Sentencia CIVIL Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2123/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/009673

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0009673

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2123/2018 - Z

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 683/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

Recurrido/a / Errekurritua: Lorenza y Romeo

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 248/2018

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 683/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de BANCO DE SANTANDER S.A. apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA, contra D./Dª. Lorenza y Romeo apelado - demandante, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad de la acción y de falta de legitimación pasiva, formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, deboESTIMAR Y ESTIMOíntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena García del Cerro Corredera, actuando en nombre y representación deD. Romeo y Dña. Lorenza ,y bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga, sustituido por la Letrada Dña. Abigail Iglesias de la Peña (en la audiencia previa y en la vista);contra 'BANCO SANTANDER, S. A.',representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez, y defendido por el Letrado D. David Fernández de Retena Gorostizagoita sustituido por el Letrado D. Rubén Tercero (audiencia previa) y por el Letrado D. Javier Plácido Alonso (vista); y, debo

a)DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de comprade los valores de los actores descrito en el Hecho Primero de la demanda (doc. 1 y posteriores adquisiciones que se acreditan mediante docs. 3 a 9), así como todos los derivados de dichas adquisiciones (nulidad en cascada) por error en el consentimiento, en el objeto y/o también por dolo omisivo.

a. Declarada esa nulidad SE RESTITUYAN las prestaciones de conformidad con la Ley y se restituya a:

D. Romeo Y DÑA. Lorenza , la cantidad deDOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (293.630 €),con la deducción de los intereses percibidos más los gastos de custodia y más los intereses legales del principal desde la fecha de la suscripción, con devolución de las acciones al 'BANCO SANTANDER, S. A.'

b) CONDENAR y CONDENOa la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 21 de mayo de 2018

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.-

(1) D. Romeo y Dña. Lorenza han interpuesto demanda de Juicio Ordinario, contra 'BANCO SANTANDER, S.A.' postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

a) Se declare la nulidad del contrato de compra de los valores de los actores descrito en el Hecho Primero de la demanda (doc. 1 y posteriores adquisiciones que se acreditan mediante docs. 3 a 9), así como todos los derivados de dichas adquisiciones (nulidad en cascada) por error en el consentimiento, en el objeto y/o también por dolo omisivo.

Declarada esa nulidad se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley

y se restituya a:

- D. Romeo Y DÑA. Lorenza , la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (293.630 €), con la deducción de los intereses percibidos más los gastos de custodia y más los intereses legales del principal desde la fecha de la suscripción, con devolución de las acciones al 'BANCO SANTANDER, S. A.'

Como segunda acción y subsidiariamente:

b) Se declare la resolución de los contratos de compra de los valores de los actores descritos en el Hecho PRIMERO, por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera condenando a la demandada al pago de daños y perjuicios en la forma siguiente:

- D. Romeo Y DÑA. Lorenza , la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS

TREINTA EUROS (293.630 €), por los daños y perjuicios generados, después de proceder a deducir las cantidades percibidas como dividendos, los intereses más los intereses legales de dicha cantidad.

Como tercera acción y subsidiariamente:

c) Se condene a la demandada a indemnizar a D. Romeo Y DÑA. Lorenza por los daños y perjuicios provocados por su comportamiento inadecuado, y su falta de información y atención a los intereses del cliente de la entidad bancaria, siendo valorada esta indemnización en 293.630 €, menos el valor de la acción en el momento de producirse la indemnización.

d) Todo ello con expresa condena en costas de este juicio a la parte demandada.

(2)Destacamos del escrito de demanda :

-Dña. Lorenza es ama de casa y con estudios básicos.D. Romeo , jubilado actualmente, regentaba una empresa familiar dedicada al negocio de compra-venta de marisco habiendo cedido el negocio en el año 2006 a su hijo y sin realizar desde entonces ninguna actividad laboral.

-Los demandantes son clientes de BANCO SANTANDER SA desde hace más de 30 años y tenían plena confianza en la sucursal de Oiartzun que era quien gestionaba su patrimonio personal y el derivado del negocio familiar.

-En este contexto en septiembre de 2007 el demandante recibió una llamada del que entonces era Director de la Sucursal de BANCO SANTANDER SA en Oiartzun ofreciéndole un 'nuevo producto' del BANCO SANTANDER , con total garantía muy bueno , que le iba a generar muy buena rentabilidad , sin ningún tipo de riesgo y que solo lo estaban ofreciendo a < < clientes buenos> > como él.

