Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 345/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0195761
Recurso de Apelación 345/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1147/2016
APELANTE: D. Pedro Francisco
Dña. Estibaliz
D. Pedro Francisco
D. Abel
PROCURADOR D. SANTIAGO TESORERO DIAZ
APELADO: Dña. Filomena
D. Alfonso
Dña. Gloria
Dña. Isidora
Dña. Josefa
D. Baldomero
Dña. Leticia
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GÓNZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 1147/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Dª. Estibaliz , D. Pedro

Francisco , Dª. Santiaga y D. Abel y de otra, como Apelado-Demandado: Dª. Isidora , Dª. Leticia , D.
Baldomero , D. Alfonso , Dª. Josefa , Dª. Filomena y Dª. Gloria .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha doce de enero de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, DEBO DESESTIMAR la DEMANDA formulada por DOÑA Estibaliz , DON Pedro Francisco , DOÑA Santiaga Y DON Abel , representados por el Procurador de los Tribunales don Santiago Tesorero Díaz, contra DOÑA Almudena , DON Leon , DON Leopoldo , DOÑA Angelina , Ascension Y DOÑA Gloria , habiéndose personado DOÑA Gloria y en representación de los restantes demandados fallecidos, sus herederos D. Leon , DOÑA Angelina , DOÑA Ascension Y DOÑA Almudena , DOÑA Filomena , DOÑA Isidora , DOÑA Leticia , DON Blas , DOÑA Josefa , DON Alfonso , representados por el procurador don Antonio Mª Alvarez-Buylla y Ballesteros, y D. Alfonso , como heredero de DON Leopoldo , representado por el procurador don Julián Caballero aguado, sobre acción declarativa de dominio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, trascurriendo el plazo concedido para formular oposición al recurso de apelación o impugnación de la resolución apelada. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28/06/18, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 1/04/19.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DEL OBJETO DEL LITIGIO.- Por la representación de Dª Estibaliz , D. Pedro Francisco , Dª Santiaga y D. Abel se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 12 de enero de 2018, la cual desestima la demanda presentada por la citada representación.

La parte actora hoy apelante ejercita ACCION DECLARATIVA DEL DOMINIO DE INMUEBLE E INSCRIPCCION EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD contra Dª Almudena , D. Leon , D. Leopoldo , Dña. Angelina , Dña. Evangelina , Dña. Gloria , o en su defecto sus herederos, solicitando ya en su escrito de demanda: 1º.- Que se declare cierto y probado que la finca identificada en la escritura pública de determinación de situación jurídico-registral y descriptiva de finca urbana, otorgada el día 21 de julio de 2014 ante el Notario de Madrid D. Antonio Francisco Peralta Esperilla, y con número de protocolo 971/2014, la cual se corresponde con el 33,3333 % de la Finca Registral NUM000 de la Sección Barajas del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid es propiedad de Dña. Estibaliz , D. Pedro Francisco , D. Abel y Dña. Santiaga en los porcentajes señalados en la presente demanda (Dña. Estibaliz el 37,5%, Sociedad de gananciales compuesta por Dña.

Estibaliz y D. Pedro Francisco el 12,5%, D. Abel 37,5% y Sociedad de gananciales compuesta por D.

Abel y Dña. Santiaga el 12,5%) y se obligue a los demandados a pasar por dicha declaración, dictándose Sentencia suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad número 11 de Madrid.

2º.- Que se proceda a la segregación de la finca objeto del presente procedimiento de la inscripción relativa a la Finca Registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad número 11 de Madrid, adecuándose así la realidad registral a la extrarregistral.

Sostiene la parte actora hoy apelante que los demandantes son propietarios de una finca sita en CALLE000 NUM001 de Madrid. El referido solar no se encuentra inscrito como tal en el Registro sino que forma parte de la Finca Registral NUM000 de la Sección Barajas del Registro de la Propiedad n° 11 de Madrid, cuyos titulares registrales son: Dña. Estibaliz , D. Pedro Francisco , D. Abel y Dª Santiaga (en un porcentaje de un 33,33333%), D. Ramón (en un porcentaje de un 33,333%), Dª Virtudes (en un porcentaje de un 16,6668 %) y Dª Zaida (en un porcentaje de un 16,6668%). Que el resto de copropietarios de la Finca NUM000 no han segregado su parte correspondiente de la citada Finca NUM000 , sino que mediante inmatriculaciones sucesivas se han generado cuatro nuevas fincas registrales que son las siguientes: Finca NUM002 sita C/ CALLE000 n° NUM003 . Dividida a su vez en 42 nuevas Fincas registrales; Finca NUM004 sita C/ DIRECCION000 n° NUM005 . Dividida a su vez en 21 nuevas Fincas registrales; Finca NUM006 sita C/ DIRECCION000 n° NUM007 . Solar sin edificar; Finca NUM008 sita C/ DIRECCION000 n° NUM009 .

