los artículos 9__h6_0143art>141 de la Ley Hipotecaria y 237 del Reglamento Hipotecario , no es bastante el conocimiento de la hipoteca por el acreedor favorecido para que, desde entonces, se empiece a contar el plazo de los dos meses a que estos preceptos se refieren, ya que para que empiece a correr este plazo se necesita una especial intimación o requerimiento en el que se determinará expresamente que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona en cuyo favor se constituyó. Se trata, con esta cautela, de avisar al favorecido no sólo de la existencia de la formalización de la hipoteca sino también del carácter claudicante de esa situación registral.

El artículo 141 de la Ley Hipotecaria determina que la aceptación de la persona a cuyo favor se constituyó la hipoteca se hará constar por nota al margen, con efectos retroactivos a la fecha de constitución. El mismo precepto señala un procedimiento de cancelación de la hipoteca a instancia del dueño de la finca que tiene, como hemos visto, dos presupuestos básicos: el requerimiento a la persona a cuyo favor se constituyó para que acepte; y el transcurso de dos meses sin que conste la aceptación en el Registro. El artículo 237 del Reglamento Hipotecario , en desarrollo del artículo 141, fija el contenido del requerimiento, indicando como requisito añadido del mismo la necesaria advertencia de que 'transcurridos dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó'.

Por tanto, de este artículo resulta que para enervar el derecho de cancelación de la hipoteca a instancia del dueño de la finca es necesario que la aceptación conste en el Registro. Esta constatación permite ya despejar la primera de las cuestiones que resultan de la nota de calificación impugnada, basada en la consideración de la existencia de una posible aceptación tácita de la hipoteca'.Tal conclusión no resulta en este momento de interés, por no ser objeto de impugnación.

Y siguiendo con el análisis de la resolución conviene destacar los razonamientos que señalan : Entrando en el segundo problema planteado, debe evaluarse si el burofax remitido puede considerarse requerimiento suficiente a los efectos de los artículos 141 de la Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento. La registradora objeta que el requerimiento debe ser expreso y que en el caso que nos ocupa no puede considerarse como tal el incluido en un escrito relativo a una operación que nada tiene que ver con la hipoteca cuya cancelación se pretende. Sin embargo, de la atenta y completa lectura del texto del escrito remitido resulta, por el contrario, que sí se justifica la conexión entre la hipoteca que se pretende cancelar y la constituida sobre la finca que supone el objeto principal de burofax. Asimismo, aparece identificada perfectamente la hipoteca, con identificación completa de la escritura que sirvió de base para su constitución, y de las posteriores modificaciones producidas respecto de la misma. Igualmente resulta inequívoco el contenido intimatorio y la advertencia sobre las consecuencias cancelatorias derivadas de la no aceptación expresa de la hipoteca. En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que 'se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó'. Todo lo cual, trasladando las consideraciones anteriores al presente caso, conduce a la conclusión de que el defecto no puede ser confirmado, procediendo, por tanto, la estimación del recurso'.

Términos de los que se desprende que la razón por la que se considera que el requerimiento efectuado por la promotora cumple con los requisitos que exige la propia DGRN en aplicación del art. 237 del R. H ., es que sí se justifica la conexión entre la hipoteca que se pretende cancelar y la constituida sobre la finca que supone el objeto principal de burofax .

Pero la Sala no comparte dicha conclusión, puesto que,

- La carta fechada el 19 de noviembre de 2012 señala en su encabezamiento como 'asunto', el SEGURO DE MULTIRRIESTO HOGAR de la vivienda 2º A de la promoción de la C/ Alta Nº 12 en Arroniz.

Se trata de una de las viviendas que estaba construyendo la promotora en dicha localidad de Navarra, que ninguna relación guarda con la finca de la localidad guipuzcoana de Aia, finca registral 2610, sita en la C/ Aitzpea 14, nº 13, 5ºB, sobre la que la promotora había constituido la hipoteca unilateral a favor de Kutxabank.

Ciertamente, la finca en cuestión fue hipotecada para ofrecer garantias a la entidad bancaria que financiaba la obra que se estaba construyendo en Arroniz, y tal circunstancia figuraba en la carta remitida a Kutxabank, dentro del denso relato del proceso promotor y de las operaciones financieras y de garantía llevadas a cabo por la promotora.