Además y dado que los actores en aquel momento , al parecer , no disponían del capital líquido con el que invertir , el propio banco se ofreció a concederles un préstamo personal por importe de 150.000 euros para realizar la operación (-.)De este modo, los actores adquirieron < < Valores Santander > > por valor de 150.000 euros.La realidad es que en todo momento los actores creían que se trataba de una < < especie> > de depósito a 5 años , con una muy buena rentabilidad, aunque con la posibilidad de disponer en cualquier momento del dinero y ,en todo caso , a los 5 años disponer de la totalidad del capital, sin que en ningún caso se les advirtiese de los riesgos que asumían , del carácter subordinado del producto, del canje obligatorio a un valor 116% de la accion en octubre de 2012.De haber sabido el actor que a los 5 años el capital invertido se iba o podía reducir a la mitad , o que podría convertirse en acciones del propio Banco Santander pero a un valor distinto del precio de cotización de la acción en dicho momento nunca hubiese aceptado la operación (-)'.

-Como documento número 1 se aportó el contrato original de compra de 'Valores Santander ' por importe de 150.000 euros y como documento número 2 el préstamo personal suscrito por el mismo importe.

En el contrato no se indica si se trata de obligaciones subordinadas, acciones- solamente se define el producto como 'Valores Santander ' y el importe solicitado .

No se le informa acerca del nº de títulos o valores adquiridos ni su valor . Tampoco se determinan las condiciones particulares de la operación ni la fecha de vencimiento ni tan siquiera la rentabilidad otorgada por el mismo .

-Los demandantes dieron una primera orden de compra el 14 de septiembre de 2007 y a lo largo del año siguiente fueron realizando diversas adquisiciones de este producto hasta invertir un capital de 293.630 euros ( 150.000 euros del préstamo y 143.630 euros con dinero propio )lo que resulta de los documentos 3 a 9 de la demanda consistentes en los extractos de la cuenta de los demandantes en los que se acreditan todas las adquisiciones realizadas.

-Los actores , sin saberlo por falta de informacion, adquirieron valores de BANCO SANTANDER SA necesariamente convertibles en acciones.

En octubre de 2012 la cantidad invertida en ese producto fue canjeada por acciones del BANCO SANTANDER SA a pesar de que lo que querían los demandantes era recuperar el capital invertido y liquidar el prestamo personal.

El 4 de Octubre de 2012 los actores pasaron de tener 65 Valores Santander con un valor nominal de 325.000 euros ( aun cuando el importe invertido ascendía a 293.630 euros ) a tener 25.077 acciones de BANCO SANTANDER SA por un valor final de 143.941,98 euros .

-Se destaca en cuanto a la contratación : nunca fue informado en el oficina de las características generales del producto; no se le hizo entrega del tríptico ni de folleto o resumen ; no se les indicó que era un producto complejo, de riesgo elevado , no garantizado y que finalmente se convertía el producto ( Valores Santander ) en acciones con un valor preestablecido y superior al de la cotización de la acción en ese momento , convirtiéndose los actores en accionistas de BANCO SNATANDER SA sin quererlo , quedándose con unas acciones sometidas a las fluctuaciones en Bolsa; no se realizó el test de conveniencia. En cuanto a la información postcontractual tamposo se recibió una información adecuada de la evolución del producto.

(3)En tiempo y legal forma BANCO SANTANDER SA contestó a la demanda oponiéndose a la misma esgrimiendo excepción de caducidad, de falta de legitimación, y solicitando se dictara Sentencia por la que desestimándose íntegramente la demanda deducida de contrario, se absolviera a su patrocinada de todas las pretensiones deducidas en su contra con expresa imposición de costas a la parte actora.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete cuyo FALLO fue del siguiente tenor :

'Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad de la acción y de falta de legitimación pasiva, formuladas por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña.Elena García del Cerro Corredera, actuando en nombre y representación de D. Romeo y Dña. Lorenza , y bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga, sustituido por la Letrada Dña. Abigail Iglesias de la Peña (en la audiencia previa y en la vista); contra 'BANCO SANTANDER, S. A.', representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Gómez, y defendido por el Letrado D. David Fernández de Retena Gorostizagoita sustituido por el Letrado D. Rubén Tercero (audiencia previa) y por el Letrado D. Javier Plácido Alonso (vista); y, debo

a) DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de compra de los valores de los actores descrito en el Hecho Primero de la demanda (doc. 1 y posteriores adquisiciones que se acreditan mediante docs. 3 a 9), así como todos los derivados de dichas adquisiciones (nulidad en cascada) por error en el consentimiento, en el objeto y/o también por dolo omisivo.

a. Declarada esa nulidad SE RESTITUYAN las prestaciones de conformidad con la Ley y se restituya a:

D. Romeo Y DÑA. Lorenza , la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (293.630 €), con la deducción de los intereses percibidos más los gastos de custodia y más los intereses legales del principal desde la fecha de la suscripción, con devolución de las acciones al 'BANCO SANTANDER,S. A.'

b) CONDENAR y CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales.

(5)Frente a la citada rsolucion BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimatoria del recurso y en consecuencia desestimando en su integridad los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas.

Se alegó en esencia lo siguiente :

1ºCaducidad de la acción de anulación.

