Sentencia Civil Nº 25/2003, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 58/2002 de 07 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 25

SECCIÓN 6ª DE LA AP. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

Dñ. Silvia Baz Vázquez.

D. Jesús Bastardés Rodiles San Miguel.

APELACIÓN CIVIL: Rollo n° 58/02

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 4

Juicio Menor Cuantía n° 43/00

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a siete de marzo de dos mil tres.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovido por Letrado del Estado, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, siendo parte apelada Fomento e Inversiones del Mediterraneo, representada por el Procurador Sr. Ruiz Reina y Estela , Laura , Montserrat , Mauricio , Benjamín y Luis Pedro , representados por el Procurador Sr. Jiménez Pérez y defendidos por el Letrado Sr. Zapico Lis y siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Bastardés Rodiles San Miguel que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° Cuatro de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 12-02-01, cuyo Fallo dice así:

"Que estimando la excepción de cosa juzgada interpuesta por los demandados Estela , Laura , Montserrat , Benjamín , Luis Pedro , Mauricio y Fomento e Inversiones del Mediterraneo, SL., contra la demanda interpuesta por el Abogado del Estado a la que se adhirió Cográn SL., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda en virtud de la excepción estimada, dejando imprejuzgada la acción esgrimida en esta litis. Con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO: Contra la citada resolución se anunció e interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, y admitido que le fue, y conferido el preceptivo traslado, se elevaron los autos a esta Audiencia conforme a lo establecido en el art. 463 NLEC, y formado el correspondiente rollo y turnado de ponencia, y celebrándose Vista el 11-12-02, quedó pendiente de resolución

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna la sentencia de instancia, en primer lugar, por apreciar aquélla la excepción de cosa juzgada, cuando a juicio del recurrente tal excepción, opuesta por los hermanos Benjamín Mauricio Luis Pedro Laura Estela Montserrat en relación con el juicio declarativo de menor cuantía n° 242/93, no debiera de haber sido aceptada por no darse las circunstancias exigidas por el art. 1.252 CC.

A lo largo de su recurso presenta los argumentos en que funda su pretensión obviamente impugnada por la parte demandada.

Es evidente que si efectivamente, cual sostiene el Juez ad quo, concurriera en el presente litigio la situación de "cosa juzgada" la acción ejercitada habría de ser rechazada sin más; sin razonamiento diferente a su estricta motivación, pues efectivamente la eficacia de la cosa juzgada opera incluso tratándose de procesos de distinta naturaleza, siempre que el conflicto sea idéntico (STS 24-1-59; 26-9-62; 26-5-70; 11-11-81), y no podría volver a conocerse del fondo del asunto, ni instancia -como así ha sido resuelto- ni en grado de apelación.

Procede, así pues, el estudio y resolución del primer motivo del recurso pues de ser desestimado ello impediría a la Sala conocer y pronunciarse sobre los demás.

Las presunciones establecidas por la Ley, salvo prohibición legal, pueden destruirse por la prueba en contrario (art. 1.251 CC.) si bien ha de tenerse en cuenta que contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad solo es eficaz una sentencia ganada enjuicio de revisión (art. 1.251 in fine CC.) de ello la necesidad imperiosa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 1.252 del Código Civil para que se pueda considerar existente la presunción de cosa juzgada.

Nos dice el art. 1.252 CC. que es necesaria la concurrencia de la "más perfecta" identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

Por principio ha de quedar muy claro que la cosa juzgada es el efecto de un pronunciamiento judicial, no de sus razonamientos, por lo que solo el fallo lo produce (S. 10-4- 84), luego habrán de compararse el contenido del fallo del primer pronunciamiento con la circunstancias de cosa, personas, acción y causa de pedir que se presentan en el segundo proceso.

Ha de ser igual la "razón decisiva" de ambas sentencias sobre el mismo fondo (S. 10-2- 84) es decir sobre los hechos y los fundamentos de derecho (SS. 17-2-84, 5-5-95, 25-5-95). Siendo necesario cual se dijo en S.S. 3-4-87, 5-6-87 que para apreciar su existencia que la identidad entre los petitum y causas petendi suponga una absorción del primero en el segundo, y exige además -S. 21-7-88- la indefectible eficacia vinculatoria que entraña, evitando que la controversia se renueve (resolución previa sobre idéntico conflicto).

SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede han de compararse los autos de juicio de menor cuantía n° 242/93 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ceuta, con los autos n° 43/00 también del Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta Ciudad. En aquéllos autos, los actores, en la presente también demandados, ejercitaron acción de condena contra el Excmo. Ayuntamiento de Ceuta en demanda de la siguiente declaración: "...por la que estimando íntegramente esta demanda, condene al Ilustre Ayuntamiento de Ceuta, a que legitime el pleno dominio de la finca descrita en el hecho segundo, de esta interpelación, a favor de mis mandantes, Doña Estela , Doña Laura (o Laura ), Doña Montserrat , Don Benjamín , Don Luis Pedro y Don Mauricio ". El Iltmo. Ayuntamiento de Ceuta, pidió su absolución de la demanda, y formuló reconvención suplicando que "...en su día se dicte sentencia estimando nuestras peticiones, como legítimo propietario del bien inmueble al que se refiere este procedimiento, y condenando a los demandados a entregar la posesión que tiene por carecer de título para ello y encontrarse en precario dejando libre y a disposición de mi parte, dicho bien bajo los apercibimientos legales de lanzamiento y entrega a mi parte por el Juzgado de la finca en cuestión, y todo ello con expresa condena en costas y gastos a la parte actora y reconvenida", ejercitando, en definitiva, una acción de precario. Sustanciado el litigio el Juez de Instancia dictó sentencia de 5-II-94 cuyo fallo es del tenor siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda en su día promovida por la Procuradora Doña Ingrid Herrero Jiménez en nombre de Estela , Doña Laura , Doña Montserrat , Don Mauricio , Don Luis Pedro y Don Benjamín ; debo de absolver y absuelvo al Ayuntamiento de esta ciudad por estimar de oficio que existe una excepción de Listisconsorcio Pasivo necesario concretada a la necesidad de traer al proceso al Patrimonio de Estado ya que, en virtud de cesión de la parcela objeto de la litis, puede verse afectado por la resolución de este proceso y la de falta de legitimación activa -ad causam- de los demandantes por accionar su derecho en nombre de otros sin acreditarlo, sin necesidad de tener que resolver sobre el resto de las excepciones formuladas y examinadas, ya que la estimación de estas excluye las demás y, al mismo tiempo, desestimando como a su vez desestimo la demanda de reconvención formulada por la parte demandada, Ayuntamiento de Ceuta, con la representación invocada debo de absolver y absuelvo a los demandados de reconvención de los pedimentos del suplico de la demanda reconvencional por considerar que existe la excepción de falta de legitimación pasiva y de los demandados y la de litisconsorcio pasivo necesario que asimismo estimo de oficio, por ser necesario llamar al pleito a todos los herederos detentadores de la posesión reclamada como herederos del causante Sr. Jose Pablo . Las costas deberán de ser abonadas las comunes por mitad y cada una de las partes las causadas a su instancia"

Observamos que en absoluto se falla sobre el fondo del asunto en tanto que ex oficio se declara una situación de litisconsorcio pasivo necesario que afectaba, en opinión del Juzgado de Instancia, tanto a la parte inicialmente demandada como a la parte reconvenida.

Apelada la citada sentencia la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz, el 13 de Julio de 1.994 dictó sentencia que estimó el recurso de apelación interpuesto por la inicialmente demandante en el sentido de concluir que no existe el defecto de listisconsorcio pasivo necesario apreciado por el Juez ad quo y entrando en el fondo de la acción ejercitada por los demandantes absuelve al Iltmo. Ayuntamiento de Ceuta "de los pedimentos de la demanda contra él formulados por los indicados apelantes". El fallo contiene también -en relación con la reconvención ejercitada por el Ilmo. Ayuntamiento de Ceuta (también apelante)- lo siguiente: "y, a su vez, debemos desestimar como desestimamos la apelación formulada por el citado Ayuntamiento contra la sentencia expresada, absolviendo de la reconvención a los antes expresados actores."

Pues bien en relación con los autos 43/2000 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Ceuta, observamos que el actor es el Estado español, los demandados son Doña Estela , Doña Laura , Doña Montserrat , Don Benjamín , Don Luis Pedro , Don Mauricio y la compañía mercantil Fomento e Inversiones Mediterraneas SL.

