Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 477/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación n.º 477/17
Juzgado de Primera Instancia nº 7 Alicante
Autos nº 2192/15
S E N T E N C I A N.º 247/17
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José María Rives Seva.
Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante, a cinco de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n.º 477/17 los autos de Juicio Ordinario
n.º 2.192/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º Siete de la Ciudad de Alicante en virtud del
recurso de apelación entablado por la parte demandada LUBASA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.U.,
que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/
ña Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y defendido/a por el Letrado/da Don/ña Víctor Enrique Romeu, siendo
apelada la parte actora D. Mauricio representada por el Procurador D. José M Gutiérrez Martin y defendida
por el/la Letrado Doña Irene Boned y D. Fernando Cambronero.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario n.º 2.192/14 en fecha 25 de enero de 2017 se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por de D.

Mauricio ,representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Martín bajo la dirección de la Letrada Dª. Irene Boned y D. Fernando Cambronero, contra LUBASA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.U., representada por el Procurador Sr. Zaragoza Gómez de Ramón y asistida por el Letrado D. Víctor Enrique Romeu, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 29-11-2006, por incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en Septiembre de 2009 libre de cargas y gravámenes y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver al actor la cantidad de 31.500 euros más intereses legales, con expresa imposición a la demandada de las costas de este procedimiento'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación n.º 477/17.

Tercero.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3 de Octubre de 2017.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda planteada por D. Mauricio frente a la mercantil Lubasa Desarrollos Inmobiliarios S.L.U. en la que se ejercitaba una acción resoluctoria del contrato de compraventa de vivienda suscrito entre las partes con fecha 29 de noviembre de 2006, por incumplimiento de entregar la vivienda en la fecha pactada (septiembre de 2009) libre de cargas y gravámenes, condenando a la demandada a devolver al demandante la suma de 31.500 €, en concepto de cantidad entregada a cuenta, mas los intereses legales.

Dicha resolución entiende que, valorada la cláusula primera del contrato, se pactó que la vivienda se entregaría libre de cargas y gravámenes, y atendido el doc. n.º 35 de la demanda (nota simple informativa de la vivienda), constan una serie de cargas urbanísticas, considerando el juez de instancia que si la intención de los contratantes hubiese sido la de permitir la existencia de afecciones urbanísticas, así se debió pactar en el contrato, lo que no se hizo; considerando que se ocultó la existencia de dicha afección urbanística en el contrato y se produjo un incumplimiento del mismo.

Así mismo señala que no resulta sostenible la pretensión de la demandada de hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta por aplicación de la cláusula 8ª del contrato, al no haber cumplido la demandada el contrato, y no haber requerido de pago al comprador en el plazo estipulado.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la mercantil demandada, interesando la revocación de la resolución de instancia, con desestimación de la demanda planteada de contrario.

Impugna la apelante tanto la resolución del contrato por incumplimiento a ella imputable, como la obligación a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, entendiendo que resulta de aplicación la cláusula 8ª del contrato suscrito. Considera en definitiva, que la resolución de instancia infringe la normativa de aplicación e incurre en error en la valoración de la prueba.

Por lo que respecta a la primera cuestión funda su recurso en la circunstancia de que la afecciones urbanísticas no constituyen una carga o gravamen civil, según normativa que cita, no constituyéndose en óbice para el adecuado disfrute y habitabilidad del inmueble, desde el momento en que se dispone de la licencia de primera ocupación, lo que determina que la urbanización se encontraba finalizada, al poder contratar los servicios propios de suelo urbanizado, de modo que no frustra el fin del contrato. Indicando además que el actor nunca alegó como óbice a la firma de la escritura, la existencia de tales afecciones urbanísticas, que eran públicas. Considerando en definitiva que quien incumplió el contrato fue el demandante, que ni había pagado la totalidad de las cuotas concertadas al tiempo de la escrituración, ni nunca ofreció el pago del precio pendiente, ni compareció en la Notaria a escriturar pese a los requerimientos efectuados, siendo ello lo que frustró el contrato. Y que determinó que la apelante optase por resolver conforme al art. 1504 del CC .