Se recuerda que los demandantes adquirieron en el mercado secundario 37 títulos más entre los años 2008 y 2009 y que el 6 de Agosto de 2008 vendieron dos valores de su cartera.

La acción se encuentra caducada a la vista de las citadas operaciones de compra y venta de títulos.

-Los demandantes han recibido diversas comunicaciones entre Octubre de 2007 a septiembre de 2009 (documentos 14,33,34, 35 y 36 de la contestacion a la demanda) con diversa información sobre los valores y su cotización lo que permite entender que los demandantes sabían que los Valores Santander eran un producto fluctuante.

-La información fiscal facilitada a los demandantes (documento 8 de la contestación). Así en la información fiscal correspondiente al año 2008 el valor de los títulos adquiridos en 2007 descendió casi al 50% de su precio de adquisición.

Los demandantes a la vista de tal información no pueden sostener que el producto es un depósito a plazo fijo.

En el mejor de los escenarios es en el momento de la venta en Agosto de 2008 de dos títulos es cuando conocieron que no era un depósito garantizado el producto sino que podían sufrir pérdidas.

El retraso especulativo en el ejercicio de los derechos es constitutivo de abuso de derecho. Y es que la acción se interpone transcurridos 9 años desde la contratación.

2ºError en la valoracion de la prueba en relacion a la determinación de la naturaleza y características y funcionamiento de 'Valores Santander '.

La sentencia confiera a los valores Santander unas obligaciones, contraprestaciones y finalidades que en realidad no tienen. Y son tales ficticias características las que hacen que la Juzgadora obtenga la conclusión final contenida en la sentencia.

Los 'Valores Santander ' no son participaciones preferentes,ni swaps o ambas cosas a la vez sino bonos convertibles en acciones de Banco Santander siendo su funcionamiento bien sencillo, de fácil comprensión y con un funcionamiento similar a las acciones porque tiene el mismo riesgo que cualquier accion cotizada en Bolsa : el alza o la baja.

Asimismo los 'Valores Santander 'eran un producto líquido que se podía vender en cualquier momento a precio de mercado algo que era conocido por los demandantes quienes realizaron hasta 8 operaciones, 7 de compra y 1 de venta.

3ºLa sentencia aprecia erroneamente error en el consentimiento .Incorrecta valoracion de la prueba.

El perfil del actor es el de Administrador de diferentes sociedades LUSZE SL, JOSERAMAR SL y MARISCOS DONOSTI SL.

En relacion a su experiencia inversora :

-Acciones de BANCO SANTANDER( 150.000 euros ) IBERIA ( 10.000 euros) REALIA( 1.000 euros), BANCO SABADELL, FFCC, TUBACEX Y FERROVIAL (160.000 euros ). Realizando a lo largo de los ejercicios 2008, 2009, 2011 diversas operaciones de compra y venta de acciones de las citadas Sociedades.

-Fondos de Inversión de Riesgo alto : 'Santander Euroindice'( 50.000 euros); 'Santander Selección Rv Norteamericana '( de más de 48.000 euros ) ; 'Small Caps España Clase A'( máds de 30.000 euros ) 'Santander Acciones Latinoamericanas '(9.000 euros) ; 'Santander Convergente Europa ' ( 35.000 euros); 'Santander Briet 2(500.000euros); 'Santander Dividendo Europa Clase A( 30.000 euros), 'Santander Acciones Euro Clase a'( 30.000 euros ); 'Santander carteras Garnt', 'Santander Fondt Corto Plazo '; Santander esorería', 'Santander Selección Garantizado 6', 'Santander ecnológico ', 'Santander Financiero', 'Santander Japon ', 'Santander Selección RV'; 'Santander USA Blue Chip ', 2SCH Usa Blue Chips ', 'Santander Iberoamerica Plus ', 'Santander Special Situations ', 'Santander Inter Aces ', 'Santander China ', 'Santander Garant, Grandes compañías'.

Por lo que concluye la parte apelante que los demandantes no tienen perfil conservador , conocían el mercado bursátil y tenían un ánimo lucrativo.

La documentación contractual acredita la información clara y directa sobre los valores Santander :

-Manifestacion de interés de los actores al firmar un documento ( documento 2 de la contestación a la demanda ' de reserva no vinculante. El documento se denomina ' Manifestacion de Interés Valores Convertibles '.En el documento ya se lee que los valores son convertibles en acciones de Banco Santander.

-No es aceptable que los demaandantes creyeran que estaban contratando un depósito sin riesgo.

En la primera orden de compra ( documento número 5 de la contestación) aparece identificado el producto como 'Valores Santander'. Consta igualmete que el producto tiene riesgos.

-Triptico informativo entregado a los actores como se acredita por la declaración firmada por los actores en la orden de compra de valores Santander. El triptico explica de forma sencilla los detalles de la emisión, la descripción de la emisión, la conversión obligatoria de los Valores Santander en acciones del Banco; la presentación de dos ejemplos teóricos con dos escenarios, uno de rentabilidad negativa del -21,07%.

