Sentencia CIVIL Nº 246/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 45/2021 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0261896

Recurso de Apelación 45/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 133/2020

APELANTE:CHARRO Y ASOCIADOS CONSULTORES DE ORGANIZACIONES S.L.

PROCURADORA DOÑA ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA

APELADA:CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER)

PROCURADORA DOÑA ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de junio del dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 133/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CHARRO Y ASOCIADOS CONSULTORES DE ORGANIZACIONES S.L., representada por la Procuradora DOÑA ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA y defendida por el Letrado DON REINALDO LÓPEZ LÓPEZ, y como apelada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (CASER), representada por la Procuradora DOÑA ADELA CANO LANTERO, y defendido por el Letrado DON GONZALO COSTAS BARCELÓN, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/10/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/10/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y lo anterior con imposición de la condena de las costas causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación del demandado, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de junio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

Hechos no controvertidos. De la demanda y de la contestación y de la audiencia previa se desprende que ambas partes están de acuerdo en los siguientes hechos:

a) Existe acuerdo en que Don Genaro forma parte del listado de peritos economista, contador-partidor, auditor y experto independiente. Como consecuencia de constar en el citado turno, en el mes de septiembre del año 2016, recibió en encargo como perito para la confección de un dictamen pericial en sede del procedimiento judicial Ordinario nº 740/2016 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Málaga, relativo a la determinación lucro cesante obtenido de la diferencia de pensión por la parte demandante en dicho procedimiento.

El citado informe pericial fue solicitado por la demandada en este asunto, que a su vez era parte demandada en el asunto judicial en el que se emitió el informe.

b)Que como se dice en la demanda: Don Genaro, aceptó el cargo para desempeñar la labor de peritaje que le había sido encomendada, según consta en el Acta de Aceptación y Juramento de 28 de septiembre de 2016 que se acompaña como DOCUMENTO Nº 3.

Por parte de Caser se solicitó la recusación de Don Genaro como perito en el pleito de referencia, según consta en la Diligencia de ordenación que se aporta como DOCUMENTO Nº 4. Sin embargo, dicha recusación fue desestimada por ser injustificada, según consta en la resolución que se aporta como DOCUMENTO Nº 5. Para el desempeño de su encargo, mi representada recibió de la parte demandada una provisión de fondos por importe de cuatro mil quinientos euros'

c) Como dice la parte demandada ' La denominación CHARRO & ASOCIADOS sólo aparece en el membrete del dictamen aportado, sin indicación de ningún CIF'

d) Con fecha 10 de mayo de 2017, la parte actora emite la minuta de sus honorarios, devengada por la confección del Dictamen Pericial litigioso.

e)Que como se dice en la contestación: D. Genaro y CHARRO Y ASOCIADOS CONSULTORES DE ORGANIZACIONES S.L. no son lo mismo, son dos personas perfectamente diferencias, el primero con NIF NUM000 y la segunda con CIF Análisis exhaustivo de la condición de consumidor de una empresa o profesional para reclamar la cláusula suelo.778.719

f) La parte demandada no ha abonado la factura reclamada.

2. No se ha impugnado la autenticidad de ninguno de los documentos aportados

3. Todo lo anterior se debe considerar acreditado por aplicación de los artículos 281.3 y 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Hechos controvertidos Respecto a los hechos controvertidos son los siguientes:

a) La legitimación activa de la parte actora. La parte demandada alega que: La designación recayó en D. Genaro, el cual realizó una comparecencia en el juzgado, en fecha 28 de septiembre de 2016, aceptando el cargo. La aceptación la hizo elSr. Genaro en nombre propio, no en nombre de ninguna otra personafísica o jurídica. Es su nombre y su NIF los que se hacen constar en elacta de aceptación. El Sr. Genaro solicitó una provisión de fondos de22.500 euros, y lo hizo en su propio nombre, no actuando comorepresentante de ninguna otra persona física o jurídica. Comodocumento nº 2 se acompaña decreto de 6 de octubre de 2016, en el queconsta tal solicitud. Mi representada recusó al perito designado porcausas personales relacionas exclusivamente con él, no con ningunaotra persona física o jurídica y éste presentó escrito negando dichascausas y sin mencionar en ningún momento actuar en representación denadie. Como documento nº 3, se acompaña el escrito de recusación ycomo documento nº 4 escrito del perito y diligencia señalandocomparecencia para resolver. Desestimada la recusación y moderadapor la juzgadora el importe de la provisión de fondos solicitada, lo cualno formaba parte de las causas alegadas en la recusación, se dictó elauto de 16 de noviembre de 2016, aportado como documento nº 5 de lademanda. Como es lógico mi representada hizo pago de la provisiónconvenientemente modera. 4.500 euros. Finalmente, el perito presentóel dictamen que se aporta como documento nº 6 de la demanda, el cualestá suscrito por D. Genaro, en supropio nombre, como miembro del Iltre. Colegio de Economistas deMálaga. En ningún momento aparece en todo el ínterin relatado laahora demandante. La designación fue personal al Sr. Genaro, elcual la aceptó

