Sentencia CIVIL Nº 250/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 460/2016 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 460/2.016

Procedimiento Ordinario nº 871/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria

SENTENCIA Nº 250

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Dª MARIA MESTRE RAMOS

Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia a veinte de mayo de dos mil dieciseis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónque se ha interpuesto contrala sentenciade fecha 24 de Enero de 2.016que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandantePinturas Montó S.A.,representada por la Procuradora Dña. Mª Rosa Calvo Barber y asistida por el Letrado D. victor Escudereo Larriba, y, como apelado la parte demandadaMoncolor Lopez Fuertes S.L.,representada por la Procuradora Dña. Mª Teresa Gavila Guardiola y asistida por el Letrado D. Antonio Alvar Ojea.

Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia impugnada, dispuso:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de la Procuradora de los Tribunales Rosa Calvo Barber, en nombre y representación de la mercantil Pinturas Montó SA contra la empresa Moncolor Barcelona SL.

CONDENAR a Pinturas Montó SA al abono de todas las costas procesales devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime totalmente la demanda con condena en costas a la demandada.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló paradeliberación y votaciónel16 de Mayo de 2.016en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En su recurso recuerda el apelante que la demanda se refirió a:

'1.- Respecto delcontrato de 2 de Enero de 2008:

a) como consecuencias económicas derivadas de la resolución del contrato de franquicia aludido, la demanda tenía como objeto la reclamación de40.800,00 €determinada por la suma de estas dos cantidades (documento nº 1 de la demanda):

-30.000,00 €en atención a lo establecido en la claúsula 2.4 al haberse producido la resolución de este el 1-05-12, a razón de 18.000,00 € por el primer año (anualidad del 2008) y 12.000,00 € por los restantes 4 años (del 2009 hasta 2012) a razón de 3.000,00 € anuales.

-10.800,00 €en concepto de fondo de comercio como consecuencia de la resolución anticipada del contrato, tal cual viene establecido en la clausula 2.4 del contrato, en la que se plasmaba que en este caso el franquiciado debía de ceder todos los derechos del contrato así como el llamado fondo de comercio al franquiciador, o bien en el caso de que este declinara esta cesión, sería sustituida por una indemnización de 9.000,00 € durante el primer año de vigencia incrementada en 600,00 € anuales con un límite de 14.400,00 €, por cada uno de los años transcurridos a partir de primero.'

Al respecto, hemos de precisar que existió reclamación extrajudicial de fecha 11 de julio de 2012 en la quetambien se resuelve el contrato de 1 de noviembre de 2003 del cual no se reclama cantidad alguna en la presente demanda, lo cual viene motivado por las razones que quedaron suficientemente constatadas en el acto del juicio a través de la testifical practicada y que mas adelante se tratarán.

b) La devolución del material y mobiliario siguiente en cumplimiento de lo estipulado en el contrato de franquicia referenciado:

La valoración de dicho material cuando fue entregado al franquiciado, ascendía a 10.807,49 € (DOCS. del 4 al 9 de la demanda: Fact. 1-22 de 3 de enero de 2008 por importe de 38,35 €, Fact. 1-4822 de 31 de marzo de 2008 por importe de 8.764,18 €, Fact. 1-4847 de 31 de marzo de 2008 por importe de 23,21 €, Fact. 1- 4848 de 31 de marzo de 2008 por importe de 161,24 €, Fact. 8-2170 de 26 de junio de 2008 por importe de 981,15 €, Fact. 1-20717 de 21 de diciembre de 2008 por importe de 839,36 €) por lo cual aplicándole una depreciación del 60% al haber trancurrido 5 años desde la misma, tendría una valoración en el momento de su rescision de 4.323,00 €, a los cuales deberá ser condenada la demandada en el caso de que no los devuelva en el plazo de 20 dias desde la firmeza de la sentencia.'

2.-48.873,02 €derivados de lasfacturas impagadaspor las compras de mercadería realizadas por la demandada a mi representada de los productos fabricados y comercializados por esta (DOCS. del 10 al 14):

- Fact. NUM000 de 15 de abril de 2012 por importe de 36.819,86 €.

- Fact. NUM001 de 15 de mayo de 2012 por importe de 16,69 €.

- Fact. NUM002 de 15 de mayo de 2012 por importe de 2.931,89 €.