Se informa a los suscriptores del precio al que se valoraría la acción del Banco Santander a la fecha de la conversión advirtiéndose expresamente que esa valoracion estaba fijada por encima del precio de cotización de la acción en ese momento.

-Informacion verbal facilitada a los demandantes lo que s epuso de manifiesto en la testifical de D. Millán recogiéndose en las páginas 32 y 33 del recurso de apelación determinados extractos de su intervención.

-Nadie pide un préstamo para suscribir un producto a plazo fijo o con capital garantizado.

-Se insiste en las operaciones de compra ( por un importe de 152.525 euros) y de venta protagonizadas pro los actores en los años 2008 y 2009.Los momentos en los que los demandantes adquirieron los 'Valores Santander ' lo eran con un descuento medio del 18% por lo que de ello se deduce que eran conocedores de las características del producto, de la variabilidad de su precio ligado a las fluctuaciones en Bolsa de la acciones de Banco Santander en que los valores estaban llamados a convertirse.

Por todo ello se entiende que no ha existido error excusable y en todo caso los actos de compra de 'Valores Santander' posteriores implicarían la convalidación del error inicial.

4º Infraccion del artículo 1303 del CC al determinar las consecuencias restitutorias derivadas de la declaración de nulidad de la suscripcuon de 'Valores Santander '

A la obligación de la devolución de los rendimientos no se añade el interés legal devengado por tales importes desde su cobro cuestión que ya fue resuelta por el TS sentencia 716/2016 de 30 de Noviembre .

Aunque nada dice la sentencia se entiende que la nulidad declarada no afecta al préstamo utilizado para la primera compra de valores.

En todo caso el incumplimiento de los deberes de información precontractuales han de analizarse a través de la acción de anulacion no de las acciones de resolucion contractual como pretende la parte demandante de forma subsidiaria y ello de conformidad a la sentencia de 13 de Julio de 2016 dictada por el TS .

En tiempo y legal forma la representación procesal de la parte demandante se ha opuesto al recurso interpuesto postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria confirmando en su integridad la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación-

(1)Previo.-

(1.1)El cuadro de acciones ejercitadas (nulidad por error en el consentimiento; resolución del contrato por incumplimiento del deber de informacion ; e indemnizacion de daños y perjuicios por falta de informacion ) se refieren a la adquisición del producto denominado 'Valores Santander ' en número de 67 a través de adquisiciones sucesivas habiendo realizado una inversión para su adquisición de 293.360 euros.

La primera contratación de 'Valores Santander ' fue pareja a un prestamo personal concedido por BANCO SANTANDER SA a los demandantes el 2 de octubre de 2007 para la adquisición de los 'Valores Santander ' por importe de 150.000 euros con destino a activos financieros (los 'Valores Santander precitados).

La primera operación de compra de 'Valores Santander ' fue en Octubre de 2007 en número de 30 títulos por importe de 150.000 euros .

Posteriormente y en el período 21 de mayo de 2008 a 7 de Enero de 2009, se adquieron por los actores en diversas operación de compra en el mercado secundario 37 valores más hasta invertir un total de 152.525 euros cuando el valor nominal era de 185.000 euros.

Los actores vendieron 2 valores el 6 de Agosto de 2008 percibiendo un importe de 8.898 euros.

(1.2)En relacion al deber de informacion del profesional bancario :

La normativa MIFID es de aplicacion desde el 21-12-2007 ( TS 26-2-2015 n° 110/2015 , st TS de 7-7-2014 .En nuestro caso el contrato de adquisición inicicial fue de 14-9-2007 (documento número 1 de la demanda ).

En cualquier caso y según doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 10 de septiembre y 20 de octubre de 2015 , y 12 de febrero de 2016 ), aunque la suscripción del producto objeto de examen fuera anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MIFID la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo , no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores . Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 ) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo , de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 25 de febrero de 2016 ), refiere que aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril (EDJ2013/70366 ), y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (EDJ2015/7310), para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

(1.3) En relacion a la naturaleza del producto financiero denominado 'Valores Santander ' el Tribunal destaca, por su evidente interés y acierto en la descripción del producto , el analisis que efectuó la AP de Barcelona , sección 1ª, en su sentencia de 1-2 2016 :

'(-.) los ' Valores Santander' se emitieron para financiar la operación de adquisición de la totalidad de las acciones del Banco ABN Amro por parte del Consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, por lo que la emisión quedó vinculada al éxito de esa operación. El emisor no fue directamente Banco Santander, sino ' SANTANDER EMISORA 150, S.A., UNIPERSONAL', de la que Banco Santander era único accionista. Si el consorcio en que participaba Banco Santander no adquiría ABN Amro, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés del 7,30 %. En el caso de que se adquiriese ABN Amro (que es lo que sucedió), los valores emitidos se convertirían en 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander'. Es decir, los ' Valores Santander' se convertirían primero en obligaciones, devengando un interés anual de 7,30 % el primer año, y el Euribor más 2,75 % los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del Banco el 4 de octubre de 2012. Con anterioridad a esa fecha el inversor podía voluntariamente efectuar el canje los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, a un valor de conversión determinado desde el inicio, en un 116 % de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles, es decir, por encima de su cotización en aquel momento. Mientras tanto, se trataba de valores subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas la deuda subordinada y las participaciones preferentes.'