Dividida a su vez en 3 nuevas Fincas registrales; quedando únicamente sin inscribir la parte restante que se corresponde con el 33,33333% de la Finca NUM000 cuyos titulares son Dª Estibaliz , D. Pedro Francisco , D. Abel y Dña. Santiaga . Los porcentajes del solar objeto del presente procedimiento que corresponden a cada uno de los demandantes es el siguiente: Dª Estibaliz el 37,5% (12,5% del total de la Finca NUM000 ); Sociedad de gananciales compuesta por Dª Estibaliz y D. Pedro Francisco el 12,5% (4,1667% del total de la Finca NUM000 ); D. Abel 37,5% (12,5% del total de la Finca NUM000 ) y Sociedad de gananciales compuesta por D. Abel y Dña. Santiaga el 12,5% (4,1667% del total de la Finca NUM000 ) No obstante, la sentencia de instancia entiende que la finca que se pretende inscribir, no coincide con el resto de la finca registral n° NUM000 . Es decir, aunque sea cierto que los actores son los propietarios del 33,33333% de dicha Finca, y aceptada las dobles inmatriculaciones de las fincas segregadas, la finca que se describe como resto de la matriz n° NUM000 , tendría una configuración distinta y mayor cabida que la que figura en el Registro de la Propiedad y el actor no ha propuesto ni practicado ninguna prueba, que permita desvirtuar la realidad registral de dicha finca, pues para identificar esta Finca, el Notario solo tiene en cuenta la información catastral, datos absolutamente insuficientes para acreditar su realidad física. Añade la sentencia que para que pudiera aceptarse que el resto de la Finca NUM000 de la que son titulares los demandantes se corresponde con la finca que se describe, debería haberse practicado la correspondiente prueba pericial técnica, que desvirtuara la presunción de veracidad de los datos que constan en el registro, no siendo suficiente a tales efectos las declaraciones que se recogen en la escritura pública aportada.



SEGUNDO.- DE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO.- La denominada acción mero declarativa o simplemente declarativa, no está regulada con carácter general en nuestras leyes. La Ley de Enjuiciamiento Civil ni la menciona. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en su construcción y hoy en día está admitida plenamente, especialmente en lo que se refiere a la acción declarativa de dominio que no requiere actos de ejecución sobre la cosa a diferencia de la acción reivindicativa. La acción meramente declarativa o de constatación de la propiedad tiene como única finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la finca, acallando a la parte contraria que lo discute o se lo atribuye, sin aspiración alguna de ejecución en el mismo pleito. Por todo ello, la acción declarativa es una acción dimanante del dominio tan solo diferenciable de la reivindicatoria en que ésta, clásica acción protectora de la propiedad frente a una privación o una detentación posesoria, se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión en tanto que la meramente declarativa tiene como finalidad la simple declaración de tal propiedad de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga.

Al postularse la tutela jurídica de la propiedad mediante el ejercicio de la acción de mera declaración o de constatación dominical, el éxito de la misma exige la cumplida probanza, conforme al artículo 1.124 del Código Civil, de sus hechos constitutivos integrados por: 1º.- La identidad de la cosa, la cual constituye el requisito básico para que prospere tanto la acción reivindicatoria como la muy similar acción declarativa del dominio, e implica la perfecta identificación del objeto de ella, fijando con precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de tal manera que no pueda dudarse de cuales sean.

2º.- Que la persona del contradictor procesal sea la que se atribuya o discuta su propiedad, es decir, que la acción declarativa de dominio requiere la posesión del demandado o, al menos, que el mismo haya adoptado una posición frente al dominio del actor que lo haga dudoso o lo desconozca, no siendo ello otra cosa que la transposición de la doctrina general que enseña que no hay acción sin 'interés' necesitado de tutela o protección jurisdiccional.

