Sentencia CIVIL Nº 245/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 698/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0077332

Materia: cesión de crédito hipotecario. Notificación al deudor. Litisconsorcio pasivo necesario.

ROLLO DE APELACIÓN: 698/2016

Procedimiento de origen: 329/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid

Parte apelante:BANCOFAR S.A.

Procurador: Dña. Mª Soledad Paloma Muelas García

Letrado: D. Alejandro Nuñez-Samper Pizarroso

Parte apelada: Lucas

Procurador: D. Ignacio Gómez Gallegos

Letrado: D. Álvaro Azcárraga Gonzalo

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 245/2017

En Madrid, a 16 mayo de 2017.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA ,D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZyD. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo

698/2016 los autos del procedimiento ordinario nº 329/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por don Lucas contra BANCOFAR S.A. siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.

Han sido partes en el recurso como apelante, BANCOFAR S.A. y como apelada don Lucas ; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de abril de 2015 por la representación de don Lucas contra BANCOFAR S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'... dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda formulada:

Se declare la nulidad, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación , párrafo tercero de la Cláusula Financiera Tercera bis establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria (Documento núm. 2 de la demanda) suscrito por la demandante que establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo-, cuyo contenido literal es el siguiente:

PRESTAMO A

'Transcurrido el primer periodo de doce meses, a contar desde la fecha de esta escritura, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable a cada préstamo será inferior al 3.50% ni superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados.'

PRESTAMO B

'Transcurrido el primer período de doce (12) meses del presente préstamo, en ningún caso, el tipo de interés nomunal anual aplicable a cada préstamo será inferior al 3.50% ni superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados.'

Se condene a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo objeto del litigio.

Accesoriamente a la nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a los actores en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artíclo 1.303 del Código Civil (efectos ex tunc).

Y condene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 13 de septiembre de 2016 cuyo fallo era el siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada a instancia de D. Lucas , representado por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistido del Letrado D. Álvaro Azcárraga Gonzalo; contra BANCOFAR S.A., representada por la Procuradora Sra. Muelas García y asistida del Letrado D. Alejandro Núñez-Samper Pizarroso; debo:

A.1.- declarar la nulidad parcial de la escritura otorgada el 30.07.2007 ante el Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias con el nº 4.235 de su protocolo, en lo relativo a la limitación a la variación máxima y mínima de los tipos de interés remuneratorios, en concreto cuando dice '...5.- Límites a la variación del tipo de interés. Transcurrido el primer periodo de doce meses a contar desde la fecha de esta escritura, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable a cada préstamo será inferior al 3,50% anual o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados...';

A.2.- condenar a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo objeto de litigio; declarando la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, manteniendo la validez y eficacia del resto del contrato;

A.3.- condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el EURIBOR, a un año más el 0,700% nominal anual de diferencial, desde el 9.5.2013 en adelante; con sus intereses legales devengados desde las fechas de cada cobro, sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución;

B.1.- declarar la nulidad parcial de la escritura otorgada el 30.07.2007 ante el Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias con el nº 4.235 de su protocolo, en lo relativo a la limitación a la variación máxima y mínima de los tipos de interés remuneratorios, en concreto cuando dice: '....5.- Límites a la variación del tipo de interés. Transcurrido el primer periodo de doce meses (12) a contar desde la fecha de esta escritura, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable a cada préstamo será inferior al 3.50% anual o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados...';

B.2.-condenar a la demandada a liminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo objeto de litigio; declarando la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, manteniendo la validez y eficacia del resto del contrato;

B.3.-condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el EURIBOR, a un año más el 0.700% nominal anual de diferencial, desde el 9.5.2013 en adelante; con sus intereses legales devengados desde las fechas de cada cobro, sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución;

C.- Con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCOFAR S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 8 de noviembre de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de mayo de 2017.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.-

Don Lucas presentó demanda contra BANCOFAR S.A. en ejercicio de la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, con devolución íntegra de cantidades entregadas.