Se trata de un proceso declarativo -menor cuantía conforme a la LEC. derogada- en el que la parte actora ejercita una acción declarativa de pleno dominio, negativa de cargas, y de rectificación registral, con la súplica siguiente: "...dicte Sentencia, declarando que el Estado español es titular del pleno dominio sin cargas de la finca registral NUM000 arriba descrita, ordenando la cancelación de las inscripciones segunda y tercera de su folio registral, condenando a los demandados en costas en caso de oponerse a la demanda"

Finalmente en este proceso se produce la intervención voluntaria de la compañía Cogran, SL., en apoyo de la parte demandante que no aporta novedad al estudio de la presunción de cosa juzgada estimada por el Juez ad quo.

Aceptando que, efectivamente, el dominio del Estado español sobre la finca de que se trata trae causa del Iltmo. Ayuntamiento de Ceuta, por reversión del inmueble y que el Iltmo. Ayuntamiento de Ceuta fue parte demandada (y reconviniente) en proceso n° 243/93 del Juez de Primera Instancia n° 4 de Ceuta, es lo cierto que en el presente existe otra parte diferente, que aparentemente ostenta un derecho real derivado de los actores en el primer proceso, como consecuencia de negocio jurídico inter vivos, cuya nulidad absoluta está siendo postulada por el hoy actor, así como la nulidad también radical del aparente derecho real, que hipotecariamente aparecía inscrito a favor de los codemandados.

Lo expuesto lleva necesariamente a la conclusión de que no existió, ni muchisimo menos, ni la más perfecta identidad de personas de los litigantes en función de la calidad en que lo fueron. Tampoco concurre esa necesaria más perfecta identidad entre ambas causas petendi, pues en el primer proceso los entonces actores solicitaban, si bien con extraña fórmula, que se condenara al Iltmo. Ayuntamiento de Ceuta a legitimar su dominio sobre la finca de que se trataba. De tal petición el Iltmo. Ayuntamiento de Ceuta fue absuelto. Este último como reconviniente ejercitó una acción de desahucio por precario contra los entonces actores, quienes fueron también absueltos de la reconvención. El fallo firme es una consecuencia absolutoria tanto de la demanda como de la reconvención y no es ni declarativo ni constitutivo de derecho alguno. La causa petendi deducida por el Estado español no es idéntica a las alegadas, discutidas, enjuiciadas y resueltas en el primer proceso por lo que no dándose la "más perfecta identidad" de personas ni de causas como exige el art. 1.252 CC. ha de revocarse la sentencia dictada que estimó tal presunción y se abstuvo de resolver el fondo del asunto.

TERCERO.- Despejada, así pues, la primera de las cuestiones, y siendo el recurso de apelación de los llamados de plena jurisdicción, corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo de la cuestión planteada.

En síntesis, el actor, solicita que se declare su pleno dominio sobre la finca registral NUM000 sin carga alguna ni limitación alguna y la nulidad del derecho de superficie hipotecariamente aparente a favor de Doña Estela , Doña Laura , Doña Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro y D. Mauricio , así como de su transmision a Fomento e Inversiones Mediterraneas SL. con la rectificación oportuna de las inscripciones registrales existentes.

Ante tal pretensión los hermanos Benjamín Mauricio Luis Pedro Laura Estela Montserrat ahora demandados oponen la excepción de cosa juzgada, que como ya hemos razonado no concurre en este caso. Por los codemandados Fomentos e Inversiones Mediterraneas SL. se solicita la desestimación de la demanda y en todo caso mantiene su condición de tercero hipotecario de buena fe adquirente del derecho de superficie sobre la finca de que se trata (art. 34 LH.) y por ello que fuere cual fuere la sentencia, como tal tercero nunca podrá ser perjudicado por el contenido del fallo.

Es forzoso reconocer la complejidad de la cuestión cuya resolución comienza por el planteamiento de la verdadera y real existencia misma de ese derecho de superficie que aparece inscrito en el Registro de la Propiedad relativo a la finca NUM000 , a favor de Doña Estela , Doña Laura , Doña Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro , D. Mauricio y Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL.

