Sentencia CIVIL Nº 248/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 489/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120180002110

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 489/2019

Asunto: 100622/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 361/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C8

S E N T E N C I A nº 248/2020

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a catorce de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 489/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 361/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante y apelada Dª Belinda y D. Domingo, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es parte apelante y apelada BANKINTER SA, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES FUENTES MULLOR y asistida por letrado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 361/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 11/2019, de 8 de enero, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Belinda y D. Domingo representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad 'Bankinter': 1º.- Declaro la nulidad de las cláusulas Quinta y Sexta de la Escritura Préstamo con garantía hipotecaria de 24 de Abril de 2015 suscrita ante la Ilustre Notaria Doña María Begoña Martínez-Amo Gámez del colegio de Andalucía, con Nº de protocolo 641 (doc. n.º 2, demanda), relativas a los gastos a cargo del acreditado (excepto las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio) e intereses de demora. 2º.Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.3º.- Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 1.030,36 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones. No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas'.

2.-En lo que aquí interesa, la resolución de instancia no imponía los gastos de tasación al banco, imponía al 50 % los gastos de inscripción de la hipoteca, imponía el 100 % de los gastos de gestoría a la entidad bancaria, y no condenaba en costas por estimación parcial de la demanda.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, impugnando las decisiones de gastos de tasación, registro y costas.

4.-Con traslado a la entidad bancaria, presentó recurso de apelación, impugnando la decisión sobre imposición de gastos de gestoría.

5.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

RECURSO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª Belinda Y D. Domingo.

GASTOS DE TASACIÓN.

1.-Con relación al peritaje de tasación, las reciente sentencias de pleno del TS de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019, 49/2019, de 23 de enero, no abordan esta cuestión, pero el criterio de esta Sala ha sido siempre la de considerar que los gastos de tasación son de incumbencia de la entidad bancaria, en su totalidad: por tanto, en cuantía mayor de la solicitada por la apelante en su día actor.

2.-Este criterio sostenido lo menos mantenido a pesar de lo dispuesto en la Ley 5/2019 de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario, separándonos del criterio general en esta materia seguido por la denominada 'jurisprudencia menor'.

3.-Así, en Sentencia 632/2019, de 1 de octubre, dijimos, para las hipotecas ya otorgadas, veníamos imponiendo al banco el coste de tasación del inmueble, siendo la razón que no consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco y a él también interesa especialmente.

4.-La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula. La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.

5.-En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'.

6.-Con posterioridad se establece: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'.

7.-Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta.

8.-Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria.

9.-En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'.

10.-Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: 'Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca(...).

11.-En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor.

GASTOS DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD

12.-Con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista, como dijimos en la SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, y es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, por lo que la atribución que hace la sentencia es correcta por sus propios fundamentos, desestimando el recurso en este extremo.

13.-En las citadas resoluciones del Tribual Supremo se señala que ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

14.-Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

15.-A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.(...)- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario '. En este sentido, SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 47 y 49.

IMPOSICIÓN DE COSTAS

16.-Sobre la imposición de costas en estas demandas donde hay una previa declaración de nulidad y consiguiente devolución de gastos, esta Sala ha considerado que dicha primera declaración es un paso previo para entrar en la verdadera pretensión del actor, que es la económica, la de devolución de cantidad.

17.-En Sentencia 828/2019, de 3 de diciembre, asimismo, dijimos que el ejercicio de estas acciones alternativa principal y/o subsidiaria, no pueden servir de amparo para justificar una condena en costas a la demandada si no concurre la estimación integra o sustancial de la demanda; sobre todo si como es el caso, es una materia doctrinalmente discutida y debatida como ya se ha expuesto (los distintos conceptos que corren a cargo del prestatario o de la entidad prestamista).

18.-La STS 606/2008, de 18 junio, dijo que si la condena es parcial respecto de lo pedido por el actor, no habrá imposición de costas, de acuerdo con el criterio general de vencimiento objetivo. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, que, en sentencia de 26 de septiembre de 2007, dice expresamente que '(...) si fue reclamada en la demanda una indemnización de 25.000.000 de pesetas y se concedió en la sentencia de instancia otra de 5.000.000 de pesetas, es evidente que no hubo vencimiento total, ni cabe aplicar la doctrina de la estimación sustancial'.

19.-Por virtud d estos criterios, esta Sala ha venido considerando (Sentencias de 3 de febrero de 2015, Rollo 318/2014, 12 de septiembre de 2015, Rollo 1009/2014, 9 de febrero de 2016, Rollo 250/2015), que no puede otorgarse una estimación sustancial de la demanda, si entre lo pedido y lo otorgado en sentencia hay una diferencia de 1 tercio Esto es lo ocurrido en el presente caso.

20.-Por tanto, si la demanda pedía 3.178,14 €, y la sentencia acepta 1.030,36 €, el juzgador de instancia ha cumplido si no condena en costas a la demandada. Ni tan siquiera con las dos partidas aquí reclamadas se va a alcanzar los dos tercios de lo reclamado, por lo que en este punto el recurso no puede prosperar.

RECURSO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE BANKINTER SA

GASTOS DE GESTORÍA

21.-Sobre este particular, es cierto, como dice la resolución de instancia, que estos gastos venían siendo imputados a la entidad bancaria por esta Sala. Veníamos considerando que la gestión del préstamo no es otra cosa que la imputación al consumidor de una gestión que contrata realmente la entidad bancaria. Se trata de una forma específica gestión de constitución que encubre en realidad una comisión de apertura, comisión de apertura que tiene restringida, en perjuicio del consumidor su imputación.

22.-Según el art. 5.2.b de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Estos gastos de gestoría no son propiamente de los propios de la actividad financiera, sino que son gastos que pueden hacerlo perfectamente sus servicios jurídicos. La imputación de dicho gasto al cliente bancario no lo permite expresamente la ley, por lo que venimos considerando que este gasto debe devolverse en su totalidad.

23.-No obstante, este criterio ha sido modificado por las recientes Ss del TS de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019, 49/2019, de 23 de enero, que dicen que estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente.

24.-Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

25.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

26.-No desconocemos que el art. 14,1.e. i de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, vuelve a la posición que venía sosteniendo esta Sala y la que recoge la resolución de instancia, pero dicho reparto se produce para créditos concedidos con posterioridad a su entrada en vigor según la disposición transitoria primera de dicha norma. Hasta entonces hay que estar al reparto establecido por la jurisprudencia aplicable.

DECISIÓN

27.-Por tanto, de lo ya razonado, procede incluir la totalidad de los gastos de tasación (332,75), incluir la totalidad de los gastos de registros (145,22*0,5=72,61), y reducir a la mitad los gastos de gestoría (508,20*0,5=254,10). Esto es, 332,75+72,61-254,10=151,26. Esa cantidad se añadirá a la que recoge la sentencia, esto es 1030,36+151,26=1.181,62.

28.-Por todo lo cual, se estimará parcialmente el recurso de los actores, y se estimará totalmente el de Bankinter. Este efecto conjunto de estimación de cada recurso, da lugar a que no se impongan las costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido por la representación procesal de Dª Belinda y D. Domingo, y con ESTIMACIÓN del recurso presentadopor la representación procesal de BANKINTER SA contra la Sentencia 11/2019, de 8 de enero, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 361/2018, del que procede esta alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-El punto 3 de la resolución recurrida tendrá la siguiente redacción: '3º.- Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 1.181,62 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones'

3.-Se mantienen los demás pronunciamientos.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.