b) Para el caso que se desestime la falta de legitimación activa, se discute si los honorarios a los que tiene derecho la parte actora son los reclamados.

5.Legitimación activa. Jurisprudencia alegada por la actora.Como hemos visto la primera cuestión controvertida es la legitimación activa. La parte actora alega que el hecho que se le designara a una persona física como perito no impide a que quien reclame sea la persona jurídica demandante. Cita como apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 09-05-2007, nº 517/2007, rec. 5335/1999

6. Se trata de un supuesto que no es análogo al de autos, teniendo en cuenta que, en el caso analizado por nuestro alto tribunal, quien designó a la sociedad minutante de las costas fue la parte beneficiaria de ella. Por tanto, fue la parte quien designó a la sociedad minutante, sin perjuicio de que la misma actuara en el proceso a través de un abogado que era una persona física.

7. Pero en el caso de autos no sucede esto. Lo que sucede es que Don Genaro está en la lista de peritos, y es dicha persona quien es designada y quien acepta el cargo. Se debe indicar que habría sido posible que la parte actora estuviera en la lista de peritos judiciales, pero lo cierto es que no lo estaba. Se debe destacar que en el procedimiento judicial en todo momento Don Genaro actúa en su propio nombre y no como administrador de la actora. Lo que no deja de ser lógico, ya que, en caso contrario, seguramente, el juzgado no le habría permitido actuar como perito, ya que no era la persona designada como tal.

8. Reconocimiento de personalidad. También se alega que el Tribunal Supremo señala que no se puede desconocer la personalidad y legitimación de una las partes cuando antes la tiene reconocida. Como se ha expuesto no es esta la situación que ha sucedido en los autos. Como hemos visto, en el procedimiento judicial ninguna mención hizo el perito designado en él a la parte actora. Lo único que aparece en el informe pericial es la mención CHARRO & ASOCIADOS tal y como hemos visto. Sin embargo, dicha mención no puede considerarse que sea un dato que suponga que la parte demandada conocía y aceptaba que la actora era quien actuaba como perito. Se debe destacar que dicha mención no coincide con la denominación social de la actora.

9. Hechos alegados en la audiencia previa. En la audiencia previa la parte actora alega que D. Genaro no puede facturar como economista porque solo está dado de alta como abogado. Se trata de un hecho que es irrelevante. Lo importante es determinar quién tiene legitimación para reclamar la factura. Que D. Genaro esté dado de alta como perito economista y no este dado de alta ante la Agencia Tributaria para facturar como tal será, en su caso, una irregularidad administrativa, pero no afecta al núcleo de este procedimiento.

10. Conclusiones y jurisprudencia aplicable. Por tanto, de todo lo analizado queda claro que quien fue designado como perito por el juzgado fue D. Genaro y no la parte actora.

11. Se debe citar además la sentencia de SAP de Albacete, Civil sección 1 del 02 de julio de 2020.

Si bien se debe destacar que en el presente caso tenemos el hecho que la designación del perito fue realizada por medio de designación judicial. Lo que supone un dato que nos muestra con claridad la falta de legitimación activa denunciada. Todo lo anterior determina que se debe desestimar la demanda, sin que sea necesario analizar la otra cuestión controvertida.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Sobre la improcedencia de la excepción de falta de legitimación activa

La sentencia aquí apelada alcanza la conclusión de desestimar la demanda sobre la base de estimar la excepción de falta de legitimación activa alegada por la parte demandada. Esta parte, en el más estricto derecho de defensa, no está conforme con dicha consideración por los siguientes motivos:

I.- Una cuestión clave para esta representación estriba en que esta parte no puede compartir el criterio del Juzgador de Instancia cuando indica que la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, nº 517/2007 de 9 de mayo de 2007, aportada por esta parte como más documental (Documento nº 4), no es un caso análogo al de Autos.