El denominado derecho de superficie aparece mencionado de pasada en el art. 1.611 del CC., que remite la aplicación del principio de redención de los dominios a leyes especiales (no existente en relación con el denominado derecho de superficie) y carece de regulación expresa en el Código Civil. Se recogía en cambio, en la Ley del Suelo de 9 de abril de 1.976, artículos 171 a 174 y en el Reglamento Hipotecario (Reformada por Decreto de 17-III-1.959 arts. 16 y 30) Según la Ley del Suelo mencionada se podía constituir ese derecho de superficie con destino a la construcción de viviendas, servicios complementarios, instalaciones industriales y comerciales y otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, cuyo derecho correspondería al Superficiario. Se preveía su transmisibilidad, y, su suceptibilidad de gravamen, con las limitaciones que se hubieren fijado al constituido, y se regiría por la Ley del Suelo, por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente por las normas del suelo privado (art. 171 L.Suelo 1.976). En el art. 107 n° 5° LH. vuelve a ser mencionado como suceptible de ser hipotecado (derechos de superficie, pastores, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real).

Tratándose de un derecho real, en consecuencia, le es de absoluta aplicación lo dispuesto en los arts. 2, 2° y 3 de LH., pese a no haber sido señalado nominalmente en art. 2, 2° LH., pero sí comprendido en la expresión "...y otros cualesquiera reales". Para su acceso al Registro de la Propiedad deberán "... estar consignado en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad Judicial, o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que permiten los reglamentos."

Por su parte el Texto refundido de la Ley del Suelo de 1.992 en su art. 288, 2, vigente según L. 6/1998, de 13 de abril, establece para su constitución su formalización en escritura pública, y para su eficacia su inscripción en el Registro de la Propiedad. Finalmente el art. 16 del Reglamento Hipotecario, establece las menciones que, además de las circunstancias generales por su inscripción, deberá reunir los títulos públicos en que se establezca el derecho de superficie (declarado nulo por sentencia 31-01-01. F. 1 13°). Citado el panorama normativo general del Estado en el que se trata el derecho de superficie, es forzoso reconocer que la realidad del tráfico inmobiliario, y sobre todo el desarrollo urbanístico ha configurado el denominado derecho de superficie urbano, como una clase o tipo del general mencionado, aun de pasada, tanto en el Código Civil como en LH. según las disposiciones antes comentadas.

El derecho de superficie integra una desmembración del dominio, es parecido a la enfiteusis, y también tiene notas que lo asemejan al derecho de usufructo. Dejando al margen las controversias y opiniones doctrinales sobre su naturaleza jurídica, es claro que en su constitución intervendrá de alguna forma el dueño de la finca, bien activamente constituyéndolo mediante negocio inter vivos o mortis causa, bien pasivamente, en aquellos supuestos procesalmente posibles, en tanto en cuanto habrá de soportar la declaración judicial de su existencia, cual estableció la ya antigua sentencia de 4-III-1.924, en relación con la existencia de un censo enfitéutico en el que la escritura pública de su constitución había sufrido extravio.

CUARTO.- No cabe la menor duda que ni el Estado español, ni el Iltmo. Ayuntamiento de Ceuta, ni de nuevo el Estado Español, como consecuencia de la reversión de la finca de que se trata, titulares del dominio de la misma han constituido sobre aquélla un derecho de superficie a favor de los demandados Doña Estela , Doña Laura , Doña Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro y D. Mauricio , así como Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL.

En consecuencia para su nacimiento como derecho real, que ha tenido acceso al Registro de la Propiedad, habrá de contemplarse la existencia de una resolución judicial -que ha de ser una sentencia- suficiente para la constitución de tal derecho.

Pues bien, a la vista de la certificación expedida por el Iltmo. Sr. Registrador de la Propidad de Ceuta, (documento 1 de la demanda) y la referencia que en la misma se hace a las sentencias ha de concluirse de que, al menos, se ha producido la inscripción del derecho de superficie de que se trata de modo próximo a lo aberrante.

Efectivamente cual ha sido expuesto al principio para motivar el rechazo de la excepción de cosa juzgada material acogida por el Juez "ad quo" debe tenerse en cuenta que la sentencia firme recaída en el proceso 249/93 era una sentencia absolutoria de la demanda y absolutoria de la reconvención y que su parte dispositiva (fallo) carecía de otro tipo de declaración, excepción hecha de su pronunciamiento sobre las costas del litigio. En consecuencia dos son las conclusiones inmediatas: a) por una parte tratándose de sentencia absolutoria de la demanda y de la reconvención no hay ejecución posible (salvo en materia de costas y, en su caso, medidas cautelares) y b) por otra parte en ningún momento se postuló por los demandados Dñ. Estela , Dñ. Laura , Dñ. Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro , D. Mauricio y Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL., en aquel proceso actores, la declaración de un derecho de superficie a su favor sobre la finca de que se trata.