(...) los ' Valores Santander', necesariamente convertibles en acciones, presentaban una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad posterior que era variable. El riesgo estribaba en la bajada de valor de las acciones por las que debían canjearse las obligaciones, amén de que el canje ya se estableció que se haría por el 116 % de su cotización inicial. Es decir, existía ya de entrada una pérdida del 16 % del capital invertido, aunque podía resultar compensado en el caso de que las acciones subieran su cotización antes del momento en que se produjera la conversión. El capital no estaba garantizado, y, además, tampoco la remuneración estaba asegurada a partir de la adquisición de ABN Amro, porque Banco Santander podía decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario, y se preveía que no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible o lo impedía la normativa de recursos propios aplicables al Grupo Santander.(-.)'.

Por su parte la sentencia de la AP de Gipuzkoa Seccion tercera de fecha 25-5-2016 recaida en el Rollo de apelación número 3156/2016 en su FJ SEGUNDO sostiene la calificación como producto complejo y de riesgo de'Valores Santander '.

Así refiere :

(-.) La calificacion como producto complejo , con importante factor aleatorio que lo convierte en un producto de riesgo de 'Valores Santander ' ha sido recogida en sentencias tales como :

AP Murcia, sec. 4ª, S 13-11-2014, nº 656/2014, rec. 644/2014 .

AP Barcelona, sec. 19ª, S 3-2-2016, nº 32/2016, rec. 624/2014 .

AP Madrid, sec. 9ª, S 10-7-2015, nº 322/2015, rec. 710/2014 .

AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 24-2-2014, nº 51/2014, rec. 470/2013 .

AP Navarra, sec. 3ª, S 21-10-2015, nº 387/2015, rec. 428/2014 .

AP Girona, sec. 1ª, S 26-10-2015, nº 237/2015, rec. 441/2015 con cita expresa de la La Resolución de la CNMV de 16 enero 2014 como suficientemente elocuente de las caracteristicas del meritado producto como complejo y novedoso.

AP León, sec. 1ª, S 6-3-2014, nº 30/2014, rec. 275/2013 .

AP La Rioja, sec. 1ª, S 28-7-2015, nº 188/2015, rec. 239/2014 .

AP Ourense -Sección 1ª- de 22 de septiembre de 2.014.

AP de Cáceres -Sección 1ª- de 12 de febrero de 2.014.

AP Jaén -Sección 3ª- de 17 de enero de 2.014.

AP Palma de Mallorca -Sección 5ª- de 11 de febrero de 2.014.

AP Asturias - Sección 7ª- de 27 de marzo y 4 de abril de 2.014.

AP Zaragoza -Sección 4ª- de 14 de mayo de 2.014.

AP Cuenca -Sección 1ª- de 1 de julio de 2.014.

AP de Zaragoza -Sección 5ª- de 10 de julio de 2.014.

AP La Rioja, sec. 1ª, S 8-2-2016, nº 23/2016, rec. 126/2015 .

AP Valladolid, sec. 3ª, S 1-12-2015, nº 275/2015, rec. 301/2015

AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 29-6-2015, nº 187/2015, rec. 535/2014

AP A Coruña, sec. 6ª, S 2-9-2015, nº 281/2015, rec. 186/2014 .

Igualmente la consideración como un producto financiero complejo lo declara la CNMV en informe de 23-10-2013.

(1.4) Error como vicio del consentimiento: caracterización y requisitos-

En torno al error como vicio del consentimiento la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 argumenta:

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil ) . La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

(-.)'

Con las consideraciones precedentes se pasa a examinar el presente recurso de apelación.

(2)Fondo.-

(2.1) Caducidad.

La demanda que ha generado el presente procedimiento se presentó en el juzgado decano el día 30 de septiembre de 2016.

En relación al día inicial del computo( 'dies a quo') del plazo de caducidad cuatrianual ( 1301 del CC) de esta acción de anulación por error vicio en la suscripción de contratos financieros complejos, como es indudablemente el de autos, es también jurisprudencia del TS absolutamente consolidada a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 , recogida entre otras muchas, por citar las mas recientes, en sus sentencias de fecha 19 de diciembre de 2016 y 20 de julio de 2017 , en ambos casos con amplia cita de precedentes la que tiene declarado que: '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En relacion al producto que nos ocupa la también STS de 17 de junio de 2016 , respecto a un producto financiero sustancialmente idéntico ( bonos necesariamente convertibles en acciones), aunque sin abordar concretamente la cuestión del día inicial del computo en relacion a la caducidad , tras razonar la naturaleza y riesgos asociados a este producto ,ya apunta que ese día inicial lo será el del canje por acciones, en cuanto es aquel en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, razonando al respecto que '(-.)Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

En efecto, es la fecha en que se produce el canje el momento en el que se consuma el contrato, se producen sus efectos, se produce el perjuicio para el consumidor, que es desde esa fecha tiene conocimiento del error padecido, de lo que efectivamente se contrató y las consecuencias nocivas que de ello se derivan.