En concreto, en el caso examinado por el Tribunal Supremo, entendemos que sucede lo mismo que en éste, la controversia se basa en el mismo motivo por el cual se niega la legitimación activa de esta parte en este asunto judicial:

* En el caso que examina el Tribunal Supremo en dicha Sentencia se trata de resolver la impugnación de la tasación de costas basada en que la minuta presentada por la actuación del Letrado la formula una sociedad anónima. El Tribunal Supremo en la Sentencia no acepta la tesis de la recurrente (impugnante de la tasación de costas), por considerar que: El letrado que intervino en el procedimiento en virtud de la cual se reclama la minuta presentada en la tasación de costas de referencia está integrado en la sociedad que presenta la citada minuta; ésta, como persona jurídica, es una organización de personas físicas que no elimina la personalidad de éstas; por tanto, la actuación de un miembro de la misma puede ser minutada y cobrada por ella y dentro de la organización con sus estatutos y su infraestructura darán el destino que proceda.

* En consecuencia, creemos, que, por las razones expuestas, es preciso entender que nuestro caso es análogo al que examina el Tribunal Supremo según se ha expuesto:

En el presente caso, el informe pericial lo realizó una persona física, Don Genaro, que después factura el trabajo realizado por medio de una Sociedad, mi mandante. Por ello, la postura del Tribunal Supremo en el sentido expuesto es un argumento válido para sostener la oposición a la excepción de falta de legitimación activa que se ha planteado por la demandada. Con base a la tesis del Tribunal Supremo en la Sentencia citada de la Sala Primera, nº 517/2007 de 9 de mayo de 2007, es legítimo que el perito Genaro facture sus trabajos por medio de la Sociedad que emite la factura aquí reclamada porque, tal y como nos indica el citado Tribunal, 'la sociedad es una organización de personas físicas queno elimina la personalidad de éstas; y por tanto, la actuación de unmiembro de la misma puede ser minutada y cobrada por ella tal ycomo sucede en este caso'.

Efectivamente, tal y como señala la Sentencia de Instancia, no es posible que el perito hubiera actuado como Administrador de la Sociedad a la hora de realizar el trabajo encomendado (en lo que se refiere a la aceptación del cargo como perito en sede del procedimiento judicial para el que fue designado), ya que no es posible que una entidad mercantil esté en la lista de peritos judiciales. En consecuencia, es legítimo que el Sr. Genaro actuara como persona física en el desempeño del trabajo como perito, y también lo es que dicho trabajo sea minutado y cobrado por la sociedad.

II.- La Sentencia aquí apelada niega también que en nuestro caso sea de aplicación la doctrina según la cual no le es lícito desconocer e impugnar la personalidad y legitimación a la contraparte en un litigio, cuando anteriormente se la tenía reconocida en actos jurídicos, relacionados directamente con el debate sostenido en el procedimiento judicial. Dicha doctrina consta reflejada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 1991.

En contra de la postura señalada por el Juzgador de Instancia, esta parte considera que en nuestro caso sí que se da la circunstancia de que la demandada conocía el hecho de que el perito Genaro realizó el dictamen pericial objeto de la factura que aquí se reclama por medio de la sociedad CHARRO Y ASOCIADOS CONSULTORES DE ORGANIZACIONES S.L, por los siguientes motivos:

a) Porque el nombre de la sociedad consta en todas las hojas del dictamen pericial en cuestión. No compartimos la visión del Juzgador de instancia según la cual la mención 'Charro y Asociados' que consta en el dictamen no coincide con la denominación social de la actora.

Consta en el dictamen una versión corta del nombre de la sociedad.

b) Además, nótese que esta parte solicitó a la demandada el pago de la factura que se reclama en estos autos en dos ocasiones por medio de Burofax: la primera ocasión con fecha 10 de mayo de 2017, según consta en el DOCUMENTO Nº 10 de la demanda, y, la segunda, en noviembre de 2019 (DOCUMENTO Nº 11 de la demanda). Mi representada no obtiene respuesta al requerimiento efectuado en el año 2017, pero, constado el recibo del Burofax por la demandada, es preciso considerar que en aquel momento supo que el trabajo del perito Genaro era facturado por la Sociedad (la factura está a nombre de la Sociedad, y la carta solicitando el pago de la misma la firma el Sr. Genaro). La demandada no se opuso a dicha circunstancia y simplemente elude el pago en un claro acto de mala fe.