Pero la sola mención de la existencia de una hipoteca unilateral con el requerimiento para su aceptación, dentro de tal relato, sin figurar diferenciada del resto de otras operaciones y sin ningún detalle gráfico que llamara la atención, no permite admitir la conexión entre la hipoteca que se pretende cancelar y la constituida sobre la finca que supone el objeto principal del burofax. Y ello porque el objeto principal del burofax se refería a una finca ( entre otras de la promoción en Arroniz) que no coincidía con la finca gravada con la hipoteca unilateral (sita en Aia). Y además el objeto de la carta no era tratar de la hipoteca también constituida sobre las fincas de Arroniz, sino del seguro multirriesgo hogar referente a una de ellas (la vivienda 2º A de la C/ Alta, 12), y por ello, al final de la carta y subrayado, se comunica a Kutxabank que 'la finca en cuestión no tiene seguro multirriesgo hogar, cosa que si se ha contratado en otras promociones, sin perjuicio de lo cual, cumpliendo con lo que establece la cláusula octava de la escritura de préstamo hipotecario descrita anteriormente, adjuntamos a este escrito diversas propuestas generales de pólizas de dicho tipo de seguros para su aprobación'.

Lo que indica que el objeto principal del burofax era la contratación de un seguro, sin relación alguna con la constitución de hipotecas, tanto sobre la finca de cuyo seguro se trata, como sobre la finca cuya hipoteca se pretende cancelar. Y ni siquiera la referencia a la cláusula octava del préstamo hipotecario descrita anteriormente, significaba que el objeto del burofax fuera otro distinto a la contratación del seguro, puesto que en el carta se hace referencia a la cláusula octava de una escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 30 de julio de 2007 (de acuerdo a lo previsto en la cláusula financiera primera y en dicho sentido también la cláusula octava), pero tal escritura no es la constituida unilateral mente por la promotora sobre la finca de su propiedad de Aia, puesto que la misma se constituyó el 30 de marzo de 2007, siendo modificada a instancia de Kutxa el 5 de noviembre de 2008 y el 24 de junio de 2010. Todo ello avala la falta de relación alguna entre la finca sobre la que versa el objeto principal del burofax y aquella sobre la que se constituyó la hipoteca que se pretende cancelar, requisito exigido por la propia DGRN para la validez del requerimiento para su aceptación por quien tiene la garantía constituida a su favor, con la advertencia sobre las consecuencias cancelatorias derivadas de la no aceptación expresa de la hipoteca.

-Por otra parte, los actos llevados a cabo por la promotora en fechas inmediatas a la carta de 19 de noviembre de 2012 resultan acordes con la conclusión señalada. Así, la carta en cuestión fue precedida de otra, remitida tres días antes, cuyo asunto era el seguro de responsabilidad decenal de la promoción de la C/ Alta, Nº 12, en Arroniz, en la que no se hacía referencia alguna a la existencia de una hipoteca unilateral sobre otra finca, y fue seguida, el día 20 de noviembre, de otra carta referente al seguro multirriesgo de las viviendas nº seis, ocho, nueve, doce y trece de la C/ Alta nº 12 en Arroniz, en la que tampoco se mencionaba la hipoteca unilateral en cuestión, llamando la atención que con un solo día de diferencia se remitan dos cartas sobre el mismo objeto, que bien hubiera podido ser tratado en una sola, y omitiendo, en dos de las tres cartas, cualquier referencia a la hipoteca unilateral y su cancelación. Tales circunstancias, analizadas en su conjunto, llevan a admitir la confusión y falta de concreción existentes en el pretendido requerimiento de la promotora, que en modo alguno puede considerarse claro y fehaciente en los términos que se desprenden del art. 141 de la L.H . cuando señala que 'Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dichoefecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó'.

Tal exigencia debe interpretarse en sentido estricto dado que se trata de una consecuencia limitativa del derecho de garantía establecido a favor de la entidad recurrente, y cuando la norma habla del requerimiento a dicho efecto,solo cabe entender que tal debe ser el objeto de la comunicación intimatoria, que en este caso no se cumplió con la remisión de la carta de 19 de noviembre de 2012, pese a que la promotora conocía cuales eran los términos en que debía hacerse, tal y como posteriormente hizo el día 26 de marzo de 2013 al conocer la calificación negativa de la Registradora de la Propiedad de Azpeitia.

En razón a lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación con la consecuente anulación la Resolución impugnada y el mantenimiento de la calificación negativa efectuada por la Registradora de la Propiedad de Azpeitia.

TERCERO.-La estimación del recurso y de la demanda conlleva la imposición de las costas causadas en la instancia a las partes demandadas ( art. 394 de la L.E.C .).

Y por la estimación del recurso no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Santiago Tamés, en representación de Kutxabank S.A., frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , revocando dicha resolucíón, y con estimación de la pretensión formulada por Kutxabank,, debemos anular la Resolución impugnada dictada por la DGRN, publicada en el B.O.E. el día 27 de julio de 2013, y declarar la validez de la calificación negativa de la escritura de fecha 30 de enero de 2012.

Se imponen a las partes demandadas, Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia (Dirección General de los Registros y el Notariado), y Promociones Aitzpea 14 S.L., las costas causadas en la primera instancia, sin pronunciamiento sobre la costas de la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.