Ambas imponen la tercera, esto es no ha existido título de constitución del derecho de superficie que aparece inscrito en el Registro de la Propiedad de Ceuta sobre la finca de que se trata.

Ha de afirmarse así pues que en el proceso 249/93, concurre una circunstancia de tan difícil explicación como la ejecución de una sentencia absolutoria y que, en ejecución de aquélla, se ordenó al Iltmo. Sr. Resgistrador de la Propiedad de Ceuta, mediante mandamiento, la inscripción en el Registro de un derecho de superficie sobre la finca propiedad del Estado de que se trata en este proceso.

QUINTO: Estamos pues ante la aparente existencia (desde un punto de vista meramente hipotecario) de un derecho de superficie a favor de los demandamos Dñ. Estela , Dñ. Laura , Dñ. Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro , D. Mauricio y su transmisión a la compañía demandada Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL., quien, en todo caso, afirma su condición de tercero y su protección por el art. 34 LH.

Es evidente que la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes (art. 33 LH.). El art. 34 LH. en cuanto protege al tercero de buena fe que ha adquirido algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo no puede extender sus efectos a la convalidación del acto radicalmente nulo, pues otra cosa sería dejar sin contenido el art. 33 LH. y además permitir la consolidación de lo absurdo y de lo aberrante que no puede obtener la protección del derecho en cualquier caso.

Si una finca que no existe en la realidad física, accediere al Registro, por cualquier tipo de error, y fuere objeto de negocio jurídico posterior, desde su transmisión a la constitución de cualquier derecho real sobre la misma, es evidente que pese a ello ni la finca, ni los derechos reales constituidos sobre la misma tendrían existencia.

Luego para aproximarse a la cuestión en su dimensión real ha de volverse la mirada a lo que es en verdad el denominado derecho de superficie, en este caso urbano. Su régimen jurídico que de conformidad con el contenido del art. 287.3 LS.- no derogado en lo que ahora afecta- viene constituido por las disposiciones contenidas en "este Capítulo" (Capítulo II. Título VIII L.S.), por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas de derecho Privado.

Para su constitución el art. 288 LS. -no derogados sus números 2 y 3- se exige el otorgamiento de escritura pública y como requisito constitutivo de su eficacia inscribirse en el Registro de la Propiedad. Cual se deduce del contenido de los arts. 287, 288 y 289 L. S., en lo no derogado, puede decirse que se trata de un derecho real, otorgado a favor de una persona para que edifique (o plante) en suelo ajeno, o bajo suelo ajeno mediante el pago de un canon al propietario del suelo, pudiendo usar o disponer de lo edificado que revertirá al dueño del suelo al término del plazo por el que se constituyó.

Precisamente la nota de su temporalidad va a permitir distinguir el derecho de superficie del censo enfitéutico cuyo régimen se encuentra en los arts. 1.605 y 1.628 y siguientes del Código civil.

El derecho de superficie, es en consecuencia un derecho real constituido sobre una finca limitativo del dominio. Ahora bien, lleva consigo un entretejido de derechos y obligaciones que vinculan al superficiario con el propietario o dueño del suelo.

En consecuencia no puede hablarse de derecho de superficie -y menos aun de derecho de superficie urbano (parcialmente regulado por los preceptos antes mencionados de la Ley del suelo)- sin que, en el título de su constitución aparezcan aquellas menciones mínimas que constituyen su contenido: obligación de edificar; plazo para ello; contraprestación; término, etc.

Es evidente que no existe título bastante para que pueda crearse un derecho de superficie, estricto sensu, a favor de los demandados. Ya hemos expuesto que el contenido dispositivo, o fallo, de las resoluciones judiciales que han sido utilizadas para obtener la inscripción en el Registro de tal derecho no son título suficiente para ello.