Ello enlaza con el segundo motivo de apelación, pues entiende la apelante, en relación con la cláusula 8ª del contrato que si hubo requerimiento de pago al comprador, desde el momento en que se le requiere para que se persone en la Notaría para otorgar escritura, lo que comporta e incluye implícitamente, que debe de pagarse el precio, y que así resulta de la cláusula 2ª del propio contrato.

Se opone al recurso la parte demandante interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia; así respecto del incumplimiento imputable a la vendedora, además de reiterar los mismos argumentos ya expuestos en la instancia, alegó la aplicación del art. 9 de la LGDCU y la Ley Valenciana 8/2004 de la Vivienda, considerando que la demandada apelante incumplió el deber de información y de publicidad que le impone la norma. Reiterando en cuanto a la aplicación de la cláusula 8ª que en ningún momento fue requerido de pago, siendo lógica y congruente la interpretación que realiza el juzgador de instancia de dicha cláusula, reiterando que la misma no guarda el equilibrio de prestaciones.

Segundo.- La demanda fundaba la acción resolutoria ejercitada en tres causas: 1º la existencia de de afecciones urbanísticas sobre la vivienda al tiempo de la escrituración de la misma. 2º que la vivienda se encontraba gravada con una hipoteca y 3º que no se le concedía la subrogación en la hipoteca por encontrarse imputados los directivos de la entidad financiera que tenía la misma. Siendo estimada solo la primera de ellas por el juzgador de instancia. Por lo que no se puede entrar a analizar las restantes, en tanto no se ha impugnado tales extremos de la sentencia.

Así mismo se interesaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, considerando que no era de aplicación la cláusula 8ª del contrato por ser abusiva por infracción del art. 82 de la LGDCU al no guardar el principio de proporcionalidad.

Pretensiones a las que se opuso la parte demandada, ahora apelante, alegando el cumplimiento de sus obligaciones y que quien incumplió fue el demandante que no pagó las cantidades pactadas, ni acudió a la Notaria a la firma de la escritura.

La cláusula 1º del contrato de compraventa suscrito por las partes, dispone que La mercantil CONSTRUCCIONES LIDON SAU, vende a D. Mauricio que compra, la vivienda unifamiliar........del edificio antes descrito, con todos sus usos, derechos y servidumbres, libre de cargas y gravámenes, (salvo las que constan en el presente contrato).' Por su parte en la cláusula 2º, relativo a la forma de pago del precio, se hace constar, que con anterioridad al momento del otorgamiento de la escritura pública y entrega de las llaves, el comprador abonaría la suma de 28.000 € en 28 recibos bancarios domiciliados, por importe cada uno de ello de 1000 e con vencimientos mensuales y correlativos; siendo el primero de ellos el 11 de enero de 2007 y el último el 11 de abril de 2009. Así mismo se señala que la cantidad de 27.889,72 € mas IVA se abonarían en el momento de entrega de las llaves y el resto de la cantidad (242.400 €)la parte compradora se subroga en el contenido íntegro de la estipulación tercera del contrato (Hipoteca).

La fecha prevista para la terminación del edificio y entrega de las llaves se fijó durante el mes de septiembre de 2009 (cláusula sexta).

En cuanto al otorgamiento de la Escritura, de la cláusula cuarta, resulta que la parte compradora se compromete a comparecer en el día y la hora que el vendedor señale, para su otorgamiento.