- Fact. NUM003 de 15 de mayo de 2012 por importe de 6.228,26 €.

- Fact. NUM004 de 31 de mayo de 2012 por importe de 2.876,32 €.

3.- La resolución de los contratos siguientes:

El de28 de noviembre de 2003de 'sistema tintométrico en deposito', así como a la devolución de la maquinaria en la que consiste su objeto y en el caso de que esto no se produzca en el plazo de 20 días desde la firmeza de la sentencia, deberá de abonar a la actora la cantidad de 21.230,00 € (clausula 15 del documento 17 de la demanda).

El de20 de octubre de 2005de 'suministro con entrega de sistema tintométrico en comodato' y a la devolución de la maquinaria en la que consiste su objeto y en el caso de que esto no se produzca en el plazo de 20 días desde la firmeza de la sentencia, deberá de abonar a la actora la cantidad de 24.217,32 € (clausula 20 del documento 18 de la demanda).

El de13 de Enero de 2009de 'suministro con entrega de sistema tintométrico en comodato' y a la devolución de la maquinaria en la que consiste su objeto y en el caso de que esto no se produzca en el plazo de 5 días desde la firmeza de la sentencia, deberá de abonar a la actora la cantidad de 9.400,00 € (clausula 20 del documento 18 de la demanda).'

Alega en lo que se refiere a los contratos de franquicia que:

A) 'Estos hacen referencia a la cadena de distribución de los productos y la prestación de sus servicios al consumidor final con unas características de calidad y técnicas propias y singulares de PINTURAS MONTO, conocidas como KNOW-HOW, diferentes al resto de los demás operadores del mercado. Para ello se acondiciona el local con la marca institucional de MONTO, se realiza publicidad a costa de la franquiciadora, existen unas determinadas normas de ventas y unos precios diferentes a los demás distribuidores, utilización de la marca, atención preferente y formación profesional, etc....

B) Por ello se fija una zona de exclusividad en la que MONTO se compromete a no instalarNINGUN ESTABLECIMIENTO 'TIENDAS MONTO', esto es ningún local de las mismas características que el franquiciado (clausula 1.4 doc. 1 de la demanda pag. 5), pero queremos remarcar la importancia de la referencia que se efectúa a la palabra 'establecimiento'. En contraposición a lo que nos pretende hacer creer la demandada en su escrito de contestación, recogido posteriormente en la sentencia, por el que interesadamente entiende que MONTO no puededistribuirsus productos a cualquier otro vendedor que este en la misma zona, lo bien cierto es que únicamente se incumpliría esta clausula en el caso de queinstalara en la misma zona otro establecimiento 'TIENDAS MONTO'ya fuera propio o franquiciado, por que entonces si que se produciría un perjuicio para el franquiciado al propiciar una competencia entre los dos debido a que el nuevo franquiciado también gozaría de los mismos beneficios economicos e institucionales, que comportan el hecho de ser franquiciado de ' TIENDAS MONTO'.

C) Incluso contractualmente (clausula 1.2 doc. 1 demanda pag. 4) PINTURAS MONTO se reserva el derecho a desarrollar nuevos derechos y nuevas franquicias, para otro tipo de establecimientos y productos, lo cual no daría derecho alguno al franquiciado.

No obstante cuando a un franquiciado se acuerda el dejar en deposito un sistema tintometrico este se documenta en contrato aparte no teniendo las mismas características como por ejemplo duración, clausula de exclusividad, etc..., que el de franquicia.'

SEGUNDO.- Alega en su recurso,erronea interpretación de la normativa aplicable.

'Reconociendo como aplicable el art. 62 de la Ley 7/1996 de ordenación del comercio minorista, así como los preceptos contenidos en el real decreto 201/2010 de 26 de febrero por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia, hemos de destacar queen ninguno de ellos se contiene por ley la existencia de clausula de exclusividad alguna en cuanto a que la distribución de productos a terceros por parte del franquiciador en la zona de exclusividad territorial del franquiciado,en el sentido de que esta suponga un incumplimiento a las obligaciones que aquel tiene para con este.

Al respecto de esta legislación hemos de tener en cuenta que lo fundamental en el contrato de franquicia es el permitir a los empresarios independientes establecer negocios mas rápidamente y, en principio, con mas posibilidades de éxito al contar con laexperiencia y ayudadel franquiciador.