En cuanto al requerimiento efectuado en el año 2019, resulta que la solicitud se recibe por Caser (lo que consta probado con el documento nº 11 aportado con la demanda) y, la demandada se lo remite a 'Adartia', que aparentemente es la aseguradora de Caser. La contestación de Adartia (documento nº 14 aportado con la demanda) se limita a indicar que ya habían indemnizado al asegurado por el límite establecido en la póliza. En consecuencia, si reconoce que ya había indemnizado, está reconociendo la legitimación de la Sociedad 'Charro y Asociados consultores de Organizaciones', en virtud de la doctrina señalada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 1991 citada ut supra, así como por la de los ACTOS PROPIOS. En ningún momento se aduce por la demandada que no se aceptara que los trabajos realizados por el Sr. Genaro fueran facturados por medio de la Sociedad. A estos efectos, es oportuno resaltar que, como documento adjunto a la reclamación efectuada en noviembre del 2019, está la misma factura que se envió en 2017 y que también se expide a nombre de 'Charro y Asociados Consultores SL'; y en la contestación de Caser a (Adartia) de noviembre de 2019 tampoco se opone a la circunstancia de que los trabajos fueran facturados por la sociedad. A la vista de la contestación efectuada por Adartia, quedan claros los motivos por los que Caser no paga la factura, y, es que su aseguradora ya les había indemnizado por el límite establecido en la póliza; no es que no admitan que los trabajos del Sr. Genaro fueran facturados por la sociedad.

En definitiva, la respuesta sorpresiva en la contestación a la demanda es un gesto elusivo más que debiera haber expuesto en tiempo y forma como parte de la defensa de sus derechos y que forma parte de una estrategia nutrida en la mala fe.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 217/2008 nº 217/2008, dictada en el Recurso nº 19/2001, también corrobora la doctrina expuesta.

No puede admitirse la posición elusiva de la demandada que busca cualquier excusa para no pagar lo que le corresponde, con evidente mala fe. Excusas que la demanda va añadiendo sucesivamente y de naturaleza bien diferente.

En definitiva, no puede admitirse tampoco que se pueda pretender que el precio del dictamen pericial que la propia demandada solicita en sede del procedimiento Judicial, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga (Procedimiento Ordinario 740/2016), sea la cuantía de la provisión de fondos que se abona como anticipo, puesto que la provisión de fondos es por definición un adelanto para cubrir los gastos del servicio, y no el precio mismo. No cabe admitir que la demandada no se oponga a que mi representada sea la acreedora del trabajo desempeñado por el perito Don Genaro durante tres años de reclamaciones extrajudiciales hasta que nos obliga con su patente mala fe y abuso de derecho a acudir a un procedimiento judicial.

III.- Asimismo, es preciso poner de relieve que el esfuerzo probatorio efectuado por esta parte, y no atendido en la Sentencia aquí apelada, a la vista de la excepción que plantea la demandada, se centra también en acreditar la vinculación del Sr. Genaro con la sociedad CHARRO y ASOCIADOS CONSULTORES DE ORGANIZACIONES SL:

A) En primer lugar, como documento nº 1 de la más documental se ha aportado el alta en el IAE del perito Genaro, que intervino en el procedimiento judicial que dio lugar a la reclamación de la factura. Este documento acredita que el perito D. Genaro solo puede facturar como persona física en su calidad de abogado y que por tanto sólo puede facturar como economista (que era el ámbito en el que se emitió el dictamen) por medio de la sociedad a la que represento.

B) Consta en autos como documento nº 2 de la más documental, la escritura notarial por la que se nombra a Don Genaro como Administrador Único de la mercantil 'Charro y Asociados Consultores de Organizaciones S.L'. Este documento prueba la estrecha vinculación del perito que intervino en el procedimiento con mi representada y legitima que la Sociedad emitiera la factura que se reclama por los trabajos del Sr. Genaro. Recordemos que el artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye la representación de la Sociedad al administrador de la misma, que se extiende a todos los actos comprendidos dentro de su objeto social, según el artículo 234 de la misma Ley.

C) Asimismo, en la escritura de constitución de Charro y Asociados Consultores de Organizaciones S.L aportada como documento nº 3 de la más documental, consta que el objeto social de mi mandante es la asesoría fiscal-contable, auditoría y consultoría a empresas, personas físicas y sociedades, que es el ámbito en el que se emitió el dictamen pericial. Este documento prueba que es oportuno que la citada mercantil emitiera la factura por un trabajo consistente en un informe pericial relacionado con la economía.