Esta posición es la mantenida en diversas resoluciones de AAPP tales como SAP de Barcelona, sección 19, del 10-04-2018 ROJ: SAP B 2901/2018 - ECLI:ES:APB:2018:2901; SAP de Asturias, sección 6, del 09-03-2018 ROJ: SAP O 279/2018 - ECLI:ES:APO:2018:279; AP Palencia, sec. 1ª, S 19-4-2018, nº 165/2018, rec. 151/2018 ; AP Zaragoza, sec. 5ª, S 6-3-2018, nº 192/2018, rec. 935/2017 .

Este criterio es el que va a seguir el Tribunal y no las referencias temporales propuestas por la Entidad recurrente para determinar el 'dies a quo' :las sucesivas fechas de compra de Valores Santander en el mercado secundario; las comunicaciones de Banco Santander en relacion al valor del producto ; o la información a los efectos fiscales suministrada por la Entidad.

En nuestro caso la fecha en la que se produce el canje obligatorio por la acciones de BANCO SANTANDER SA fue en Octubre de 2012.

Por consiguiente a fecha de la presentación de la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años prescrito en el artículo 1301 del CC .

Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo.

(2.2)Erronea caracterización en la sentencia de la naturaleza y características de 'Valores Santander '.

Es una cuestión que no se considera relevante para la resolución de este procedimiento. En el apartado 'previo ' epígrafe (1.3) se ha intentado definir el producto sobre la base del estudio de una reciente sentencia de la AP de Barcelona.

El producto 'Valores Santander ' es complejo y de riesgo.Nos remitimos a lo expuesto en el FJ SEGUNDO '(1)Previo ' epígrafe (1.4) añadiendo:

-Así se ha definido de manera reiterada en las sentencias de la Ap de Madrid Sección 9ª de 10 de julio de 2015 , núm. 322/2015; de 24 de enero de 2017 , núm. 26/2017; y de 2 de febrero de 2017 , núm. 46/2017 , rechazando igualmente que sea de una complejidad similar a la compra de acciones.

-Esta calificación como complejo es la que otorga el Tribunal Supremo a un producto análogo al de autos, las obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, lo que apoya la calificación de producto complejo en este caso. Concluye al respecto la STS de 17 de junio de 2016 (nº 411/2016 ) (EDJ2016/87463) que se trata de un producto complejo a partir de la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV, ya que es complejo el producto que no cumple los requisitos que enumera para ser 'no complejo ', añadiendo que « Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado ». Según la mencionada sentencia, « el propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos , por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos ) ». Es cierto que el artículo 79 bis de la LMV no estaba en vigor cuando se suscribieron las dos órdenes de inversión objeto de este proceso (septiembre de 2007), lo que no obsta a que se tenga en cuenta el precepto citado con carácter interpretativo, para valorar la complejidad de la inversión, que en todo caso vino a ser reconocida por el propio Banco Santander al otorgarle una clasificación como 'producto amarillo' y por la CNMV en la Guía mencionada.

Continúa la sentencia del T.S. número 411/2016 (EDJ2016/87463) en consideraciones aplicables al caso presente:

«Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo , sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión».

No obstante consideramos que lo determinante en este procedimiento a la vista del pedimento principal del SUPLICO ' A) Se declare la nulidad del contrato de compra de los valores de mi mandante descrito en el hecho primero de la demanda (-.)'es si concurrió en la adquisición de 'Valores Santander ' una defectuosa información precontractual que incidió en la concurrencia de un error esencial y excusable en los demandantes.

(2.3)Concurrencia de error en el consentimiento. Errónea valoracion de la prueba por la Juzgadora.Experiencia inversora de los demandantes; documentación contractual facilitada por BANCO SANTANDER (' manifestacion de interés Valores Convertibles '; primera orden de compra ; triptico informativo explicando el funcionamiento del producto y su conversión obligatoria en acciones Santander, información verbal suministrada por el Sr. Millán .

Destacamos de la prueba practicada en el acto del juicio :

- Manuel :Se constata que la calidad de la audición es bastante deficiente no oyéndose con claridad muchas de las preguntas .