Señala su art. 2 el concepto del contrato de franquicia, circunscribiéndolo a aquel mediante el cual el franquiciadorcedeal franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas,el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios.

Por consiguiente la nota básica es lacesion del derecho de explotación de una franquicia, que en el presente caso es la de losestablecimientos 'TIENDAS MONTO', sin que en la relación de sus elementos mínimos (art. 1, apartados a, b y c) ni en el resto de los preceptos del real decreto que regula esta actividad comercial, se contenga mención alguna a la obligación de cumplir con pactos de exclusividad impuestos legalmente por la propia naturaleza del contrato, sino que abre la posibilidad mediante el contenido del apartado g) de su articulo 3 a que el acuerdo contenga lospactos de exclusiva y limitaciones a la libre disponibilidaddel franquiciado del 'negocio' objeto de franquicia.

Esto es, siempre en cuanto al negocio pero nunca en cuanto a los productos que se comercialicen en la franquicia, no existe la franquicia para la venta de unos 'productos determinados' sino para la 'explotación de un establecimiento concreto'. De ahí que no exista por ley la exclusividad a la que se refiere el juzgador en su sentencia y menos que esta venga impuesta en los diversos contratos de franquicia celebrados entre las partes litigantes.'

La sentencia apelada desestimó la demanda tras analizar las pruebas practicadas y razonó:

' habida cuenta que Pinturas Montó SA sí permitió que otras empresas distribuyeran justo los mismos productos que la mercantil Moncolor, a diferencia del supuesto fáctico de la citada sentencia (está acreditado en autos que los productos distribuidos por la actora de las demandadas, dentro del sector de motocicletas no eran competitivos sino complementarios...), cabe entender que ha incumplido la obligación de leal colaboración entre las partes contractuales, que inspira las estipulaciones del contrato y está detallada en la cláusula Quinta del mismo.

Las práctica de las pruebas evidencia tanto que el franquiciador abrió una serie de canales de venta de sus productos en la zona de influencia de la demandada que lógicamente le provocó una reducción en las ventas a la empresa franquiciada como que la situación existente entre las partes dio lugar a un acuerdo preciso de resolución del contrato, tratándose de una extinción de mutuo acuerdo; v. gr. encontrándose vigente el contrato entre las partes, esto es, aquel en virtud del cual la mercantil Moncolor fue franquiciada de la actora, ésta aperturó una tienda de Moncolor SA en el municipio de Sant Joan d'Espí. A mayor abundamiento, el documento nº 7 de la demanda en sus páginas 12 al 22, reflejan de manera relevante la venta de Pinturas Mompó en todas sus diversificaciones. Ello reviste notoriedad en el sentido de que pone de relieve que las áreas de influencia de la demandada en realidad han sido ocupadas por Plataformas de la Construcción, lo cual significa una directa competencia contra la franquiciada y demandada.

Asimismo, no puede apreciarse como vigente hoy en días el contrato de fecha 2 de enero 2008, pues extrajudicialmente -como obra en la causa- la actora reclama por el incumplimiento de dos contratos pese a que judicialmente tan solo reclama por uno de ellos. Esta juzgadora considera que tales elementos demuestran con suficiencia que sendos contratos fueron efectivamente resueltos. Es más, los contratos de fechas posteriores de 1 de mayo de 2012 ya se giraron como facturas de distribución. Ello debe ponerse en conjunción tanto con el documento nº 2 de la demanda como con el documento n º 30 de la contestación, reconocido por Pedro Enrique , en tanto en cuanto el documento nº 28, también de la contestación, hace referencia a la devolución del material litigioso y el doc. nº 29 se refiere a las condiciones que ha de respetar las empresas distribuidoras.