D) Existe a nuestro juicio una cuestión que, quizás, no ha sido bien entendida en este caso en la Sentencia aquí impugnada y es la cuestión de las llamadas SOCIEDADES PROFESIONALES como la de mi mandante. No olvidemos que el Informe fue aportado con el membrete de la sociedad profesional y fue, en consecuencia, minutado por mi mandante. Pues bien, dada la sentencia aquí impugnada, nos vemos en la necesidad de hacer unas consideraciones sobre la naturaleza y el modo de actuar de las sociedades profesionales:

1. La doctrina civilista define que lo fundamental de las sociedades profesionales es que no haya duda de que se está realizando una prestación profesional que realiza un perito en la materia, materia para la que se requiere como elemento sustantivo la titulación y colegiación específica. Así, el cliente accede a que la prestación del servicio se realice por un profesional, pero en nombre y por cuenta de la sociedad profesional. De hecho, cuando el objeto social es la prestación del servicio del catálogo de actividades profesionales, la aplicación de la normativa de sociedades profesionales es obligada ( artículo 1 de la Ley de Sociedades Profesionales).

2. Las sociedades profesionales no son una sociedad al uso pues son sociedades que se dedican específicamente a actividades profesionales y son realizadas por profesionales ( artículo 1 LSP 2/2007, de 15 de marzo). En este sentido, no son como por ejemplo los llamados Despachos Convenidos -como los de tantos notarios ni las sociedades de medios del artículo 27.1º c) del Estatuto General de la Abogacía, ni siquiera empresas como Legálitas, que no prestan directamente los servicios profesionales y se limitan a asignar asuntos a un abogado concreto a cambio de una comisión.

3. La sociedad profesional en sentido estricto, como mi mandante, son un grupo de profesionales liberales que se agrupan para desarrollar su actividad profesional.

4. El centro de gravedad de estas sociedades es que sus profesionales operan en una actividad regulada, con colegios profesionales como los médicos o los abogados ( artículo 4 LSP).

5. Y, finalmente, las sociedades profesionales solo ejercen sus actividades mediante profesionales que no facturan por sí, sino que lo hace la empresa, a la sazón, la sociedad profesional. Es precisamente en estas sociedades en las que el ejercicio societario es el ejercicio de la sociedad profesional, donde precisamente la aportación de cada socio es la realización, de cada socio, de su personal actividad profesional.

Por todo ello, es preciso concluir que mi representada ha sido parte -ab initioen la relación jurídica debatida, y no procede admitir la excepción de falta de legitimación activa planteada por la demandada y estimada en la Sentencia nº 177- 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid en los autos de referencia.

Sin duda ha quedado perfectamente probado en nuestro caso que mi mandante tiene en este supuesto la Legitimación activa como 'capacidad para actuar procesalmente un derecho concreto (BECEÑA) y la 'facultad de disposición procesal' (ENCISO).

2.2.- Sobre la procedencia del importe de honorarios reclamados por el trabajo consistente en el informe pericial

I.- En lo que respecta al fondo del asunto, se opone la parte demandada a la reclamación planteada por esta parte, indicando que los baremos de honorarios fijados por el colegio de economistas no son aplicables a la hora de minutar el peritaje realizado por haberlo prohibido al amparo de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida coloquialmente como Ley Ómnibus). No obstante, dicha prohibición se excepciona por lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta de la misma Ley, que establece que:'Los Colegios podrán elaborar criteriosorientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura decuentas de los abogados.'Entendemos que dicha excepción es aplicable a nuestro caso, ya que si la demandada en estos autos (Caser) hubiera ganado el pleito en el Juzgado de Málaga, la minuta del Perito Genaro se hubiera efectuado de conformidad con los baremos. Y, es que es bien sabido que cuando se da una designación de un perito por insaculación judicial, el perito no negocia ni se acuerdan honorarios con la parte proponente del dictamen, ya que es costumbre que el perito efectúe la minuta según los baremos. Por otro lado, los baremos del colegio de economistas sirvieron de base para minutar los honorarios del perito, pero tal y como se expone en la demanda, la minuta asciende a 10.500 €, así que es evidentemente inferior de lo que determinaban los baremos, que aconsejaban que le minuta fuera del 10% de la cuantía, es decir, de 89.330,978 €, atendida la circunstancia de que la cuantía del asunto judicial era de 893.309,78 €. Por ello, la alegación efectuada de contrario tampoco merece ser estimada ni tenida en consideración.

A estos efectos, es preciso hacer valer que, a la hora de fijar los honorarios del perito que intervino en el juicio seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Málaga a propuesta de Caser, según dispone el Auto del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 24 de mayo de 2017 dictado en el recurso nº 1149/2015 debe atenderse:

* Al esfuerzo efectivamente desarrollado,

* Con atención a la importancia económica de su actuación como perito judicial,

* Su complejidad y la dedicación requerida.