Hijo de los demandantes ; su padre tiene estudios de Electricidad ; y su madre EGB; se han dedicado sus padres durante su vida laboral a la compraventa de marisco ; a día de hoy está jubilado; la actividad de compra venta de marisco se hacía a través de la Sociedad MARISCOS DONOSTI SL; en la empresa no había asesores financieros lo llevaba la Gestoría ; era una empresa familiar y casi todos los trabajadores eran de la familia ; el testigo no intervino en la compra de 'Valores Santander '; se enteró en el año 2012 comiendo con sus padres quien estaban ' muy agitados porque habían perdido mucho dinero'; su padre no tiene inquietudes financieras ni en su casa se habla de estos temas.

Insiste en que no estuvo presente en ninguna de las operaciones de compra de 'Valores Santander'.

Testigo D. Millán :

Empleado de BANCO SANTANDER , Director actualmente de la Sucursal de Zumaia ; tenía trato con los demandantes en la Sucursal de Oiartzun en la que era Director durante tres años ; estuvo tres años en la Sucursal de Oiartzun hasta 1 Octubre de 2007 en que se reincorpora a la Oficina de Rentería ; el Director que le sustituyó fue Oscar ; tenían los demandante diversos tipos de productos ( acciones, fondos,..); a ciencia cierta no está seguro de ser él el que comercializó el producto pero puede pensar que sí fue él el que presentó el producto ( DVD 13-20-- y ss ); siguiendo las pautas de la Entidad se explicaba ' de la A a la Z' las características del producto ; utilizaron la explicacion un folleto informativo el cual se entregaba a los clientes : era un producto referenciado a unos intereses que el primer año eran fijo , luego conforme al Euribor más un diferencial y al final del plazo se cambiaba a unas acciones por un precio fijado de antemano que era por encima de lo que estaban cotizando; se les decía a los clientes que era un producto líquido con cotización en el mercado segundario ; el banco enviaba asus clientes durante la vida del producto información fiscal ; considera que pudieron entender el producto ; el banco les decía a qué tipo de clientes se les podía ofrecer el producto .

El Tribunal concluye de lo actuado : :

1ºLos demandantes eran clientes durante varias décadas de BANCO SANTANDER SA lo que implica una evidente relacion de confianza con la Entidad y su profesionales en el ámbito de las diferentes operaciones bancarias.

2ºLos demnadantes carecen de formacion financiera por lo que no se les puede consider como profesionales avezados en la inversión y cabales conocedores de los entresijos del mercado financiero. Por ello los demandantes deben catalogarse como clientes minoristas y , merecedores por ello, de la máxima protección en el ámbito que nos ocupa

3º-Es relevante que BANCO SANTANDER SA no haya propuesta la prueba de interrogatorio de los demandantes.La prueba se configuraba como idónea para conocer con mayor precisión las vicisitudes de la fase precontractual y, en concreto, la efectiva información ofrecida respecto de 'Valores Santander '.

4º-En su lugar BANCO SANTANDER SA propone como testigo a un empleado (Sr. Millán ), con las reservas que conlleva en cuanto a la objetividad de su declaración a la vista dela dependencia laboral y económica con una entidad que tiene un interés obvio y directo en el resultado del procedimiento.Además manifestó en sede de su interrogatorio no estar seguro de haber intervenido en la comercialización del proeucto y que, asimismo, no intervino en las sucesivas compras de 'valores Santander ' durante los años 2008- 2009.

5º- El hecho de que los demandantes hayan invertido en diferentes productos financieros (fundamentalmente acciones y fondos de inversión cuya individualización se recoge en las páginas 21 y 22 del recurso de apelación) no implica, a falta de prueba en contrario, otra consecuencia que los actores poseían una posición económica y unas fuentes de ingresos importantes derivadas de su actividad empresarial para invertir.

Ahora bien, de lo actuado no resulta que los demandantes por propia inciativa y en base a decisiones autónomas contrataran los productos señalados por el Banco sino en base a la dirección, consejo o asesoramiento propuesto por los profesionales del Banco en los que los demandantes tenían puesta toda su confianza.

La actividad profesional a la que se dedicaban los demnadantes (negocio de compra y venta de marisco) en torno a una empresa familiar asesorados por una gestoría y la formacion académica de los demandantes ratifica lo precedente.

6º-En relacion a la documental propuesta por le Entidad y a su valor para acreditar el cumplimiento del deber de informacion en relación a la naturaleza y características del producto (manifestacion de interés en documento número 2 de la contestación a la demanda; primera orden de compra en documento número 5 del escrito de contestacion a la demanda ; tríptico informativo) el Tribunal se remite a :

a.-) La STS, Civil el 12 de enero de 2015 ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254 declaró:

« 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Virtudes en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'

b.-)En el mismo sentido se declara «la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos» ( STS 1ª Pleno 608/2017, 15.11 y juris. cit). «La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente» ( STS 1ª Pleno 769/2014 y juris. cit.).

c) Igualmente en este sentido, STS 223/2017 de 5 de abril (ROJ:STS 1337/2017 ) 'la sentencia 595/2016, de 5 de octubre , ya había puntualizado que «las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento»'