La cláusula 8ª señala que 'La falta de pago por la parte compradora de cualquiera de los plazos antes pactados a sus vencimientos, llevará implícita la resolución de este contrato, previo requerimiento de pago realizado al efecto con quince días de antelación por la mercantil vendedora, pudiendo CONSTRUCCIONES LIDON SAU en el caso de que la parte compradora no atendiera a dicho requerimiento, recuperar la vivienda, sin obligación por su parte de restituir a la parte compradora el 25% de las cantidades percibidas a cuenta del precio, mas el IVA correspondiente a tales cantidades en virtud de lo establecido en el art. 78.2.5º de la Ley 37/92 de 28 de diciembre ..., así como los intereses de demora, todo lo cual será considerado como indemnización de daños y perjuicios y depreciación comercial, operándose tal resolución de pleno derecho sin necesidad de la previa declaración judicial, bastando para ello el acta notarial prevenida en el art. 1504 del Código Civil y el art. 59 del Reglamento Hipotecario . ....' Por su parte la cláusula 6ª párrafo tercero, recoge que 'En caso de incumplimiento por la mercantil vendedora de los plazos de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato, en cuyo caso se le devolverán las cantidades que hubiera entregado a cuenta mas los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución.' Siendo que no se ha puesto en duda la finalización en tiempo de la obra, ni la obtención por la promotora vendedora de la licencia de primera ocupación, ni que la urbanización se encontrase finalizada; tales hechos deben ser tenidos como probados.

Por otra parte, consta acreditado que el 16 de septiembre de 2009, se le remitió al demandante por parte de la demandada la disposición para el otorgamiento de escritura pública; lo que fue reiterado el día 25 de septiembre de 2009, señalando día y Notaría donde se realizaría la Escritura. No compareciendo el demandante el día referido (30 de septiembre de 2009) a tal acto, de lo que se dejó constancia (doc. n.º 7 CD).

En virtud de Acta Notarial de fecha 8 de marzo de 2012 (doc. n.º 10 de la CD), la mercantil demandada requiere al actor y le notifica la resolución del contrato a los efectos del art. 1504 del CC ; señalando que el total entregado a la Promotora queda retenido de conformidad con la estipulación octava del contrato, como cláusula penal por incumplimiento, sin que esta retención tenga carácter solutorio en relación con la deuda total generada en el exceso no cubierto por el importe retenido.

A dicho requerimiento contesto el demandante que presentando un escrito que quedó protocolizado en la anterior Acta Notarial, en la que el demandante alegaba como causas de la imposibilidad de escriturar en la fecha indicada, el haber sufrido accidente de tráfico, de la que devino una invalidez permanente para su profesión habitual (cuestión esta que se encuentra acreditada en virtud de la documental aportada con la demanda) y que sobre el inmueble pesaba una hipoteca. Así mismo, alegaba haber propuesto y proponía a la vendedora, la compra de la vivienda al precio de mercado actual, descontando el precio entregado.

A fecha 27 de agosto de 2010, la vivienda objeto del contrato, finca registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 5 de Alicante, aparecía afectada por cinco cargas urbanísticas al pago de una cuota provisional de urbanización, en la participación que se indica de cada una de ellas, afecciones procedentes de las fincas registrales (n.º NUM001 a NUM002 ), así resulta de la nota simple de Registro que se acompaña a la demanda (folio 63). Fincas registrales agrupadas y que conforman la finca urbana sobre la que se efectuó la edificación, como resulta del contenido del contrato de compraventa suscrito por las partes (exponendo I).

La vivienda en cuestión fue vendida en noviembre de 2012, no apareciendo ya afectada por las cargas urbanísticas, según nota simple registral de 7 de febrero de 2013.

En el periodo comprendido entre la fecha de escrituración pactada con el demandante y la fecha citada de venta de la vivienda, la mercantil vendedora tuvo que hacer frente al pago de la hipoteca constituida sobre la misma, abonando en concepto de intereses la suma de 12.642,22 €, así como las cuotas de la comunidad de propietarios, por importe de 2.586,89 €.

Tercero.- Para resolver la cuestión litigiosa debemos de partir en primer término, de que como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hay incumplimiento de la obligación cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado fuera consecuencia de no haber realizado el deudor mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo fuera de una irregular realización, por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales. Sin embargo, aunque el artículo 1124 Código Civil , no lo diga de modo expreso, se interpreta en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. ( STS de 27 de diciembre de 2013 ).