Por todo ello, del examen del informe pericial elaborado, considerando su volumen, su complejidad, así como su cuantía, que en el caso que nos ocupa era de 893.309,78 €, es perfectamente adecuado el importe de la factura emitida ascendente a un total de 10.500 €.

II.- En resumidas cuentas, nótese que la demandada se opone a las pretensiones deducidas por esta parte aduciendo motivos que nunca había opuesto durante los tres años desde que se efectúa la primera reclamación de la factura por mi mandante (mayo 2017). La demandada no indica ninguno de los motivos por los que se opone en este juicio en el primer momento en que se reclama la factura en mayo de 2017, ni en el siguiente momento (noviembre de 2019). Por ello, consideramos que, siguiendo la doctrina de los actos propios, así como al principio de buena fe que debe regir en los contratos, procede revocar la sentencia.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO:Vistos los motivos del recurso, en el primer motivo se plantea la improcedencia de haberse estimado la falta de legitimación activa, a los efectos del artículo 10LEC, al entenderse en la sentencia apelada que la entidad demandante no puede reclamar los honorarios devengados por el informe pericial emitido por don Genaro, en el procedimiento ordinario nº 740/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, en concepto de perito judicial, tal y como se deriva de los documentos 3 y ss., aportados con la demanda (folios 29 y siguientes).

Con tales premisas hemos de corroborar las conclusiones de la sentencia apelada, pues como se acredita de los precitados documentos la designación se efectúa a don Genaro, como persona física, sin que de lo actuado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga pueda derivarse su intervención como representante o asociado de una sociedad, y pese a lo alegado en el apartado primero que resolvemos, no puede traerse a colación la STS 9 mayo de 2007 Recurso: 5335/1999, pues, en primer lugar, al alegarse una sola sentencia, no puede entenderse como jurisprudencia, a los efectos del artículo 1.6CC; en todo caso, como se recoge en la resolución apelada, no puede equipararse el supuesto de la meritada sentencia al del presente recurso, pues en el caso examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo se trata de una tasación de costas impugnada por indebidos, con relación a los honorarios del letrado que actuó por la parte beneficiada por la condena en costas, quien aportó la minuta de honorarios de la sociedad por ella designada (de la que formaba parte el letrado); sin embargo, en el presente supuesto se reclaman los honorarios de un perito judicial específicamente designado en el procedimiento y, sin embargo, se reclaman no por quien emitió el informe y actuó como tal en el procedimiento (sin referencia alguna a su actuación como representante o integrante de una sociedad), sino a través de una sociedad que no tuvo actuación alguna, y sin que conste que (la sociedad) pudiera ser designada como perito.

En definitiva, se trata de una actuación personal de don Genaro, en su condición de perito economista, integrado en el Colegio de Economistas de Málaga con el número NUM001 (como consta en el dictamen pericial, folios 29 y ss., en concreto, en los folios 39 y 48), que, en principio y sin perjuicio de lo que resolvamos sobre los demás apartados del presente motivo, no puede derivar su legitimación para reclamar los honorarios a la sociedad en la que es administrador (tal y como se deriva del documento aportado en la audiencia previa, escritura de 6 de febrero de 2014, folios 138 y ss., de las actuaciones), sin que pueda ser óbice para esta conclusión, el que don Genaro solo pudiera emitir factura (como economista) a través de la sociedad por estar dado de alta, a los efectos del IAE, como abogado (documento aportado en el acto de la audiencia previa, folios 136 y 137), al tratarse de una cuestión ajena al presente procedimiento, cual es quién puede reclamar los honorarios devengados por don Genaro, como perito designado en un procedimiento ordinario, cuestión distinta a si puede o no facturar a efectos tributarios.

TERCERO:En el segundo apartado del primer motivo se alega que por la demandada tenía reconocida la legitimación de la entidad que reclama los honorarios, con fundamento en el logotipo que figura en el informe pericial 'Charro & Asociados. Consultores de empresas' y por las reclamaciones extrajudiciales que se aportan como documentos 10 y ss., de la demanda (folios 57 y ss.).