El Registrador ha dado cumplimiento a un irregular mandamiento del Juez de Primera Instancia e Instrucción n° 4 de Ceuta en los autos de que se trata, con una calificación a su vez errónea de las resoluciones judiciales que se decían unidas al mandamiento, y se ha creado un, hasta el momento, ficticio derecho de superficie, a favor de los demandamos cuando no ha existido, y en consecuencia hipotecariamente parece haberse constituido un derecho real sobre una finca sin intervención de su titular registral, y sin la existencia de una resolución judicial suficiente para su constitución. De ello hemos de concluir la inexistencia radical del derecho de superficie que accedió al Registro, y por ello la absoluta y radical nulidad del asiento que dio lugar a su inscripción; y por lo tanto procede la inmediata rectificación del Registro y estimación de la demanda en ese particular.

SEXTO.- La última cuestión a resolver es la planteada por Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL. en su controversia con la parte actora. En síntesis: si la rectificación en el Registro debe o no debe afectar a la mencionada compañía como consecuencia del contenido del art. 34 L.H.

El art. 33 LH. proclama que la inscripción en el Registro no convalida los actos o contratos que sean nulos, con arreglo a las leyes. En consecuencia el negocio jurídico habido entre los demandados y la compañía Fomento e Inversiones del Mediterraneo, SL. ha recaído sobre un objeto inexistente, luego existe una falta del objeto que siendo "in radice" determina la ausencia del segundo de los requisitos esenciales de todo contrato (art. 1.261,2° CC.) ,

Si examinamos la tercera inscripción constante en el Registro (3ª Compra Derecho de Superficie) relativa al título en el que sustenta Fomento e Inversiones del Mediterraneo, SL. la inscripción de su derecho y le otorgaría la condición de tercero conforme al arat. 34 LH. ha de llegarse a la conclusión de que ello no es así, pues además de la nulidad in rádice del derecho que se pretendía transmitir, tampoco el contrato de compraventa que accede al Registro es válido y eficaz por la transmisión-adquisición del derecho de superficie sobre la finca de que se trata.

En primer lugar no aparece en tal contrato cual es el contenido esencial del Derecho de Superficie. Ya hemos expuesto que la expresión "Derecho de Superficie" por si sola no es suficiente, en tanto en cuanto la obligación de construir, edificar sobre o bajo el suelo, del superficiario es esencial y el término de duración o existencia del derecho también, luego también es nulo en si mismo el contrato por el que Dñ. Estela , Dñ. Laura , Dñ. Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro y D. Mauricio transmitieron a Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL. un inexistente derecho de superficie y el Registrador de la Propiedad conforme al art. 18 LH. en relación con el art. 2. 2° de la misma, art. 9.2ª (extensión del derecho que se inscribe) debiera no haber practicado la inscripción que es nula conforme al art. 30 en relación con la mencionada circunstancia 2ª del art. 9 LH.

Ahora bien, efectivamente el art. 34 LH. establece la protección del tercero hipotecario que hubiese adquirido a título oneroso, de buena fe, una vez inscrito su derecho; pero, se ha de ser en verdad efectivamente tercero. En la relación jurídica de que se trata: supuesta transmisión del inexistente derecho de superficie en la que el adquirente Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL. sería segundo y no tercero hipotecario, como también veremos más adelante.

Existe pues cierto conflicto entre los arts. 33 y 34 LH. que en su resolución ha de partirse de la afirmación, de que el ámbito propio del art. 34 LH. es la denominada adquisición a non domino, en los supuestos que concurran todos los requisitos exigidos, y no la subsanación de la nulidad radical de la existencia de un derecho.

Por otra parte es evidente que el titular del dominio inscrito según el Registro no puede gozar de menor protección que denominado tercero, en el ámbito estricto del art. 34.

La presunción de exactitud registral en beneficio del titular inscrito por la que se da al asiento un valor que supera la realidad jurídica extraregistral, mientras no se demuestre la inexactitud del Registro, es concocida doctrinalmente como "principio de legitimación registral". Es en la terminología de Lacruz "eficacia defensiva de la inscripción registral". Es cierto que tal presunción es "iuris tantun" y claudicará cuando se demuestre la inexactitud del asiento del Registro (en el presente caso el de inscripción del dominio de la finca a favor del Estado sin cargas). Dicha presunción protege al Estado español titular del dominio de la finca hasta tanto en cuanto sea destruida por un fallo judicial firme (art. 1 párrafo 3 LH.).