La acción se entabla al amparo de lo dispuesto en los artículos 1 , 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC), que se remite en materia de condiciones abusivas al artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; hoy, artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLCU).

En la demanda se expone que los actores suscribieron en fecha 30 de julio de 2007 una escritura de dos préstamos con garantía hipotecaria inmobiliaria, otorgada por el Notario don Ignacio Ramos Covarrubias, con número de protocolo 4235 y otra de préstamo hipotecario mobiliario, otorgada ante el mismo Notario, con número de protocolo 4233. En ambas escritura figura como prestamista BANCOFAR S.A.

En las citadas escrituras se incluyó la denominada 'cláusula suelo' cuya nulidad se pretende por tratarse de una condición general impuesta en la contratación con consumidores.

En la contestación a la demanda, BANCOFAR S.A. opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque en fecha 1 de julio de 2014 fueron trasferidos a BANKIA S.A. (en adelante BANKIA) los préstamos con garantía hipotecaria inmobiliaria, otorgados por las partes el 30 de julio de 2007 en la escritura pública con número de protocolo 4235.

Así consta en un testimonio notarial aportado como documento núm. 2 junto a la contestación a la demanda, en el que queda constancia de que la cesión se suscribió en documento privado elevado a escritura pública el mismo día de su otorgamiento, es decir, el 1 de julio de 2014.

Suscitada esta cuestión procesal en la audiencia previa, el juzgador desestimó la excepción, según consta en auto de 31 de julio de 2016, con el argumento de que no constaba la comunicación al deudor de la cesión del crédito.

Formulado recurso de reposición, fue desestimado en auto de fecha 6 de septiembre de 2016. Seguidamente se dictó la sentencia recurrida, en fecha 13 de septiembre de 2016 , en la que se estimó sustancialmente la demanda, se acordó la nulidad de las cláusulas suelo cuestionadas y se ordenó la devolución de cantidades a partir del 9 de mayo de 2013.

Frente a la referida sentencia ha formulado recurso de apelación BANCOFAR S.A. en el que insiste en primer término en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO: LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.-

BANCOFAR combate la desestimación de litisconsorcio pasivo necesario con el argumento de que el actor no puede cuestionar la notificación de la cesión en la medida en que ha venido pagando las cuotas del préstamo hipotecario a BANKIA.

El artículo 1878 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 , texto de la edición del Código Civil (en adelante CC) permite la cesión del crédito hipotecario con las formalidades exigidas en la ley.

Por su parte el artículo 149 del Decreto de 8 de febrero de 1946 , por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (en adelante LH), según la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, establece lo siguiente:

'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'.

Por su parte, el artículo 1526 CC proclama que

'La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227'.

El artículo 1527 CC , señala que el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación; y el artículo 1528 CC dispone que la cesión de un crédito comprende la de todos sus accesorios, como es el caso de la hipoteca.

Tratándose de un crédito hipotecario, el artículo 151 LH dispone que:

'Si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta'.

A su vez, el artículo 242 del Decreto de 14 de febrero de 1947 , por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (en adelante RH) señala que:

'Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley'.

La lectura conjunta de estos preceptos nos permite deducir que la cesión del crédito hipotecario produce efecto frente al deudor desde que la fecha debe tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227 CC .

Salvo renuncia a este derecho, la falta de notificación de la cesión al deudor únicamente produciría, en su caso, los efectos que prevé el artículo 1527 CC , es decir que deudor quedaría libre de su obligación si satisface al acreedor antes de tener conocimiento de la cesión.

Este requisito es renunciable y en ningún caso tiene carácter constitutivo respecto a la cesión, sino que, en su caso, únicamente produce efecto liberatorio del pago hecho al cedente, sin perjuicio de que, en su caso, éste deba responder de los perjuicios derivados de la falta de notificación de la cesión del crédito hipotecario ( artículo 151 LH ).