Esta misma sentencia y con referencia a otras del mismo Tribunal (STS de 19 de mayo de 2008 , 14 de febrero de 2012 , 29 de marzo de 2012 y 22 de octubre de 2013 ), señala que las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda - y de conservar en sus términos el negocio - favor contractus -, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo. Para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la ' lex privata ' -; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

Por lo que respecta a la cuestión relativa a si las afecciones urbanísticas constituyen cargas o gravámenes de naturaleza civil, que puedan determinar la resolución de un contrato, por constituir un incumplimiento grave y esencial del mismo. La mayor parte de la jurisprudencia, considera que las afecciónes urbanísticas no constituyen una carga real. Así la SAP de Barcelona de 13 de mayo de 2013 con referencia a la STS de 30 de abril de 1998 señala que se trata de un incumplimiento carente de verdadera trascendencia en punto al conjunto de las obligaciones contraídas; pues la afección urbanística y/o fiscal que grava la finca objeto de contrato no constituye una carga real.

Además como recoge la SAP de Barcelona de 12 abril de 2013 'La falta de conocimiento alegada por el actora y admitida por la sentencia recurrida no puede tener acogida pues conoció antes la afección urbanística. Aún admitiendo a efectos dialécticos el desconocimiento de la afección, tampoco es de recibo, pues la falta de información y conocimiento sólo es imputable al comprador. Así el RDL. 2/2008 TR. LS en sus arts. 4 c y d establece el derecho de los ciudadanos de acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas respecto a la ordenación del territorio, urbanística; derecho de información de forma completa, por escrito. Asimismo los acuerdos urbanísticos gozan de la publicidad ( art. 11 RDL. 2/08 ). La ignorancia posible respecto a la afección urbanística sólo es imputable a la pasividad del actor. Por lo que se acoge el motivo del recurso.'; y sigue diciendo mas adelante 'Por demás la jurisprudencia estima que las limitaciones legales del dominio derivadas del régimen urbanístico quedan excluidas del concepto de cargas o servidumbres no aparentes ( S.TS. 3-3-2000 ) criterio ya mantenido por las S.AP. Cádiz 26-2-2008 S.APB Secc. 16 de 29-2- 2012. No equiparándose a carga o gravamen las afecciones urbanísticas, sino limitaciones legales al derecho de propiedad a tenor del art. 348 y art. 541.2 Cc , de acuerdo con su función social, ello implica que la demandada no incumplió su obligación de transmitir el bien libre de cargas y gravámenes. Lo que lleva a la estimación del recurso.' Siendo la SAP de Murcia de 18 de diciembre de 2012 , la que realiza un estudio mas detallado de si las afecciones urbanísticas tienen o no la consideración de cargas o gravámenes de carácter civil y señala que 'Desde esta perspectiva la jurisprudencia ha analizado este concepto y ha llegado a la conclusión ya anunciada, esto es, que las afecciones urbanísticas no son cargas ni gravámenes desde un punto de vista civil. En tal sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia señalando la STS de 23 de octubre de 1997 que '... La jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes ( sentencia de 15 de diciembre de 1992 , que cita las de 27-1-1906 y 28-2-1990 ). Las previsiones urbanísticas, con su consecuente ajobo expropiatorio, no son, conforme lo expuesto, propias cargas o gravámenes ni tampoco defectos ocultos, sino que más bien representan limitaciones y restricciones que afectan directa y esencialmente al predio enajenado, aunque no tengan realidad presente, pero sí constatada de su efectiva incidencia en un futuro próximo, por lo que afectan esencialmente al objeto del contrato, y su ocultación es acreditativa de actuación de mala fe, que determina incumplimiento al generar error en el consentimiento de los compradores que resultó de esta manera viciado e inválido...'. Ello no supone que estos límites impuestos al derecho de propiedad por la legislación urbanística no tengan eficacia resolutoria de los contratos, pero para ello es preciso no su simple existencia, sino el desconocimiento de la misma o su ocultación por parte del vendedor al comprador, como señala la propia STS de 23 de octubre de 1997 , con apoyo en otras resoluciones del mismo tribunal de fecha 19 de enero de 1990 , 24 de febrero de 1993 , 26 de abril de 1993 , 18 de abril de 1994 y 28 de mayo de 1996 . Y esta ocultación no concurre en este caso pues los gastos de urbanización de los que responden las fincas de resultado vienen impuestos por la norma administrativa (RD 1093/1997), por lo que son públicos y constan inscritos en el Registro de la Propiedad y conocidos en especial cuando la parte apelante se dedica profesionalmente a la actividad inmobiliaria por lo que difícilmente puede alegar desconocimiento de este aspecto urbanístico y además los mismos fueron expresamente puestos de manifiesto por su inscripción en el Registro de la Propiedad y sin duda se hubieran igualmente reflejado en la escritura de compraventa.