El art. 38 LH. igualmente protege al titular inscrito "De igual modo, se presumirá que quien tenga inscrito el dominino de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos..." pues como dice tal precepto "... a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo"

Luego ha de tenerse en cuenta la protección registral del titular del derecho inscrito (de la que es manifestación, entre otros el art. 20 LH.) en este caso el Estado, en virtud de la primera inscripción de dominio de la finca sin carga alguna que tuvo acceso al Registro como consecuencia de la reversión de la misma, por lo que cualquier gravamen o derecho real que pudiera constituirse sobre la finca, o modificación de su derecho de dominio inscrito necesariamente habrá de contar con su consentimiento o mediante sentencia en la que el Tribunal que la hubiere dictado estimare una acción de rectificación del Registro dirigida, en este caso, contra el Estado, lo que tampoco concurre.

Ciertamente los hermanos Benjamín Mauricio Luis Pedro Laura Estela Montserrat no han recibido del Estado el derecho de superficie de que se trata; no existe fallo judicial en que se declare la existencia de tal, y en consecuencia no ha debido acceder al Registro de la Propiedad la constitución de tal derecho de superficie, cuyo contenido es además totalmente desconocido en su constitución.

Por lo tanto Dñ. Estela , Dñ. Laura , Dñ. Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro y D. Mauricio , pese a la apariencia registral, carecían del derecho de superficie sobre la finca, por la sencilla razón de que tal derecho real no había sido constituido ni tenía hipotecariamente contenido alguno, luego su inexistencia como objeto del contrato ha de ser asumida y perjudicara al segundo contratante que lo es Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL. Inexistencia de objeto que también concurre en el negocio adquisitivo -contrato de venta a Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL.- como hemos visto y determina la no validez ni eficacia del mismo.

SEPTIMO: Sin perjuicio de lo expuesto, concluyente para la estimación de la demanda, es lo cierto que para que el tercero hipotecario (art. 34 LH.) pueda considerarse tal ha de tener absoluta desvinculación del negocio jurídico de que tuviere causa el asiento registral erróneo. Ha de entenderse que la buena fe ha de ser antecedente y concurrente en su adquisición, tal auténtica buena fe -no tópico- impone que no existan indicios para, razonablemente, concluir que el adquirente, se dicente tercero, conocía, intuía, o sabía de la irregularidad, error o nulidad del derecho inscrito en el asiento antecedente, en definitiva que su adquisición derivaba del solo y exclusivamente conocimiento del asiento registral erróneo. No podrá entenderse así cuando existan indicios de lo contrario.

Pues bien, en el presente supuesto, no puede sostenerse eficazmente que Fomento e Inversiones Mediterraneas SL. otorgó el negocio jurídico, que posteriormente accedió al Registro (adquisición del derecho de superficie sobre la finca de que se trata) amparado por la publicidad Registral, en el sentido de que su conocimiento de la existencia del objeto del contrato y de que aquél pertenecía a la esfera patrimonial de sus transmitentes, tenía exclusivamente su causa en el asiento erróneo.

Por el contrario existen elementos de hecho que permiten concluir la existencia de un proceso negociador previo -tanto por el propio carácter del asunto mismo como de la realidad de producción de las cosas en el tráfico jurídico en el mundo de los negocios en general y en el ámbito inmobiliario en particular (perfecto conocimiento del solar, sus cargas, su propietario, cédula urbanística, calificación, lo que exige tiempo y será determinante de su valor en función de la denominada "Repercusión por metro cuadrado")- y el previo conocimiento de una situación distinta a la dimanante del Registro de la Propiedad en relación con la finca de que se trata.

Llama la atención la celeridad con la que se produce la inscripción del pretendido derecho de superficie a favor de Dñ. Estela , Dñ. Laura , Dñ. Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro , D. Mauricio en 9 de junio de 1.999 y su transmisión (venta) a Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL., el 16 de julio de 1.999. No es normal que una operación inmobiliaria tan compleja se negocie y formalize en solo cuarenta y seis días.

El contrato en sí mismo es extraño y entraña la nulidad de uno de sus pactos esenciales en tanto en cuanto que de su precio (180.000.000 ptas equivalentes a 1.081.821,17 euros) son aplazadas 135.360.000 ptas., equivalentes a 813.529,98 euros que serán satisfechas "una vez efectuada la compraventa del derecho de propiedad que la sociedad compradora tiene la intención de efectuar sobre las fincas sobre las que recae el derecho de superficie..."

