Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 140/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 249

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintiuno de abril de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 340/2011 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, Piscinas Cano SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a Aledo Monzón y asistido del/a letrado/a Sr/a Ruiz Parra, y como parte demandada y ahora apelante, Clemente , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rentero Jover y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Fernández Salmerón, habiendo sido parte demandadas Riegos Tericón SL , en rebeldía en ambas instancias y Indalecio , representado por el/la Procurador/a Sr/a De Asís Bueno Sánchez y asistido del/a letrado/a Sr/a Castillo Amorós en la primera instancia. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de noviembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda formulada por la mercantil PISCINA CANO SL, representada por el Procurador Sr. De Asís Aledo Monzo, contra la mercantil RIESGOS TERICON SL, contra D. Indalecio , representado por el Procurador Sr. De Asis Bueno Sánchez y contra D. Clemente representado por el Procurador Sr. Rentero Jover y,

DECLARO que la mercantil Riesgos Tericon SL, adeuda a la actora PISCINAS CANO SL, la cantidad de 8.744,55 euros e intereses legales conforme a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

CONDENO a Indalecio , representado por el Procurador Sr. De Asis Bueno Sánchez y a D. Clemente representado por el Procurador Sr. Rentero Jover y ndalecio , representado por el Procurador Sr. De Asis Bueno Sánchez y a D. Pio representado por el Procurador Sr. Rentero Jover a abonar a la actora solidariamente la cantidad de 8.744,55 euros e intereses legales conforme a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre y costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el codemandado Clemente interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a las otras partes, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia impugnada la actora

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 140/2016, señalándose para votación y fallo el día 20 de abril de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Piscinas Cano SL en la que se reclama a Riegos Tericón SL el importe de 8.744,55€ por impago de mercancías suministradas por la actora en mayo y julio de 2009, apreciando asimismo la responsabilidad solidaria de sus administradores solidarios Clemente y Indalecio con arrreglo al art 367 de la Ley de Sociedades de Capital , al no instar su disolución, a pesar de concurrir causa para ello

Disconforme con este pronunciamiento solo apela Clemente que fue el único que contestó en la instancia, al no hacerlo el otro administrador codemandado, personado con posterioridad, y permanecer rebelde la sociedad.

Dicha apelación , en extracto, se basa en los siguientes motivos : en el primero, que no se fija en la sentencia ni el momento en que'nace la pretendida insolvencia, ni justifica la misma ni el alcance de la misma ', dado que los hechos recogidos en la sentencia no permiten saber si la empresa estaba incursa en causa de disolución, que ni siquiera se cita en la resolución impugnada, explayándose a continuación sobre lo elementos que precisa la acción de responsabilidad individual del art 133 y 135LSA , con trascripción después de una sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 5 -2-2007 ; y en el segundo motivo, que el apelante no es responsable al no haber tenido conocimiento ni participado en el supuesto acto lesivo al no haber tenido ninguna intervención en el negocio jurídico que motiva la deuda ni con el acreedor

A ello se opone la actora, ahora apelada, que solicita la confirmación de la sentencia, aduciendo previamente la inadmisión del recurso por defectos formales

Segundo. La causa de inadmisión. Delimitación de la apelación.

Es cierto que el recurso no es paradigma de precisión forense, pero las erratas en la identificación de los autos y juzgado no son motivo de inadmisión como tampoco la inconcreción de las normas en base las cuales se apela, pues fue dejado sin efecto - como reconoce al apelada - el art 457 LEC . Otra cosa es que las consecuencias de la ausencia de claridad expositiva las deba soportar quien las causa, aquí el apelante

No podemos perder de vista que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero , lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso y mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC ), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente. Tal y como reseña la SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2012 '(e)l escrito de interposición del recurso ha de ser motivado, conteniendo las alegaciones que sirven de fundamento a la impugnación, expresando con claridad los errores de hecho o de derecho en que considera incurre la sentencia, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos. Es por ello que, como señala la STS 31 enero de 2000 , no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la sentencia objeto de apelación se señalen las razones concretas de la discrepancia, ya que en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma'

En el caso presente llama la atención que se dedique buena parte del motivo primero a exponer el régimen de la acción de responsabilidad individual del art 133 y 135LSA cuando dicha acción no sustenta la condena de instancia, que lo hace en el art 367LSC, olvidando que son distintas una y otra, según reiterada jurisprudencia, entre otras, STS 12 de febrero de 2010

Por tanto, tales alegaciones son irrelevantes, máxime cuando queda vedado en esta alzada su examen al no haberlo introducido en forma el actor, como hemos dicho en nuestra sentencia de 29 de octubre de 2015 . Al no haber sido analizada en la sentencia de instancia, debía la parte actora haya solicitado subsidiariamente la condena con esa fundamentación, como apuntamos en nuestra sentencia de 13 de abril de 2014 : 'En este sentido debe tenerse en cuenta lo establecido por la STC 91/2010 , conforme a la cual 'la LEC no prescribe una actuación determinada para que la parte satisfecha en la instancia incorpore la pretensión subsidiaria de forma expresa en la apelación, de modo que, en caso de estimación del recurso, se asegure un pronunciamiento también sobre esa pretensión'. En principio, pues, la parte que ha visto satisfecha sus pretensiones por alguno de los argumentos planteados, no puede ni apelar ni impugnar la sentencia (no hay pronunciamientos desfavorables, art. 448.1 LEC ), pero ello no impide que pueda, con carácter subsidiario, para el caso de que se estime el recurso planteado de contrario, sostener la fundamentación alternativa que no se ha examinado o que se le ha rechazado en la primera instancia, y si el Tribunal de apelación no entra en su examen y ello conlleva una sentencia contra dicha parte apelada, incurriría en incongruencia omisiva, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada.