7º - Es significativo que la primera orden de compra de 'valores Santander ' (30 títulos por importe de 150.000 euros) vaya acompañada por un préstamo con garantía personal por ese mismo importe para su adquisición. No se entiende- dadas las posibilidades económicas de los demandantes- que formalicen un préstamo con garantía personal para la adquisicion de los 'Valores Santander 'con las obligaciones derivadas del préstamo (evolución del principal + intereses) , si ello no se ubica en el contexto de una actuación caracterizada como una operación (valores Santander + Prestamo con garantía personal) diseñada y propuesta por el Banco a iniciativa unilateral de éste.Por lo que tal operativa viene de nuevo a diluir la imagen de experto inversor de los demandantes que deciden de forma unilateral la inversión y que propone BANCO SANTANDER SA.

8º-No constituyen actos confirmatorios de la primera orden de compra de 'Valores Santander ' ni la recepción de la correspondencia del Banco, ni la información fiscal ni la percepción de rendimientos ni las postreras operaciones de compra y venta de 'Valores Santender ' durante los años 2008 y 2009.

La confirmación tácita existe ( art. 1311 CC ) cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. La STS de 23/11/2016 (ROJ:STS 5160/2016 ), con remisión a las STS de 03/02/2016 (ROJ:STS 320/2016 ) y 19/07/2016 (ROJ:STS 3842/2016 ) señalan que ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica'.

(2.4) Abono junto a los rendimientos de los intereses legales devengados por los mismos desde la fecha de su percepción por los actores. Cuestion de afeccion de la declaracion de nulidad de la compra de 'Valores Santander' al prestamo con garantía personal de 150.000 euros suscrito para la compra de los primeros 30 valores. Procedencia de examen de la demanda a través del prisma de la acción de resolución contractual.

(2.4.1) Las consecuencias jurídicas que se derivan de la estimación de la demanda han de ser las que impone el art. 1.303 C.C ). Declarada la nulidad del contrato se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Ello implica, en relacion a la cuestión que nos ocupa en el presente motivo del recurso, que los demandantes deberán abonar, entre otras consecuencias, los rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación más los intereses legales correspondientes de dichas cantidades desde la fecha de su respectiva percepción.

(2.4.2)El Tribunal considera que a falta de fundamentación jurídica y de un pronunciamiento expreso en la sentencia la nulidad declarada en la sentencia de instancia, según su temor literal, se refiere, en exclusiva, a los 'Valores Santander ' adquiridos pero la declaración de nulidad no afecta al contrato de préstamo con garantía personal concertado por 150.000 euros y que consta como documento número 2 de la demanda.

Así en el FALLO se lee :

'a) DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de compra de los valores de los actores descrito en el Hecho Primero de la demanda (doc. 1 y posteriores adquisiciones que se acreditan mediante docs. 3 a 9), así como todos los derivados de dichas adquisiciones (nulidad en cascada) por error en el consentimiento, en el objeto y/o también por dolo omisivo.

a. Declarada esa nulidad SE RESTITUYAN las prestaciones de conformidad

con la Ley y se restituya a:

D. Romeo Y DÑA. Lorenza , la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (293.630 €), con la deducción de los intereses percibidos más los gastos de custodia y más los intereses legales del principal desde la fecha de la suscripción, con devolución de las acciones al 'BANCO SANTANDER,S. A.

(-)' .

No hay en el FALLO ninguna referencia explicita ni tan siquiera tangencial en torno al contrato de préstamo. `

La representación procesal de los demandantes no ha interpuesto recurso de apelación ni ha impugnado la sentencia en cuanto a este extremo.

La consecuencia es que este Tribunal so pena de incurrir en una ' reformatio in peius ' en la alzada no puede extender la nulidad de la adquisición de 'valores Santander ' al contrato de préstamo .

Para evitar incertidumbres interpretativas y problemas en la ejecución esta última declaración se recogerá de forma expresa en el FALLO de la presente resolucion.

(2.4.3) El Tribunal ha avalado la declaración de nulidad y, en consecuencia, no entra a valora la procedencia de la acción de resolucion contractual. Por lo que no procede entrar a examinar la pretensión subsidiaria tercera contenida en el apartado CUARTA (folios 37 a 39) del escrito de formalizacion de la apelación.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

El Tribunal confirma el pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia y ello por entender que se da una estimación sustancial de los pedimentos contenidos en la demanda ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 68372016 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el único extremo siguiente :

-Condenar a los demandantes , asimismo , a la restitución de los intereses legales correspondiente a los rendimientos percibidos y ello desde las fechas de los efectivos cobros.

La declaración de nulidad de la adquisición de 'Valores Santander ' contenida en la sentencia apelada no afecta ni se extiende al contrato de préstamo con garantía personal utilizado por los demandantes para la primera compra de 'Valores Santander'.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Devuélvase a el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2123/18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.