La jurisprudencia menor también viene aceptando de forma mayoritaria que dichas afecciones urbanísticas no son cargas a efectos civiles. En tal sentido se pronuncian la SAP Tarragona (1ª) de 3 de septiembre de 2012 ................ la SAP Valladolid (3ª) de 14 de junio de 2012 o la SAP Segovia de 23 de marzo de 2011 ..................Resulta evidente a la vista de lo razonado en el fundamento de derecho anterior el acierto de la sentencia de instancia cuando ha calificado como afección y no carga la afectación de los inmuebles al pago de los gastos de urbanización........... la existencia de esta afección urbanística en relación a los gastos de urbanización no supone en modo alguno incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas libre de cargas y gravámenes pactada en la cláusula 1ª de los contratos de compraventa.' Igualmente la STS de 27 de diciembre de 2013 , ya citada concluye que 'las partes no atribuyeron a la falta de cancelación de la afección a que se refieren los artículos 19 y 20 del Real decreto 1093/1997 (de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanistica) , el carácter de incumplimiento resolutorio; y en desempeño de sus casi soberanas funciones de valoración de la prueba, que la subsistencia de aquella suponga perjuicio para los compradores, teniendo en cuenta que las obras de urbanización estaban en su mayor parte concluidas.' Y así ocurre también en el presente caso, en el que no solo no ha sido discutido que la urbanización estuviese concluida, sino que además consta acreditado que se obtuvo la licencia de primera ocupación con fecha 2 de septiembre de 2009 por parte del Ayuntamiento de Muchamiel, lo que evidencia que la urbanización si había finalizado y se estaba en disposición de contratar todos los servicios necesarios para destinar la vivienda comprada a su finalidad.

Si a ello unimos que la vivienda se vendió con posterioridad a tercero, y que tales afecciones quedaron canceladas por caducidad ya en el año 2013, al no aparecer las mismas en la certificación expedida por el Registro. Entendemos que en todo caso constituiría su no cancelación en septiembre de 2009, como un incumplimiento carente de trascendencia resolutoria del contrato. Pero es que además, no fue tenido en cuenta por el propio demandante, como motivo resolutorio y justificativo de su incomparecencia en la Notaría para el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa de la vivienda, como resulta de la contestación por el suscrita el requerimiento notarial efectuado.

En el presente caso, no solo no hubo ocultación, sino que no se pueden estimar las alegaciones del demandante apelado relativas al incumplimiento de los deberes de información, relativos a las afecciones urbanísticas; no solo por lo ya citado anteriormente y la jurisprudencia de aplicación; sino que además nos encontraríamos ante cuestiones nuevas no planteadas en la demanda; puesto que en ningún momento se alegó la infracción de tales deberes, la única referencia que en la misma se contiene a la LGDCU lo es al art.

10 y 82, en cuanto a la abusividad por falta de negociación y proporcionalidad de la cláusula 8 ª del contrato.

En consecuencia, el incumplimiento del contrato, en ningún caso es imputable a la vendedora, por lo que este motivo de apelación debe ser estimado y desestimada la demanda en cuanto a la citada pretensión.