Aunque no ha sido objeto de debate en esta segunda instancia, cabe indicar que la inscripción de la cesión, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 149 LH , en la redacción dada por la Ley 41/2007, no es un requisito de la cesión del crédito como tal, sino de la de su garantía accesoria, la hipoteca. La ausencia de inscripción afectaría, según cierto sector doctrinal, al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, pero ello no permite desconocer la existencia de la cesión del crédito mismo.

En todo caso, es mayoritario el criterio que expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª, de 15 de septiembre de 2011 conforme al cual el art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es proclive a admitir que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiere sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral.

Descendiendo al caso de autos y a tenor de cuanto se lleva expuesto, la cesión de créditos objeto de autos produjo efectos frente al deudor desde el día 1 de julio de 2014, fecha en que se elevó a público el contrato de cesión. Esta fecha es anterior a la de presentación de la demanda (15 de abril de 2015).

En este caso, el deudor renunció a su derecho a ser notificado de la cesión, tal y como se indicó en la estipulación decimotercera de la escritura de 30 de julio de 2007, con número de protocolo 4235 (folio 74 de las actuaciones).

El apelante sostiene que el actor ha venido efectuado el pago de las cuotas del préstamo a BANKIA S.A. desde que se produjo la cesión. El prestatario no han negado este hecho en la contestación a sus recursos, primero de reposición y luego de apelación.

Por las razones indicadas no consideramos aceptable el argumento empleado para desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, referente a que el deudor desconocía la cesión al tiempo de presentar la demanda.

Es más, el carácter de orden público de esta excepción, obliga al tribunal a apreciarla incluso de oficio. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en innumerables sentencias, entre las que cabe citar la núm. 511/2015 de 22 de septiembre , con sustento en principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído.

Lo cierto es que en este estado de cosas, no es posible acordar la nulidad de ninguna cláusula de la escritura de 30 de julio de 2007, con número de protocolo 4235 por la que se otorgan dos préstamos con garantía hipotecaria inmobiliaria, sin oír al cesionario de tales créditos, en cuanto titular actual de la posición contractual que ostentaba BANCOFAR con anterioridad.

No en vano, la citada nulidad supondría, en su caso, alterar la regulación negocial en la que BANKIA es parte y podría dar lugar a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la estipulación que hipotéticamente pudiera declararse nula.

Es clásica la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario, expresada, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 287/2008 de 8 de mayo de 2008 , conforme a la cual, cuando se ejercitan acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de un contrato deben ser llamadas y traídas al proceso todas aquellas personas que intervengan o sean parte en los mismos o sus herederos ( STS 23 enero 1988 , 23 junio 1987 , 23 enero 1986 , 31 octubre y 4 noviembre 1985 , 19 noviembre y 3 diciembre 1984 , 16 mayo 1983 ).

En la medida en que también se solicita la devolución de cantidades que en su día pudo haber cobrado BANCOFAR, su presencia en el procedimiento sigue siendo necesaria a pesar de la cesión, por lo que es procedente estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.3 LEC , procede decretar la nulidad de actuaciones desde la diligencia de fecha 7 de julio de 2015, que acordó la celebración de la audiencia previa, ya que el vicio o defecto procesal apreciado no puede subsanarse en esta segunda instancia.

Como consecuencia de la nulidad acordada, el juzgado deberá requerir a la actora para que presente copia de la demanda al objeto de emplazar a BANKIA S.A. para que proceda a su contestación. Seguidamente el procedimiento continuará conforme a los trámites legales que resulten procedentes.

TERCERO: COSTAS.-

En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede condenar en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCOFAR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 13 de septiembre de 2016 en el seno del procedimiento ordinario nº 329/2015.

2º.-Anulamos dicha resolución y todas las actuaciones procesales de la primera instancia desde la diligencia de fecha 7 de julio de 2015.

3º.-Ordenamos al Juzgado de lo Mercantil que requiera a la parte actora para que presente copia de demanda al objeto de emplazar a BANKIA S.A. para que pueda contestar a la demanda. El procedimiento continuará a partir de ese momento conforme a los trámites legales que proceda en derecho.

4º.-No se imponen las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.