3º.- Que medie un hecho jurídico apto y legalmente suficiente para construir existencialmente aquella relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste, al ser el accionante el sujeto de la indicada relación.

Se ha de basar pues la acción en un hecho jurídico que de existencia a la propiedad del demandante; es decir, dicha acción tiene requisito común con la reivindicatoria la justificación de un justo título de propiedad, bastando con que el demandante no acredite un justo título para que deba dictarse sentencia absolutoria, sin que pueda invertirse en este aspecto la carga de la prueba.

Y como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 23 de mayo de 2017 ROJ: SAP M 7908/2017- ECLI:ES:APM:2017:7908, la acción meramente declarativa de dominio o de constatación de propiedad, que se ampara en el artículo 348 del Código Civil, no exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa (a diferencia de la acción reivindicatoria), pero, para su éxito, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes: 1º. Título legítimo de dominio en el demandante (justo título de dominio); y 2º. Identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende - SSTS número 494/2009, de 23 de junio de 2008 (RJA 4228); 1105/2006, de 2 de noviembre (RJA 7126); 615/2006, de 20 de junio (RJA 4609); 279/1997 de 4 de abril (RJA 2637); 719/1994 de 14 de julio (RJA 6394); 23 de enero de 1992 (RJA 201); 14 de marzo de 1989 (RJA 2046); 18 de mayo de 1978 (RJA 1855) y 28 de mayo de 1965 (RJA 3085). Y por justo título de dominio debe entenderse alguno de los modos de adquirir el dominio enumerados en el artículo 609 del Código Civil, a los que se debe añadir la accesión ( arts. 353 de 383 del CC).



TERCERO.- DE LA CONCORDANCIA ENTRE EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y LA REALIDAD EXTRARREGISTRAL.- La concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral conforme al art. 40 de la LH se puede lograr a través de diferentes procedimientos y uno de ellos es el juicio declarativo por el que se trata de obtener una sentencia favorable que declare adquirido el dominio y la cancelación del asiento anterior contradictorio. La DGRN expresa en sus resoluciones -RDGRN de 24 de enero de 1963- que se puede acudir directamente a tal procedimiento, cuya solemnidad y garantía son iguales, cualquiera que sea la jurisdicción y competencia a que corresponda, conforme a la cuantía de la cuestión debatida y en el mismo sentido se manifiesta la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales en sentencias como la SAP de Madrid, Sección 10ª, de 15 de abril de 2008, conforme a la cual es evidente que la inexactitud registral por discordancia entre la realidad registral y la extrarregistral constituye un grave peligro para los que siendo titulares de un derecho real no figuren como tales en el Registro de la Propiedad pues el art. 38 de la LH dispone que 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos', y de otra parte el art. 34 de la misma Ley protege al tercero hipotecario que adquiere su derecho en las condiciones determinadas en dicho precepto del titular registral. Pero ello no impide que cualquiera pueda oponer otros títulos de propiedad que prueben la discordancia entre el registro y a la realidad, pues dadas las características de nuestro sistema de derecho y registral las inscripciones de las fincas en el Registro de la Propiedad no son por si mismas títulos de derecho sino mera corroboración o garantía sentada sobre una presunción iuris tantum de pertenencia del mismo que no impide una discordancia entre la realidad física y a la realidad registral. Es por ello por lo que el art. 40 de la repetida Ley establece una serie de medios dirigidos a concordar la realidad registral con la extrarregistral según sean las causas que hayan provocado la inexactitud... Así se desprende de la RDGRN de 24 de enero de 1963, que dice que 'según el artículo 39 de la Ley, por inexactitud registral se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscritos exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, y en el artículo siguiente se comprenden los diferentes procedimientos que según su naturaleza u origen pueden ser utilizados por los interesados para lograr la concordancia y señala en concreto 'por resolución judicial que ordene la rectificación'; en el marco del juicio declarativo por el que se trata de obtener una sentencia favorable que declare adquirido el dominio y la cancelación del asiento anterior contradictorio - SAP de Las Palmas, Sección 5ª, de 18 de marzo de 2013 (JUR 2013167677)-.