El motivo no puede prosperar, pues no puede entenderse como reconocimiento de la actuación del perito a través de la sociedad demandante el que en el informe pericial figure (en la parte superior) el logotipo 'Charro & Asociados. Consultoría de empresas', pues tal encabezamiento no puede implicar que la parte conociera o pudiera conocer que el perito actuaba como integrante de una persona jurídica, si tenemos en cuenta que, en ningún momento, se hace referencia expresa a la misma, al no constar la denominación completa, ni el NIF, etc., es más, como ya hemos indicado en el fundamento anterior, en el informe, como no podía ser de otra forma al haber sido designado en el procedimiento, consta la actuación personal de don Genaro, en su condición de perito economista, integrado en el Colegio de Economistas de Málaga con el número NUM001 ( tal y como se en el dictamen, folios 29 y ss., en concreto, en los folios 39 y 48).

De igual modo, no puede entenderse que las reclamaciones extrajudiciales puedan implicar un reconocimiento de la legitimación de la entidad demandante, así en el documento 10 de la demanda, aunque en el burofax admitido el 10-05-2017 y recibido el 11-05-2017 figura como remitente CHARRO Y ASOCIADOS CONSULTORES S.L., y como destinatario CASER SEGUROS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (folio 57), la mera remisión de la factura emitida por la sociedad no puede implicar que la falta de contestación pueda implicar el reconocimiento que se pretende, pues como se recoge en la STS del 14 de marzo de 2008 recurso 91/2001, se precisa un reconocimiento expreso, y no un mero conocimiento, al señalarse en la citada resolución '...y es contrario a los dictados de la buena fe la negación de la legitimación de la demandante en el proceso, cuando se le ha reconocido expresamente fuera de él'.

A idénticas conclusiones hemos de llegar con relación a la reclamación mediante burofax admitido el 19 de noviembre de 2019 en el que figura como remitente Reinando López y Asociados, y como destinatario CASER, entregado el 19-11-2019 (documento 11 de la demanda, folio 62), en el que se hace constar: 'Por la presente me dirijo a ustedes en nombre de mi cliente Don Genaro...'(folio 73), y en la contestación, mediante e-mail de Coral ( DIRECCION000) de 25 de noviembre 2019 remitido al letrado (Reinando López) se reseña '..hemos recibido de Vds. un burofax reclamando una facturas pendientes de su cliente D. Genaro...' (folio 82), por último, en el e-mail remitido por Justa ( DIRECCION001) al letrado Reinaldo López, el 26 de noviembre de 2019 se indica 'En relación al burofax remitido a la compañía aseguradora Caser, indicarle que los mismos ya indemnizados por el límite establecido en póliza directamente al asegurado'(folio 85).

En ninguno de estos documentos se puede apreciar un reconocimiento expreso de la legitimación que se pretende por la demandante-apelante, ni tan siquiera tácito, pues aunque se adjuntara a los burofax la factura emitida por la entidad, en todo caso se hace referencia a don Genaro, que figura como cliente del letrado que lo remite, y así se recoge en el correo remitido al mismo en el correo de 25 de noviembre de 2019.

En consecuencia, pese a las alegaciones del recurso no puede entenderse un reconocimiento de la legitimación, con base a las reclamaciones extrajudiciales; de igual modo, no puede traerse a colación la doctrina de los actos propios, pues como ha entendido la jurisprudencia, se requiere que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor, y, además, que exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, según la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla, por todas STS 13 de septiembre de 2016 recurso 647/2014 'En la sentencia 301/2016, de 5 de mayo (Rec. 105/2014 ), declaramos: 'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )'.

Con base a esta jurisprudencia no puede aplicarse al presente supuesto la doctrina de los 'actos propios' pues la mera recepción de la factura emitida por la entidad demandante no puede implicar un reconocimiento de la legitimación, ni puede apreciarse contradicción con la alegación de falta de legitimación activa en la contestación a la demanda y la conducta anterior, pues, hemos de reiterar, ni tan siquiera de los textos de los e-mails remitidos podemos derivar el reconocimiento que se pretende, siempre y cuando el que no se efectuara objeción alguna en cuanto a la factura adjuntada con los burofax por los que se reclaman los honorarios, no puede dar lugar a apreciar la existencia de un consentimiento ni tan siquiera tácito, ni podemos tener por acreditado que la actuación de la demandada hubiera tenido carácter de concluyente (sin referencia alguna a la factura, en los e-mail antes reseñados), o indubitado, lo que es la base para aplicar la doctrina de los actos propios que invoca la parte apelante.