Cuarto.- Por lo que respecta a la pretensión de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio del contrato, una vez declarado que el incumplimiento que frustró el contrato de compraventa es imputable al comprador que no compareció en la Notaria al otorgamiento de la escritura de compraventa y por tanto no abonó el precio que restaba del contrato. Alega la parte demandada apelante la aplicación de la cláusula 8ª del contrato a lo que se opuso la parte demandante, por ser abusiva por infracción del art. 82 de la LGDCU al no guardar el principio de proporcionalidad.

Al respecto de la cuestión planteada, debemos de traer a colación la STS de 21 de enero 2016 , que viene a resolver la cuestión relativa a la retención por el vendedor de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio en caso de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del comprador y el control de abusividad. Señalando en resumen, que en los contratos no negociados celebrados con consumidores es procedente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe. El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas combina la aplicación de una cláusula general con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas. La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Para enjuiciar la abusividad es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados a efectos de evitar una cantidad desproporcionadamente alta en relación con tales daños efectivamente causados al predisponente. De tal forma que no procede declarar la nulidad de la cláusula por resultar adecuada para indemnizar los daños y perjuicios irrogados al promotor por el incumplimiento del comprador.

Así señala que 'debe estarse a lo dicho por esta Sala en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, seaprocedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe. el control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general on un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas, y 21 de abril de 2014, rec. n.º 1228/2012. La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. La cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente, sobre el control de abusividad y, por tanto, sobre la nulidad o validez de cláusulas penales de parecido tenor a la que ahora se discute, por las que se facultaba a la parte vendedora a hacer suya, en caso de resolución del contrato por incumplimiento del comprador y en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la totalidad o una parte de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio.

Los puntos fundamentales de la doctrina jurisprudencial representada por las dos sentencias de Pleno antes citadas son los siguientes: 1.º) A partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

2.º) Del conjunto normativo de aplicación (art. 10 bis de la ley nacional y 3.1 de la directiva) se desprende según esa doctrina que el control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han deconsiderarse en todo caso abusivas, considerándose metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si la cláusula que se dice abusiva puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', pasándose a valorar su abusividad con base en la referida cláusula general solo de manera subsidiaria.

3.º) La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia incluye ambas funciones.

4.º) La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos. Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

5.º) De no poderse encuadrar la cláusula controvertida en dicha previsión legal específica, y por tanto excluyéndose su abusividad por aplicación de la misma, ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10 bis -actual art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - conforme a la cual «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

6.º) Desde esta segunda perspectiva, para la actual jurisprudencia, «[l]as condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuiciossufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán».

7.º) Esta justificación razonable «exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento», sin que el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor garantice por sí sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. La cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. En su virtud, dicha previsión legal general implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial realcausado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.



CUARTO.- En aplicación de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: 1.ª) En el presente caso es un hecho probado que el contrato se resolvió por incumplimiento de la parte compradora, que ni siquiera cumplió sus obligaciones tras el aplazamiento en la entrega al que accedió la vendedora con la esperanza de que el contrato se cumpliera. Y también se ha considerado acreditado (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida) que esa dilación provocó que en el momento de resolverse el contrato por causa solo imputable a los compradores la vivienda valiera un 40% menos en comparación con los precios vigentes a la fecha de celebración delcontrato (2006). Esta depreciación a partir de un precio de venta de 213.500 euros supone un perjuicio económico que se puede cuantificar en la suma de 85.400 euros, notoriamente superior -más del doble- al importe total de las cantidades anticipadas por los compradores (42.700 euros).