Y es cierto que, tras señalar el artículo 39 de la Ley Hipotecaria que por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles, exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, el artículo 40 de la misma Ley dispone que la rectificación sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto...' - STS de 28 de junio de 2006-. Y como recuerda la STS de 19 de junio de 2006 nos encontramos con una inexactitud que la doctrina ha calificado como sobrevenida, es decir aquella que se produce como consecuencia de haber tenido lugar un cambio real fuera del Registro que aún no ha tenido acceso al mismo, de modo que produce un desacuerdo entre los derechos inscritos y la realidad jurídica extrarregistral. Finalmente, la STS de 15 de diciembre de 2005 nos recuerda que en sus tres últimos párrafos, prevé el artículo 40 de la Ley Hipotecaria la existencia de una acción encaminada exclusivamente a obtener la rectificación del asiento inexacto. Es ésta la acción que habrá de ejercitarse cuando la falta de consentimiento del titular registral impida rectificar el registro de otro modo. La pura acción de rectificación, desligada de las acciones materiales, sólo parece posible en los casos de error y de nulidad del asiento que derive de su contraste con el título, cuando no exista consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y no pueda tampoco rectificarse de oficio por el Registrador - SAP de Murcia, Sección 5ª, de 15 de febrero de 2010 (JUR 2010146720)-.



CUARTO.- DEL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.- Como ya hemos expresado en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 28 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP M 17373/2017-ECLI:ES:APM:2017:17373), el concepto 'litisconsorcio' hace referencia al supuesto que se produce cuando hay una 'pluralidad de partes procesales principales', es decir cuando la posición procesal de demandante o la de demandado o de ambas a un tiempo está integrada no sólo por una persona sino por varias que reciben el nombre de litis consortes. El litisconsorcio es 'activo' cuando son varias las personas que integran la posición procesal de demandante. El litisconsorcio es 'pasivo' cuando son varias las personas que integran la posición procesal de demandado. El litisconsorcio es 'voluntario' cuando obedece a la libre voluntad que corresponde al que o a los que deducen la pretensión de conformar la relación jurídico procesal en su aspecto subjetivo de la manera que tengan por conveniente (demandando varias personas o demandando a varias personas) siempre que se haga dentro de las posibilidades que permite la ley procesal o rituaria.

El litis consorcio activo siempre es voluntario, porque nadie puede ser obligado a demandar conjuntamente con otros - SSTS número 830/2004, de 20 de julio de 2004 (R.J.A. 4872), núm. 346/2003, de 11 de abril de 2003 (R.J.A. 3518), núm. 472/2000, de 11 de mayo de 2000 (R.J.A. 3109), núm. 645/1997, de 14 de julio de 1997 (R.J.A. 5608) y núm. 463/1997, de 27 de mayo de 1997 (R.J.A. 4244)-. El litisconsorcio pasivo necesario se produce cuando, para la adecuada constitución de la relación jurídico procesal, es imprescindible (con independencia de la voluntad del demandante o demandantes) que la pretensión deducida en el proceso se dirija contra varias personas, sin que se pueda dirigir contra una sola de ellas, siendo, la consecuencia jurídica de no aparecer como demandados todos los litis consortes pasivos necesarios, la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que impide un pronunciamiento judicial respecto al fondo de la cuestión debatida.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario o 'La exceptium plurium consortium' era una figura jurídica de creación jurisprudencial que fue definida, por lo Sala Primera del Tribunal Supremo, como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que pudieran resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro lado, la posibilidad de sentencias contradictorias - SSTS de 10 de octubre de 2000, número 903/2000 (R.J.A. 7717); 15 de octubre de 1997, número 919/1997, R.J.A. 7466); 14 de julio de 1997; 30 de abril de 1997, número 387/1997 (R.J.A.

3279); 20 de diciembre de 1996, número 1103/1996 (R.J.A. 9277); 6 de abril de 1996, número 258/1996 (R.J.

A. 2881); 7 de julio de 1995, número 674/1995 (R.J.A. 5594); 18 de octubre de 1994, número 915/1994 (R.J.A.

7723); 15 de marzo de 1993, número 268/1993 (R.J.A. 2281); 30 de enero de 1993, número 17/1993 (R.J.A.