En consecuencia (véase certificación del Registro de la Propiedad, documento 1 de la demanda) el pago del precio que se dice del pretendido derecho de superficie dependerá en su mayor parte (813.529,98 euros) de que Fomento e Inversiones del Mediterraneo, SL. adquiera la propiedad de la finca. Ello, sin esfuerzo alguno, lleva a la conclusión de que el cumplimiento final del contrato (pago del precio convenido) quedaba al arbitrío o voluntad de Fomento e Inversiones del Mediterraneo, SL. (contrario pues a los arts. 1.256 del Código Civil y 1.449 Código Civil) pues al final, en realidad el precio quedó indefinido y dependiendo su pago de la voluntad -adquisición del dominio de la finca- tanto por parte de Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL. como del titular del dominio, que según el Registro de la Propiedad era y es el Estado Español, luego existen indicios de algo extraño y no normal en la contratación acaecida e incorporada al Registro.

Está demostrado que el día 6 de mayo de 1.999, días antes de que se inscribiese a favor de Dñ. Estela , Dñ. Laura , Dñ. Montserrat , D. Luis Pedro , D. Benjamín y D. Mauricio la nueva "constitución de derecho de superficie", Fomento e Inversiones del Mediterraneo, SL. había solicitado autorización (F. 195) al Excmo. Sr. Delegado del Gobierno para la adquisición del derecho de superficie tantas veces mencionado. Pues bien en tal solicitud no mencionó que el pleno dominio de la finca, sin limitación alguna, pertenecía al Estado español como efectivamente figuraba en el Registro de la Propiedad desde el 3 de septiembre de 1.997, sino que manifestó que se trataba de bien cuyo dominio pertenecía al Excmo. Ayuntamiento de Ceuta, cuando ello no era así según el Registro de la Propiedad, incorporando un elemento mendaz, cuya causa no tiene explicación, pues constaba en el Registro el dominio, sin carga alguna, del Estado y lo conocía perfectamente Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL., luego el acuerdo de voluntades, o al menos el proceso negociador, existió constante en el Registro de la Propiedad que la finca era del pleno dominio del Estado español, sin protección alguna del asiento registral erróneo, que es posterior, por lo que Fomento e Inversiones del Mediterraneo, SL. no negoció la adquisición de un derecho de superficie inscrito en el Registro de la Propiedad ni siquiera con el titular registral de la finca.

Por todo lo expuesto en relación con el contrato de 17 de julio de 1.999 ha de considerarse que la posición de Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL. no puede imponerse a la condición del titular del dominio sin cargas sobre la finca que tiene el Estado español, y no es compatible con la condición de tercero, a la que se refiere el art. 34 LH. y es suficiente para concluir que Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL. no es tercero hipotecario a efectos de la protección que el art. 34 LH. concede.

OCTAVO.- Dispone el art. 394 LEC. que las costas de la primera instancia han de imponerse a la parte cuyas pretensiones hubieren sido desestimadas y en este caso han de imponerse a los demandados.

Como consecuencia del contenido del fallo de la presente resolución que estima el recurso de apelación y revoca la sentencia de instanciano se imponen las costas de la apelación debiendo cada parte soportar las suyas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 12-02-01 dictada por el Iltma. Sra. Juez de Primera Instancia n° 4 de Ceuta en los presentes autos, la revocamos y dejamos sin efecto y por ello declaramos haber lugar a estimar la demanda deducida por el Abogado del Estado, contra Dñ. Estela , Dñ. Laura , Dñ. Montserrat , D. Benjamín , D. Luis Pedro , D. Mauricio y la entidad Fomento e Inversiones del Mediterraneo SL., declaramos que el Estado español es titular del pleno dominio sin carga hipotecaria de la finca registral NUM000 y ordenamos la cancelación de las inscripciones segunda y tercera de su folio registral. Imponemos el pago de las costas causadas en la primera instancia a los demandados.

No ha lugar a imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Dedúzcase testimonio de esta sentencia y remítase al Juzgado de Instrucción de guardia por si en la Inscripción del suelo de superficie sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Ceuta se hubiere cometido delito.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para notificación y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que Doy fe.- Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados.