Sentencia CIVIL Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 439/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000439/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 002243/2011

SENTENCIA Nº 25/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002243/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Ángel , Dª María Purificación y D. Eduardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Diez Saura y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Almarcha Marcos, y como apelada Dª Emma , D. Ismael , D. Pedro y D. Jose Pedro , representada por el Procurador Sr. Federico Grau Galvez y dirigida por el Letrado Sr. J. Alberto Pérez Vegara.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de Enero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'EN CUANTO A LA DEMANDA PRINCIPAL:

QueESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por

el procurador Sr. DIEZ SAURA en nombre y representación de Braulio (fallecido) Y María Purificación contra los cónyuges Gabriel ( fallecido) y Marino (fallecida) , y sus hijos, Ismael , Ceferino ( fallecido), Pedro Franco , Emma Y Jose Pedro ,dado el allanamiento,

DECLARO:

1- que mediante Auto de fecha 26-11-1974 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Uno de Orihuela en Autos de Juicio Ejecutivo nº 288/70 sus representados, Braulio Y esposa, ADQUIRIERON la propiedad de la finca vivienda urbana inscrita en el actual Registro nº 2 , tomo NUM000 , del archivo, libro NUM001 , folio NUM002 vuelto, de Torrevieja, finca nº NUM003 , inscripción NUM004 , que estaba inscrita a nombre de Gabriel y Marino , según doc 3 de la demanda.

2- Que la existencia del referido Auto consta en la escritura pública otorgada ante el Notario de Orihuela, LUIS SAEZN CAMARGO, el 7-3-1975, con nº protocolo 285, por manifestación del juez de 1ª Instancia de Orihuela Teofilo , que aporta como doc 7 de la demanda .

3-Que copia del Auto de 26-11-1974 fue entregado al adjudicatario Braulio , HABIENDOSE EXTRAVIADO SIN HABER PODIODO TENER ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y EN LA PROPIEDAD LA FIUNCA SIGUE INSCRITA A NOMBRE de los deudores y anteriores titulares dominicales Gabriel y Marino , ambos fallecidos.

4- que los autos de Juicio Ejecutivo 288/70 que se encontraban en el Archivo judicial sito en alicante, se destruyeron por motivo de unas inundaciones, sin que se pueda obtener copia del Auto de Adjudicación extraviado, ni exista material para poder proceder a la reproducción de aquellos autos, por pérdida de los archivos judiciales y por la inexistencia de archivos de los profesionales que intervinieron en la tramitación del procedimiento.

5- Que Braulio y María Purificación , adquirentes de la finca registral NUM003 , en autos de juicio ejecutivo 288/70, vienen poseyendo pacíficamente con buena fe, a título de dueños y con justo título dicha finca, desde hace más de 30 años, sin oposición de persona alguna.

6- que independientemente de los procedimientos anteriores, que en cualquier caso se ha producido, la adquisición del dominio por usucapión ordinaria contra tabulas, en favor de Braulio y María Purificación , respecto de la finca urbana sita en C/ DIRECCION000 NUM005 de Torrevieja , hoy inscrita en el Registro nº 2 , tomo NUM000 , del archivo, libro NUM001 , folio NUM002 vuelto, de Torrevieja, finca nº NUM003 , habiendo interpuesto demanda contra los titulares Gabriel Y Marino , ambos fallecidos, y sus causahabientes.

Y CONDENOA LOS DEMANDADOS:

1- Gabriel Y Marino , y a sus hijos, Ismael , Ceferino ( fallecido), Pedro , Emma Y Jose Pedro o quienes durante la tramitación del procedimiento resulten titulares registrales de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 , tomo NUM000 , del archivo, libro NUM001 , folio NUM002 vuelto, de Torrevieja, finca nº NUM003 , a estar y pasar por las anteriores declaraciones .

NUM004 - sin costas

3- se librey remitaMandamientodirigido al Registrador de la Propiedad nº 2 de torrevieja para que en los libros a su cargo proceda a inscribir la sentencia que recaiga en este procedimiento, que determine la adquisición de la titularidad dominical de sus representados, Braulio y María Purificación , , por Adjudicación judicial en virtud de Auto de fecha 26-11-1974, dictado por el Juez de Jdo Primera Instancia nº 1 de orihuela en autos de Juicios ejecutivo 288/70 sobre la finca inscrito en el Registro a un cargo, tomo NUM000 , del archivo, libro NUM001 , folio NUM002 vuelto, de Torrevieja, finca nº NUM003 , al objeto de proceder a la cancelación de los asientos contradictorios o subsidiariamente por prescripción adquisitiva, usucapión de la referida finca.

En cuanto a la DEMANDA RECONVENCIONAL:

1-QueESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda RECONVENCIONAL interpuesta porel procurador Sr. VERA SAURA

en nombre y representación de Emma contra Braulio (fallecido) Y María Purificación , y por sucesión procesal , sus hijos, Ángel Y Eduardo ,

A) DECLARO que se le han producido gastos a Emma , en la cantidad de 3.683, 46€,con condenaa los actores reconvenidos al abono a la misma de dicha cantidad.

B) con imposición de costas a los demandantes reconvenidos.

2-QueESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda RECONVENCIONAL interpuesta porel procurador Sr. VERA SAURA

en nombre y representación de Ismael , Pedro , Y Jose Pedro , contra Braulio (fallecido) Y María Purificación , y por sucesión procesal , sus hijos, Ángel Y Eduardo ,

A) DECLARO que se le han producido gastos a Ismael , Pedro , Y Jose Pedro , en la cantidad de 3.782, 17€.,con condenaa los actores reconvenidos al abono a la misma de dicha cantidad.

B) con imposición de costas a los demandantes reconvenidos.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Ángel , Dª María Purificación y D. Eduardo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000439/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de Enero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la demanda tendente que la actora obtenga un titulo inscribible en el Registro de una finca que le fue adjudicada por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instruccion1 de Orihuela en el año 1974.

Estima al mismo tiempo la reconvención de la demandada a fin de ser reintegrada en los gastos que para la misma ha conllevado el tener que contestar una demanda, que no debió interponerse nunca contra la misma.

Recurre la actora este ultimo pronunciamiento alegando, que en el suplico de su demanda solicitaba la condena de la demandada al pago de las costas solo para el caso de que se opusiera a los pedimentos de la demanda, por lo que nada se pedía caso de rebeldía. Que la demanda era inevitable. Que no eran posibles procedimientos alternativos como el acta de notoriedad para la reanudación del tracto o el expediente de dominio para la inmatriculación. Que la defensa por separado de los hermanos duplicó los honorarios del Letrado. Error en la Juzgadora al estimar que concurre negligencia pues no existe obligación de inscribir el dominio, aun transcurridos 36 años. Que es irrelevante que se esperase ese tiempo para pedir el testimonio del Auto de adjudicación, que el Sr. Ángel solo se percata de que han transcurrido 36 años cuando en 2010 constata que su titulo no está inscrito, localizando entonces al Procurador de la entonces actora para constatar que no existía documentación alguna para proceder a la reconstrucción. Que no es reprochable que iniciara el pleito antes de intentar la reconstrucción, puesto que en definitiva resultó imposible. Que el costo para la demandada hubiese sido cero de permanecer en rebeldía. Que no existe responsabilidad civil frente a terceros por la pérdida de un titulo. Que se ejercitaba una acción declarativa sin petición alguna de condena para los demandados, por lo que no está justificados ni los gastos de poder que pudo hacerse apud acta. Que se duplican los gastos de procurador y los del Letrado, se aplica incorrectamente las normas del Colegio Valenciano de Abogados normas G y H, así como se determina erróneamente la cuantía que el 0€, que por lo demás las normas están prohibidas por la llamada Ley Omnibus, que solo cabe fijar criterios orientativos. Que se minuta antes de realizar el trabajo. Que no se debían haber impuesto las costas pues la estimación es parcial.

Se opone la recurrida. Pone de manifiesto la naturaleza de la rebeldía ex art. 496.2 LEC , que conlleva si la demanda se estima la condena en costas, al no existir una renuncia expresa a las mismas. El allanamiento pues ha sido preciso. Que la finalidad del proceso bien pudiera ser ahorrarse el impuesto de transmisiones patrimoniales. Que el allanamiento, por no existir cuestión litigiosa entre las partes en este caso es compatible con la utilización abusiva de proceso. Que el actor conserva todos los recibos de la contribución urbana de la finca e inscribe en el catastro y si no inscribió en el Registro fue para ahorrarse el ITP, por lo que su conducta no sería negligente sin dolosa, que solo prescrito este pide el testimonio. Que la pérdida de su titulo al no inscribirlo durante tantos años es irregular y poco cuidadosa, aunque no pueda imputársele el que 23 años después unas inundaciones impidiesen expedirle el título. Que en el documento publico nº 7 existen suficiente menciones para haber podido inscribir su titulo o haber procedido a la reconstrucción, que pudo acudir a remedios alternativos como el expediente de dominio el acta de notoriedad y la reanudación del tracto. Que solo insta la reconstrucción tras demandar a los recurrentes y a la vista de la reconvención, lo que evidencia que debió pedirla primero, y denegada debió recurrir pues es evidente que con la escritura publica doc. 7 era perfectamente posible.

SEGUNDO.- Hemos de partir, de la responsabilidad civil que aquí se reclama para determinar si tiene sustento normativo. Consideramos que si, y a este respecto ha de encontrarse en la negligencia del demandante, que no consiste en no haber inscrito su titulo, sino en no haberlo custodiado con la debida diligencia, generando su perdida la necesidad de ser suplida para poder inscribir. Por lo tanto al optar por demandar a los recurridos, trasladó a los mismos las consecuencias de su propia negligencia a fin de subsanarla. La perdida de los archivos no es imputable a la actora, pero desde luego tampoco a la demandada.

Ciertamente era facultativo para la actora inscribir o no, no se trata de eso, sino de que cuando decide inscribir se percata de que ha perdido su auto, es decir, su acción negligente es precisamente la pérdida de un documento trascendente para ella, en lo que sin duda ha tenido importancia el enorme tiempo transcurrido desde que lo obtuvo. Así pues la responsabilidad civil de la demandada encuentra su encuadre en la responsabilidad extracontractual ex art 1902 del CC que es precisamente la que invocan los demandados.

Así las cosas resulta irrelevante si fue o no preciso el pleito, fue decisión de la actora el entablarlo, solo en ella radicaba el interés, ninguna acción cierta se ejercitaba contra la demandada, pues si jamás cuestionó la propiedad de la actor, resultaba inútil ejercitar contra la misma una acción declarativa de dominio.

No puede la actora demandar y dictar a su vez a la demandada cual ha de ser su posición procesal, una vez emplazada aquella.

No es cierto que la posición indicada de la demandada, según el discurrir de la actora, hubiese sido la rebeldía. La naturaleza de esta en la LEC, art. 496.2 , no supone allanamiento y la estimación integra de la demanda en su caso conlleva la condena en costas, que el Tribunal impone de oficio, art 394 LEC y ello aunque se precise solo en caso de oposición, pues no otra cosa cabe deducir de la rebeldía.

El pleito pues se instrumentaliza por la actora para obtener un título inscribible en sustitución del que perdió, y ello sin haber cuestión controvertida entre las partes. En esta tesitura es evidente que la demandada ha de quedar indemne.

TERCERO.-Por lo demás si existían alternativas.

Aun ateniéndonos a la legislación anterior a 2015, no es cierto que no existiesen procedimientos distintos para reanudar el tracto en situaciones de autentica dificultad como la de autos. De hecho, puede acudirse tanto al acta de notoriedad como al expediente de dominio, pues la exigencia de que la finca esta catastrada a nombre de los promotores solo es exigible para la inscripción.

Lo cierto, es que tanto el acta de notoriedad como el expediente de dominio, son admitidos por la doctrina de la Dirección General de Registros cuando la dificultad para reanudar el tracto es extraordinaria como de hecho ocurre en este supuesto.

En este sentido la RDGR de 19/9/2012 (BOE 25/10/2012) 'Si bien es cierto que esta Dirección General ha declarado reiteradamente que no cabe acudir a los medios de reanudación de tracto sucesivo interrumpido cuando no existe interrupción de tracto por haber adquirido el promotor del expediente o el requirente del acta directamente del titular registral mediante documento privado, siendo lo procedente acudir en estos casos al medio ordinario de elevación a escritura pública por parte del vendedor y comprador, esta doctrina, aun siendo la regla general, no es aplicable a aquellos supuestos en que, como aquí ocurre, resulta de una dificultad extraordinaria obtener la titulación ordinaria del titular registral cuando este ya no existe tal como publica el Registro de la Propiedad, por haberse extinguido y cancelado su hoja registral según el Registro Mercantil. En casos de dificultad excesiva que daría lugar a formalismos inadecuados, esta Dirección General ya ha señalado que en determinadas circunstancias, como por ejemplo cuando habían fallecido los herederos del vendedor como los del comprador, «justifican sobradamente la suficiencia del expediente -y lo mismo debe entenderse para el acta de notoriedad- para hacer posible la reanudación del tracto, si no se quiere perpetuar la discordancia registral, al exigir para rectificarla, una cadena desproporcionada de formalismos (Resolución de 22 de mayo de 1995). O bien, según dice la Resolución de 23 de septiembre de 2003, cuando el promotor del expediente había adquirido en escritura pública y su transmitente había adquirido en documento privado particional, otorgado junto con los herederos del titular registral, es admisible el expediente de reanudación de tracto sin necesidad de elevar a público el previo documento privado porque no está en manos del actual titular de la finca subsanar las deficiencias formales del citado documento. Y lo mismo entendió la Resolución de 23 de mayo de 2007 en un supuesto similar.

Por tanto, en supuestos de excesiva dificultad para la elevación a público del documento privado, este Centro ya ha admitido la reanudación de tracto sucesivo por el medio supletorio del expediente de dominio -y lo mismo habría que entender respecto al acta de notoriedad con aprobación judicial-. Y podría aplicarse esta misma doctrina de la dificultad excesiva, en supuestos como el aquí planteado, en que la sociedad que figura como titular registral en el Registro de la Propiedad se ha extinguido y cancelado su hoja en el Registro Mercantil, lo que no deja de constituir una discordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad jurídica extrarregistral adicional a la que representa la propia transmisión que se pretende acreditar e inscribir. Porque, en definitiva la interrupción de tracto existe no solo cuando falta uno de los eslabones del tracto sucesivo, sino también cuando el último eslabón registral no permite pasar al actual sin una dificultad extraordinaria, en cuyo caso, el tracto también está interrumpido por razón de esa dificultad. Y sin que ello suponga desvirtuar la doctrina de esta Dirección General en supuestos en que fácilmente puede utilizarse la titulación ordinaria para resolverlos, debiendo en cambio admitirse soluciones más flexibles cuando se dan supuestos excepcionales de dificultad extraordinaria, a los cuales tampoco es ajeno el artículo 272 del Reglamento Hipotecario , cuando prevé el expediente de dominio no solo cuando se carezca de título escrito de dominio sino también cuando el que se tuviera no fuera inscribible por cualquier causa entendida como de difícil solución aplicando la titulación ordinaria, según se ha indicado'.

También parece posible la reconstrucción de los autos a la vista del doc. 7 de la demanda, en cualquier caso el actor no agotó las posibilidades procesales de tal via, al aquietarse a la resolución de instancia.

CUARTO.-La cuestión relativa a los honorarios de abogado no plantea problema en cuanto a su cuantía, con independencia de que se haya atenido o no a las normas de un colegio de abogados, rige la libertad de pacto. SI es trascendente, tanto la minuta del letrado como la del procurador en cuanto resultan duplicadas.

Sin embargo, también es cierto que se trata de una alegación extemporánea de la demandante que no opuso esta duplicidad contestando a la reconvención. Esto último impediría absolutamente siquiera examinar la alegación, al tratarse de un hecho nuevo introducido en esta instancia. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, que entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libellial al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', so pena de generar indefensión a quien no tuvo oportunidad de contestar y probar lo que no fue alegado.

Ello no obstante la demandada, haciendo gala de buena fe, acepta el haber duplicado la reclamación y la achaca a un simple error que explica y pide la moderación de la cuantía de la condena. En esta tesitura la condena ha de ser minorada ciñendonos a los principios dispositivos y de rogación. No puede condenarse a mas de lo pedido.

Respecto de las cantidades reclamadas se consideran justificadas, la cuantía del procedimiento la fijó la actor en su demanda 85.864, 74€. Se trata de partidas que responden a honorarios de letrado y procurador, tasa judicial y poder para pleitos, acreditados documentalmente. El otorgamiento de poder para pleitos ante notario no necesita justificación, a pesar de que se da, pues es un trámite alternativo y electivo al otorgamiento apud acta.

QUINTO.-En materia de costas, y respecto de las de instancia, ha de mantenerse el pronunciamiento respecto de la no imposición de las relativas a la demanda a la que los demandados se allanan, al haber devenido firme tal pronunciamiento.

Respecto a las de la reconvención ciertamente se ha producido en esta instancia una estimación parcial de la misma. Ello no obstante el Tribunal hará uso de la facultad que le otorga el apartado 2 del art. 394 al estimar, como se deduce sin problemas de lo razonado en la sentencia, que la actora ha litigado con temeridad, máxime cuando la estimación parcial en el recurso ha sido provocada por la propia demandada. Así las cosas se mantendrá la condena en costas de la instancia .

La estimación parcial de recurso conlleva la no imposición de costas en esta alzada art. 398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª María Purificación , D. Ángel y D. Eduardo contra la sentencia de fecha 14 de Enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja en el procedimiento Ordinario 2243/11, que revocamos minorando la cantidad objeto de condena a 3851, 88€ para pago a los demandantes. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.