352); 23 de noviembre de 1992 (R.J.A. 9364); 6 de noviembre de 1992 (R.J.A. 9229); 29 de abril de 1992 (R.J.A. 4468); 5 de noviembre de 1991 (R.J.A. 8145); 2 de febrero de 1991 (R.J.A. 699); 17 de marzo de 1989 (R.J.A. 2161) y 29 de febrero de 1980 (R.J.A. 537)-, la cual, por afectar al orden público, no solamente podía estimarse de oficio por los Tribunales, sino que incluso era obligado el así hacerlo, ya que a estos les estaba atribuido y les correspondía el cuidado de que el litigio se ventilase con todas aquellas personas que pudieran resultar afectadas por las declaraciones de la sentencia - SSTS de 12 de julio de 2000, número 579/2000 (R.J.A. 5103); 10 de julio de 2000, número 727/2000 (R.J.A. 6681); 17 de abril de 2000, número 414 (R.J.A.

2157); 9 de marzo de 2000, número 225/2000 (R.J.A. 1514); 5 de noviembre de 1996, número 901/1996 (R.J.A. 7905); 22 de julio de 1995, número 753/1995 (R.J.A. 6193); 1 de julio de 1993, número 474/1993 (R.J.A. 3546); 5 de noviembre de 1991 (R.J.A. 8145); 26 de septiembre de 1991 (R.J.A. 6844); 30 de marzo de 1985 (R.J.A. 1259) y 29 de mayo de 1981 (R.J.A. 2145)-. Presuponía el litisconsorcio pasivo necesario una inidoneidad jurídica del demandado para ser único sujeto pasivo de la relación jurídico material deducida, lo que conllevaba una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal ya que tenía que haberse demandado a otra u otras personas a las que también iba a afectar directamente la sentencia que decidiese la controversia. Y, para la doctrina jurisprudencia, este defecto litisconsorcial pasivo necesario era subsanable, de ahí que debía estarse a lo dispuesto 'a contrario sensu' en el número 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes'), no debiendo el órgano jurisdiccional limitarse a dictar sentencia acogiendo la 'exceptium plurium consortium' con absolución en la instancia, sino que, por el contrario, debería completarse la relación jurídica procesal trayendo al juicio a todas aquellas personas a las que debería haberse demandado para que estuviera completa la relación jurídica procesal; Y en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía, tal y como había quedado estructurado tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, debería el Juez valerse de la comparecencia judicial obligatoria del artículo 693 de la Ley procesal (en concreto debería hacerse uso de la regla 3ª: 'Subsanar o corregir, si fuese posible, los defectos de que pudiera adolecer los correspondientes escritos expositivos, o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez; y cuando la subsanación no pudiera llevarse a efecto en el propio acto, conceder un plazo no superior a diez días, suspendiéndose entre tanto la comparecencia') para subsanar el defecto litisconsorcial pasivo necesario, incorporando a la relación jurídico procesal a las personas que no han sido demandadas y a las que va a afectar directamente la sentencia, y ello debería hacerlo tanto de haberse opuesto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por el demandado, al contestar a la demanda, como, en el caso contrario, actuando de oficio; Y, de no haberse subsanado el defecto litisconsorcial pasivo necesario en la comparecencia judicial obligatoria del artículo 693 de la Ley rituaria, al dictarse la sentencia en la primera instancia o al resolver el recurso de apelación o el de casación debería decretarse la nulidad de lo actuado retrotrayendo el procedimiento al momento de la comparecencia judicial obligatoria del reseñado artículo 693 para subsanar el defecto, completando la relación jurídica procesal, si bien en estos casos, de no haber opuesto el demandado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y actuar el órgano jurisdiccional de oficio, antes de decretarse la nulidad, tenía que ponerse esta circunstancia de manifiesto a las partes litigantes ofreciéndoles un plazo breve de audiencia para alegar lo que tuvieran por conveniente, en aplicación de lo dispuesto en el número 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -la reseñada doctrina arranca de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal supremo de 22 de julio de 1991 (R.J.A. 5408), y se reproduce en las posteriores de 14 de mayo de 1992 (R.J.A. 4124); 24 de noviembre de 1992, número 1059/1992 (R.J.A. 9371); 18 de marzo de 1993, número 271/1993 (R.J.A. 2027); 7 de octubre de 1993 (R.J.A.

7311); 9 de junio de 1994, número 545/1994 (R.J.A. 6724); 18 de junio de 1994, número 590/1994 (R.J.A.

4933); 25 de junio de 1997, número 569/1997 (R.J.A. 5210); y 21 de octubre de 1997, número 916 (R.J.A.

7161)-.

Respecto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario el panorama normativo ha cambiado con la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sustituye a la vieja Ley rituaria de 1881. Y así, en el número 2 del artículo 12, se dice que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente consideramos, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Para luego, en el juicio ordinario, dentro de la regulación de la audiencia previa, indicar, en el número 1 del artículo 416, que: 'Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá... sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:... 3ª Falta del debido litisconsorcio...'. Lo que se desarrolla en el artículo 420 que regula el específico supuesto de que el demandado hubiera opuesto en su escrito de contestación a la demanda la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Debe entenderse que, bajo la vigencia de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, subsiste la vieja doctrina jurisprudencial que imponía el necesario acogimiento de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando el Tribunal se percate de ello así como la subsanabilidad del defecto litisconsorcial pasivo necesario, lo que conducirá, en su caso, a la nulidad de lo actuado con retroacción, en el juicio ordinario, a la audiencia previa para que, en la misma, el tribunal conceda, al actor, un plazo que estime oportuno (no inferior a diez días) para que dirija su demanda contra el litisconsorte necesario no llamado al juicio, o, en el juicio verbal al acto de la vista para que, en el mismo, se complete el litisconsorcio pasivo necesario.



QUINTO.- Y en el caso de autos, como resulta de la escritura pública de determinación de situación jurídico-registral y descriptiva de finca urbana, otorgada el día 21 de julio de 2014 ante el Notario de Madrid D. Antonio Francisco Peralta Esperilla, y con número de protocolo 971/2014, que se adjunta como documento nº 3 al escrito inicial de demanda, los comparecientes Dª Estibaliz -que actúa además como mandataria verbal de los cónyuges Dª Santiaga y D. Abel -, y D. Pedro Francisco , todos ellos actores hoy apelantes en el presente proceso, exponen 'Que actualmente la finca registral NUM000 de la sección de Barajas del Registro de la Propiedad 11 de los de Madrid consta inscrita con la siguiente descripción, y situación de dominio: DESCRIPCION.- URBANA.- Una casa en la población de Barajas, que forma una sola manzana con fachada principal a la CALLE001 , señalada con el número NUM010 ; hoy CALLE000 NUM001 , que forma una sola manzana. Linderos: linda por la derecha entrando en ella, o sea, a oriente, con la CALLE002 ; por la izquierda, o sea a poniente, con la CALLE003 y por la espalda, o sea al norte, con la CALLE004 . Esta casa tiene una superficie y según los títulos dos mil seiscientos noventa y seis metros doce decímetros cuadrados, equivalentes a treinta y cuatro, mil setecientos veintiséis pies cuadrados y como destinada a labor, consta solo de planta baja, cuadra, pajares y grandes corrales hallándose sobre la parte destinada a vivienda una cámara para granos ocupando la vivienda una mitad, aproximadamente de la superficie y el resto con cobertizo o corrales. Dicha finca consta inscrita a favor de: - Virtudes en cuanto a una participación de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalentes a un 16,6668 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, por título de herencia en virtud de la escritura de fecha 12 de enero de 1929 ante el notario de Madrid don Juan Moreno que motivó la inscripción 19ª.

- Zaida en cuanto a una participación de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalentes a un 16,6668 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, por título de herencia en virtud de la escritura de fecha 12 de enero de 1929 ante el notario de Madrid don Juan Moreno que motivó la inscripción 19ª de la citada finca.

- Ramón en cuanto a una participación de una tercera parte indivisa equivalente al 33,333 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca por título de compraventa en virtud de la escritura otorgada en Aranjuez el 4 de agosto de 1948 ante el notario D. Félix García, que motivó la inscripción 25ª de la citada finca.

- Estibaliz en cuanto a una participación indivisa de un medio de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalente al 8,3333 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, y una participación un medio de un medio de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalente al 4,1667 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, por título de herencia en escritura otorgada en Torrejón de Ardoz el 3 de diciembre de 1996 ante el notario D. Carlos Molinuevo Gil de Vergara que motivo las inscripciones 28 y 29 de la citada finca.

- Estibaliz y su esposo Pedro Francisco , para su sociedad de gananciales, en cuanto a una participación un medio de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalente al 4,1667 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, por título de compra en escritura otorgada en Madrid el 1 julio de 1999 ante el notario D. Ramón María Luis Sánchez González que motivó la inscripción 31 de la citada finca.

- Abel en cuanto a una participación indivisa de un medio de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalente al 8,3333 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, y una participación un medio de un medio de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalente al 4,1667 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, por título de herencia en escritura otorgada en Torrejón de Ardoz el 3 de diciembre de 1996 ante el notario D. Carlos Molinuevo Gil de Vergara que motivo las inscripciones 28 y 29 de la citada finca.

- Abel y su esposa Santiaga , para su sociedad de gananciales, en cuanto a una participación un medio de un medio de una cuarta parte de dos terceras partes indivisas equivalente al 4,1667 por ciento del pleno dominio de la totalidad de la finca, por título de compra en escritura otorgada en Madrid el 1 julio de 1999 ante el notario don Ramón María Luis Sánchez González que motivó la inscripción 31 de la citada finca'.

Se añade en la citada escritura pública de determinación de situación jurídico-registral y descriptiva de finca urbana, otorgada el día 21 de julio de 2014 que dicha descripción y dominio inscrito no se corresponde con la realidad extrarregistral de dicha finca ya que, parte de dicha finca registral nº NUM000 ha sido objeto de doble inmatriculación mediante inmatriculaciones de porciones de la misma que han pasado a conformar las fincas registrales independientes que a continuación se relacionan, que se corresponden con las participaciones indivisas que en pleno dominio constan inscritas a favor de parte de los titulares de la citada finca NUM000 : - Finca registral NUM006 , con una superficie de 141,50 metros cuadrados y Finca registral NUM008 , con una superficie de 97 metros cuadrados. Se corresponde con la participación indivisa del 16,6668 por ciento de la finca NUM000 inscrita a favor Dª Virtudes .

- Finca registral NUM004 , con una Superficie de 600 metros cuadrados. Se corresponde con la participación indivisa del 16,6668 por ciento de la finca NUM000 inscrita a favor de Dª Zaida .

- Finca registral NUM002 con una Superficie de 1.300 metros cuadrados. Se corresponde con la participación indivisa del 33,333 por ciento de la finca NUM000 inscrita a favor de D. Ramón .

Continúan expresando que al objeto de concordar el Registro de la Propiedad con la realidad extra registral se reconoce que las fincas independientes que se han ido separando de la inicial (fincas registrales NUM006 , NUM004 , NUM002 y NUM008 ) en su respectiva superficie citadas formaban parte integrante de la inicial (finca registral NUM000 ) y sobre ellas se concretaron los derechos de propiedad que correspondían a Dª Virtudes , Dª Zaida y D. Ramón , en los términos antes indicados. Que en su consecuencia en la actualidad la superficie y titularidad de la finca ha quedado reducida a la participación indivisa del 33,333% por ciento de la misma propiedad de los hermanos D. Abel y Dª Estibaliz elevado a la totalidad de la finca, en los mismos porcentajes y caracteres de sus respectivas adquisiciones sobre dicha participación, y que se concreta sobre el resto de finca no doblemente inmatriculada sin segregación formal, con una superficie según el Registro de quinientos cincuenta y siete metros con noventa y dos decímetros cuadrados. Y que en la actualidad la finca resto resultante de la finca registral NUM000 se identifica con dos parcelas catastrales a nombre de los hermanos Estibaliz Abel , que son las siguientes: i) Parcela catastral con referencia nº NUM011 sita en DIRECCION000 , NUM012 con una superficie de 170 m2; y ii) Parcela catastral con referencia nº NUM013 , sita en la CALLE000 , NUM010 con una superficie de 649 m2.

Por último, la descripción real de la finca resultante NUM000 tras la presente rectificación es la siguiente: 'URBANA sita Madrid Barajas, con entrada desde DIRECCION000 NUM012 y CALLE000 NUM010 , con una superficie de ochocientos diecinueve metros cuadrados que linda entrando por CALLE000 NUM010 , derecha entrando con edificio de CALLE000 NUM003 y CALLE005 NUM014 , a la izquierda entrando con los números NUM009 y NUM007 de la DIRECCION000 NUM009 y al fondo con el número NUM015 de la CALLE005 , y CALLE005 .