2.ª) Tampoco desde la perspectiva de la previsión general del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios resulta la pretendida abusividad de la cláusula litigiosa. Como en el caso analizado por esta Sala, por ejemplo, en STS de 15 de abril de 2014 , el incumplimiento resolutorio previsto afectaba a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución había sido iniciada. Ya se ha dicho que el control de abusividad debe partir de que, en abstracto, existen razonesque pueden justificar que se dé un distinto tratamiento contractual al incumplimiento del comprador y al del vendedor, como las que menciona la sentencia recurrida referentes a que el vendedor en este caso asumió el riesgo de construir la vivienda contando con el compromiso de pago total del precio una vez terminada (lo que no tuvo lugar) y a que también asumió los gastos derivados del otorgamiento de aval para garantizar las restitución de las sumas anticipadas a cuenta, así como los gastos de comercialización e hipoteca y los derivados del pago de intereses durante un tiempo que excedió del previsto en el contrato en atención al aplazamiento de la entrega. Además, aunque ciertamente no consta que la parte vendedora propusiera ni practicara prueba sobre la existencia y cuantía concreta de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los compradores, no puede obviarse que la vivienda aún no habíasido vendida cuando se dictó la sentencia de apelación y que a esa fecha, como se dijo, su valor era un 40% inferior al precio de venta pactado, hecho no discutido por la parte compradora, que además admitió en todo momento que su incumplimiento daba derecho a la parte vendedora a pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que trajeran causa del mismo. Que el precio de venta a un tercero supusiera para la vendedora, como mínimo, una pérdida de dos quintas partes del precio inicial que tenía derecho a obtener según el contrato incumplido, es decir, más del doble respecto de la suma total de las sumas anticipadas, lleva a concluir que fue acertada la decisión contenida en la sentencia recurrida de considerar que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por Fortius. ' Así mismo la STS de 21 de abril de 2014 , que excluye la abusividad de la cláusula penal que permite al vendedor retener todo o parte del precio pagado por el comprador en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador, pues el apartado 16 de la disposición adicional primera de la LGDCU , no es aplicable a la citada cláusula penal y tampoco se puede encuadrar en el supuesto previsto en el apartado 3 de dicha disposición. Asimismo rechaza la abusividad de la cláusula penal con base en la cláusula general del artículo 10 bis de la LGDCU , por cuanto en el supuesto enjuiciado se practicó prueba sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los compradores supuso para el vendedor, resultando que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados.

En el presente caso, entendemos que la cláusula octava del contrato va referida no solo a los pagos parciales fijados en el contrato previos al otorgamiento de la escritura, sino a todos los pagos que prevé el contrato del precio; en consecuencia, si bien el requerimiento y el plazo de quince días que prevé dicha cláusula si sería aplicable a los pagos parciales previos; entendemos que no lo es respecto del pago fijado para el momento de la escrituración; requerimiento que si fue efectuado por la parte demandada y que lleva inherente el requerimiento de pago.

Por lo que, aplicando la doctrina anteriormente expuesta, dado que la demandada ha acreditado que el perjuicio sufrido por la falta de escrituración alcanza cuantitativamente el contenido de la cláusula penal, pues entre la fecha de la escrituración y la venta de la vivienda a tercero, abonó en concepto de intereses por la hipoteca la suma de 12.642,22 € y en concepto de pago de cuotas comunitarias 2.586,89 €. Siendo que consta abonado por el actor la suma de 31.500 € y que la cláusula permite a la mercantil demandada hacer suyo el 25% de las cantidades entregadas, lo que supone la suma de 7.875 €, y no el total de lo abonado, como así realizó.

Entendemos por tanto, que la cuantía fijada en el contrato como indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento, si resulta proporcional, de ahí que proceda la estimación en parte de la demanda, debiendo devolver la entidad demandada apelante al actor la suma de 23.625 € mas los intereses legales de la misma de conformidad con lo dispuesto en los art. 1100 y ss. del Código Civil .

Quinto.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena de las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte de la demanda y del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, de fecha 25 de enero de 2017 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación en parte de la demanda planteada por la representación de D. Mauricio frente a Lubasa Desarrollos Inmobiliarios S.L.U, procede condenar a la demandada a que abone al actor la suma de 23.625 € mas los intereses legales de dicha suma. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.