Pues bien, como en el presente caso la apelada no plantea subsidiariamente, para el caso de que se estime el recurso de los apelantes, la concurrencia del supuesto del art. 105.4 LSRL , no hay que examinarla en esta alzada y no pueden tenerse en cuenta las referencias de una y otra parte a estar la mercantil incursa en causa de disolución y liquidación'

Tercero - La responsabilidad solidaria por deudas sociales

Debe aclararse la normativa aplicable es la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y no la LSC, ya que si la responsabilidad solidaria imputada se anuda al incumplimiento del deber legal de convocar la junta de socios cuando la sociedad está incursa en una causa de disolución, la norma aplicable será la vigente al tiempo en que se produce ese incumplimiento, que aquí es previo a la entrada en vigor del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba la LSC. En este sentido STS de 14 de mayo de 2015 . En todo caso ello no es especialmente relevante, al reproducir la LSC hasta la reforma operada por la Ley 31/2004 (no aplicada en todo caso en la sentencia) el mismo régimen jurídico, en esencia, que la LSRL y TRLSA

No le falta razón al apelante al criticar que la sentencia dictada por la juez sustituta no indique expresamente qué causa de disolución es la apreciada, que motiva los deberes previstos en el art 105 LSRL (actuales art 365 y 366 LSC), cuyo incumplimiento genera la responsabilidad solidaria del administrador ( art 105.5 LSRL , ahora art 367LSC) cuando sea imputable al administrador la conducta pasiva y no exista causa justificadora de la omisión, al existir supuestos en los que la jurisprudencia ha venido matizando ese rigor ( SSTS de 16 de febrero y de 28 de abril de 2006 , de 20 de noviembre de 2.008 , 1 de junio de 2.009 , de 17 de marzo de 2011 o 23 de noviembre de 2011 ) ; responsabilidad que tras la Ley 19/2005 de 14 de noviembre se limita a '...las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución' , si bien 'En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'

No obstante ello, se deduce que la sentencia contempla -implícitamente- el supuesto de pérdidas cualificadas del art 104.1 e) LSRL (actual art 363.1. e), sin que ese defecto judicial le haya ocasionado indefensión cuando el propio apelante niega su concurrencia, si bien con escasa precisión al referirse a la insolvencia, que es concepto distinto ( SSTS 15 de octubre de 2013 y de 1 de abril de 2014 y sentencia de este Tribunal de 25 de junio de 2015 ), siendo aquélla invocada en la demanda (folio 24), por lo que sabía que se le imputaba

Aunque ciertamente tampoco la actividad probatoria desplegada por la actora es amplia, hay base para confirmar la apreciación judicial de instancia y concluir que las pérdidas dejaron reducido el patrimonio contable de la sociedad administrada por los condenados por debajo de la mitad del capital social

Si bien el solo dato de que la falta de depósito de las cuentas anuales de Riegos Tericón SL desde el ejercicio 2008 en adelante (folio 80 y 178 ) no permite afirmar automáticamente el desbalance patrimonial dicho, sí revela una opacidad que dificulta la prueba de ese hecho, sin que ello pueda perjudicar a la actora, ya que la disponibilidad para acreditar esa situación patrimonial de la sociedad la tiene la parte demandada ( art 217LEC ), según criterio constante de este Tribunal, expuesto, entre otras, en Sentencia de 10 de marzo de 2016

Pero si a esa ausencia de cuentas en el periodo relevante, pues los suministros impagados se efectúan entre mayo y julio 2009 (folios 36-41), se unen otros datos periféricos reveladores de una situación patrimonial delicada, en ese caso sí se puede afirmar la concurrencia de la causa de disolución analizada

Y ello es lo que acontece en el caso presente en el que, junto con la falta de cuentas, se acredita (i) el cierre, desaparición de facto de la sociedad y su cese de actividad, (ii) el reconocimiento en interrogatorio por el único codemandado que asiste a juicio de que en 2009 ya estaba inmersa la sociedad en problemas económicos, que asimismo puede tenerse por probado por la ausencia sin causa del otro codemandado que imposibilita la práctica del interrogatorio acordado (como habilita el art 304 LEC ) , así como (iii) la baja en el Índice Provincial de Entidades publicada en BORME de 31 de julio 2013, dado que con arreglo al art 131 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se dicta ese acuerdo por la Agencia Estatal de Administración Tributaria 'cuando los débitos tributarios de la entidad para con la Hacienda pública del Estado sean declarados fallidos de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento General de Recaudación' o 'Cuando la entidad no hubiere presentado la declaración por este impuesto correspondiente a tres períodos impositivos consecutivos', que unida a la ausencia de datos que cuantifiquen los activos y pasivos de la sociedad, permiten inferir que el patrimonio neto - art 36CCo - era inferior a la mitad de cifra de capital social, concurriendo causa de disolución

Concurrencia de causa de disolución, que imponía activar los mecanismos disolutorios. Deberes incumplidos por los administradores demandados, lo cual provoca que respondan solidariamente de las obligaciones sociales, al no desvirtuarse la presunción de que son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad

Responsabilidad de la que no puede ser eximido el apelante, al carecer de rigor el segundo motivo de apelación

No solo se trata de una mera afirmación, sin soporte probatorio alguno, su alegación de que no tuvo conocimiento ni participación en el negocio jurídico concertado con la actora que motiva la deuda social ni con el acreedor , sino que ello no es relevante a los efectos del art 105LESRL - actual art 367LSC- , ya que es lo determinante es que concurriendo causa de disolución, como administrador social solidario no atendió los deberes que impone la legislación societaria, al margen de quien concertó la operación comercial en nombre de la sociedad

Cuarto. Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 340/2011 en fecha 16 de febrero de 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012