Y siguiendo el citado documento nº 3 acompañado al escrito de demanda, han prestado su total consentimiento al total contenido de la escritura referida, no solo los comparecientes iniciales Dª Estibaliz y D. Pedro Francisco , sino también Dª Santiaga y D. Abel todos ellos actores hoy apelantes en el presente proceso; y parte de los sucesores de Dª Virtudes , y en concreto, como sucesores de D. Adrian , hijo de Doña Virtudes : su cónyuge Dª Valle y sus hijas Dª Agustina y Dª Carmen . Igualmente se aporta como documento nº 12 con el escrito de demanda la ratificación de la citada escritura pública por parte de Dª Angelica , en calidad de hija y sucesora de Dª Virtudes , acreditando este carácter y su título sucesorio; como documento nº 20, la ratificación por parte de D. Erasmo , como sucesor de D. Ramón , acreditando este carácter y su título sucesorio, de la escritura pública de determinación de situación jurídico-registral y descriptiva de finca urbana, otorgada el día 21 de julio de 2014 y como documento nº 21 la ratificación por parte de los herederos de Dª Elisa , hija de D. Ramón , fallecida, compareciendo: Dª Eufrasia , D. Hernan , D. Ignacio , Dª Isabel y Dª Joaquina .

Además, la demanda se ha dirigido contra Dª Almudena , D. Leon , D. Leopoldo , Dª Angelina , Dª Ascension , Dª Gloria -resto de sucesores de Dª Virtudes -, o en su defecto sus herederos; allanándose a la demanda presentada Dª Gloria , Dª Filomena -única hija y heredera de Dª Ascension -, Dª Isidora , Dª Leticia y D. Baldomero -únicos hijos y herederos de D. Leon -, Dª Josefa -única heredera de Dª Angelina -, y D. Alfonso -único heredero de D. Leopoldo -.

No obstante, si bien se ha comunicado por la parte actora el fallecimiento de Dª Almudena -sucesora de Dña. Virtudes -, no se ha aportado a las actuaciones el certificado de defunción, ni tampoco el testamento o declaración de herederos abintestato de la misma, con el fin de identificar a sus posibles herederos. Además, y respecto a la titular registral Dña. Zaida -la cual falleció en estado de viuda sin haber otorgado testamento-, no se ha aportado la declaración de herederos abintestato de la misma, con el fin de identificar a sus posibles herederos, ignorando esta Sala si Dña. Adelina , que se sostiene por la parte actora que es hija de D. Jesús Luis (esposo de Dña. Zaida ) -y que en escritura pública de donación intervivos de fecha 28 de abril de 1994 dona el inmueble controvertido a sus nietos D. Baltasar y D. Adolfo -, tiene la condición de única heredera legítima de Dña. Zaida , dado que de dicho matrimonio nacieron cinco hijos: Constantino , Cristobal , Basilio , Agapito y Francisca -certificado de defunción aportado como documento nº 14 con el escrito de demanda-.

De esta forma, en el caso de autos, siendo cierto que el presupuesto procesal del litisconsorcio pasivo necesario, obliga a avocar a juicio a todos los interesados en la relación jurídica material que es objeto de debate judicial y que de alguna manera han de quedar afectados por la resolución que se dicte y pretendiéndose la segregación de la finca objeto del presente procedimiento de la inscripción relativa a la Finca Registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad número 11 de Madrid, adecuándose así la realidad registral a la extrarregistral; no cabe duda, de conformidad con los principios de legitimación registral del artículo 38 de la LH y de tracto sucesivo el artículo 20 de la LH, que la actualización de la descripción y titularidad de la finca registral NUM000 requiere la intervención en el presente proceso de todos sus titulares registrales o de todos sus legítimos sucesores; por lo que resulta procedente declarar la nulidad procesal radical y absoluta de la sentencia dictada el día 12 de enero de 2018 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en el juicio ordinario número 1147/2016 del que la presente apelación dimana, con retroacción de todo lo actuado hasta el momento de la audiencia previa en la que se deberá constituir adecuadamente la relación jurídica procesal dirigiéndose la demanda contra las personas que se han mencionado en la presente resolución, y en concreto, contra Dª Almudena , o en su caso, sus sucesores; y contra los sucesores de Dña. Zaida .



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la instancia, ni de las de la presente alzada.

SÉPTIMO.- Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad procesal radical y absoluta de la sentencia dictada el día 12 de enero de 2018 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en el juicio ordinario número 1147/2016 del que la presente apelación dimana, con retroacción de todo lo actuado hasta el momento de la audiencia previa en la que se deberá constituir adecuadamente la relación jurídica procesal dirigiéndose la demanda contra las personas que se han mencionado en la presente resolución, y en concreto, contra Dª Almudena , o en su caso, sus sucesores; y contra los sucesores de Dña. Zaida .

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la instancia ni de la presente alzada.

Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.