CUARTO:En el tercer apartado del motivo referido a la improcedencia de haberse estimado en la sentencia apelada la falta de legitimación se alega, en primer lugar, que don Genaro no puede facturar (al estar dado de alta en el IAE como abogado) como economista, por lo que en el ámbito en el que emitió el dictamen solo puede hacerlo a través de la sociedad, la alegación no puede ser de recibo, pues como hemos resuelto con anterioridad, se trata de una cuestión ajena al presente procedimiento y no puede implicar que pueda admitirse la reclamación de honorarios por la sociedad. De igual modo, las alegaciones que se efectúan en cuanto a la condición de administrador único de don Genaro, o el objeto social de la entidad demandante, pues hemos de reiterar, la designación de perito se efectuó a la persona física y como tal se emitió el dictamen, en los términos reseñados en los anteriores fundamentos.

En este apartado se alega que la entidad demandante es una Sociedad Profesional, cuestión ésta que, 'ex novo', se plantea en el recurso, pues ninguna referencia se efectuó a este extremo ni en la demanda ni en el acto de la audiencia previa, por lo que, en principio, no podía ser objeto del recurso que resolvemos, si tenemos en cuenta que en el recurso de apelación no pueden alegarse, a los efectos de los artículos 456.1 y 465.5LEC, hechos y cuestiones nuevas, como se reitera por la jurisprudencia, por todas STS 24 de junio de 2020 Recurso: 2318/2017 ' Cómo recuerda la sentencia de 230/2014, de 31 de enero , 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas las sentencias número 662/2010, de 27 de octubre ,coma 672/2009, de 3 de noviembre ,17 de febrero de 2011, recurso 1503 de 2007 )'. En el mismo sentido se ha reiterado este principio en la sentencia 657/2016, de 9 de febrero '.

En todo caso, si entendiéramos que al tratarse de cuestiones referidas a la legitimación, que incluso pueden ser apreciadas de oficio y, por lo tanto, podrían traerse a colación en el recurso, en el presente supuesto solo consta la constitución de la sociedad Charro y Asociados Consultores de Organizaciones, S.L., mediante escritura otorgada ante el notario de Fuengirola don Juan Carlos Gutiérrez Espada, el 2 de abril de 1996 al nº 971 de protocolo, por los esposos don Genaro y doña Ofelia (folios 145 y ss.), así como la escritura de 6 de febrero de 2014 ante la notario de Málaga doña Pilar Fraile Guzmán, al nº 364 de protocolo, referida a los acuerdos de la Junta de 5 de febrero de 2014 por los que nombra administrador único a don Genaro (folios 138 y ss.).

De estos documentos no puede derivarse que nos encontremos ante una Sociedad Profesional a los efectos de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, si tenemos en cuenta lo establecido en la Disposición transitoria primera de la citada ley, del siguiente tenor: 'Plazo de inscripción en el Registro Mercantil. 1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta. 2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa. 3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta'.Y debemos de tener en cuenta lo reseñado en su Exposición de Motivos, al recoger: 'En este contexto, la Ley de Sociedades Profesionales que ahora se promulga tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional, mediante su constitución con arreglo a esta Ley e inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente',sin que en el presente supuesto se haya producido la adaptación de la sociedad demandante a la precitada ley, ni consta que la misma se haya inscrito como tal en el Colegio de Economistas, es más, como hemos reseñado en anteriores fundamentos, en el informe pericial don Genaro actúa como persona física y como colegiado en el Colegio de Economistas de Málaga con el nº NUM001 (folio 39). Por lo tanto, al no tener la demandante la consideración de Sociedad Profesional, no puede derivarse su legitimación para reclamar los honorarios de don Genaro, como perito judicial.

De igual modo, al haber sido designado como perito judicial, a partir de la lista de peritos, no puede entenderse que la demandante actuara como 'sociedad de intermediación', a la que la Exposición de Motivos de la precitada Ley 2/2007 define como aquellas '...que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional...', entidades de las que dice que se trata '...de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea éste último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas'.Es obvio, la entidad demandante no actuó, en la designación de perito judicial, como entidad intermediaria.

En consecuencia, el primer motivo de apelación ha de ser desestimado, por lo que procede confirmar la sentencia apelada, en cuanto desestima la demanda por falta de legitimación activa, por lo que no procede resolver sobre el segundo motivo de apelación.

QUINTO:En cuanto a las costas del recurso, al desestimarse, de conformidad al artículo 398.1LEC, procede imponerlas a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por CHARRO Y ASOCIADOS CONSULTORES DE ORGANIZACIONES S.L., representada por la Procuradora DOÑA ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA, contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2020 en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, bajo el número 133 de 2020, DEBEMOS CONFIRMARla citada resolución, con condena a la apelante a las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0045-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a uno de julio de dos mil veintiuno.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.