Finalmente, a lo largo del procedimiento y, en especial, durante la prueba testifical, ha quedado claro que las cláusulas del contrato -doc nº 1 de la demanda- fue enteramente redactado por expertos contratados por la empresa franquiciadora, sin la intervención en la redacción por la parte contraria, Moncolor Barcelona SL. Para mayor claridad y concisión, respecto a la declaración como resueltos de los contratos que las partes suscribieron en los años 2002 y 2003, ello no procede puesto que el ejercicio de la acción que efectúa la empresa franquiciadora sin duda se centra en el contrato posterior, de fecha 2 de enero 2008, ergo no cabe entrar a discutir sobre los contratos previos, de modo que también se desestima dicha pretensión, al igual que todas aquellas listadas en el Suplico de la demanda por carecer de fundamento, así como por las razones específicamente señaladas en esta sentencia centradas en la aplicación de los artículos del contrato (doc nº 1 de la demanda) junto con las disposiciones tanto sobre el contrato de franquicia en sí como la cuestión de la exclusividad ligada al mismo. '

TERCERO.- La jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse , con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3 - 06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. Expuesto cuanto antecede conforme al articulo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En este caso, el Juez de la primera instancia, ha analizado la prueba practicada en el procedimiento llegando a una decisión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De esta manera, insistir en el de análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida. En este caso, el juzgador de instancia ha examinado de un modo detallado y minucioso la problemática suscitada, como la mera lectura de la sentencia pone de manifiesto, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por la demandante con su recurso, no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva de la juez ' a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada.

Por otra parte, en materia de contratación rige el principio ' pacta sunt servanda' consagrado en el artículo 1.091 del Código Civil , al expresar que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. En su virtud, siendo el contrato ' lex inter partes' habrá que estar a lo dispuesto en sus estipulaciones en méritos del principio de autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1.255 del Código Civil , al señalar que los contratantes pueden establecer los pactos, claúsulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público ( SS. del T.S. de 16-3-95 , 29-11-96 y 13-7-07 ). Por otra parte en material de resolución contractual ,se ha de decir que los requisitos del artículo 1.124 del Código Civil , que la jurisprudencia ha sentado para que la acción resolutoria allí establecida pueda prosperar, son los siguientes: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían y 4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa del demandado, la cual, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, la origine. ( SS. del T.S. de 11-10-06 , por todas). Por tanto, dicha acción exige como punto de partida la presencia de una relación obligatoria sinalagmática, señalando la jurisprudencia que debe tratarse de obligaciones en las que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, de ahí que dicho precepto no entre en juego en el supuesto de obligaciones incorporadas a un contrato unilateral. En este sentido, las SS. del T.S. de 5-4 - 06 y 14-2-07 , a título de ejemplo, exigen la presencia de un contrato con prestaciones recíprocas y la existencia de un vínculo recíproco y exigible. La nota característica de dichas obligaciones se encuentra en la interdependencia o nexo causal entre dos deberes de prestación, de manera que cada uno de ellos, en relación con el otro, funciona como contraprestación . También , es jurisprudencia constante la que declara que la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte, habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependiente de las obligaciones recíprocas ( SS. del T.S. de 29-4-94 , 17-11-95 , 9-5-96 , 30-10- 96 , 11-11-96 y 23-7- 02, entre otras), de ahí que para poder invocar el artículo 1.124 del Código Civil por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sea requisito ineludible que la contratante que lo alega haya observado previamente las suyas, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro ( SS. del T.S. de 29-2-88 , 21-10-89 , 13-3 - 90, 21- 2-91, 18-3-91 , 22-5-91 , 9-5-94 , 27-12-95 y 26-11-01 , entre otras muchas).

CUARTO.- La ahora apelante sostuvo en su demanda que fue la demandada la que unilateralmente resolvió el contrato.

La prueba evidencia que fueron las partes las que de mutuo acuerdo resolvieron el contrato de franquicia como se evidencia en el escrito de 19 de abril de 2.012 (folio 55), no obstante sostiene el apelante que:

'En otro orden de cosas hemos de realizar una especial consideración al contenido del doc. 2 de la demanda consistente en la comunicación realizada por MONCOLOR de la resolución de los contratos de franquicia de 1 de noviembre de 2003 para el Local en C/ Sant Antoni Claret, 273-285 de Barcelona (art. 1.1 pag. 4 del documento 5 de la demanda) y de 2 de enero de 2008 para la tienda de Gran Via Cortes Catalanas, 255 de Barcelona (art. 1.1 pag. 4 del DOC. 1 de la demanda):

- De la prueba practicada y de su propio tenor literal, se desprende que dicho documento, en contra del parecer del juzgador de instancia que lo considera como la justificación de que los contratos a los que se refiere se resolvieron de mutuo acuerdo sin que por consiguiente quepa derecho a indemnización alguna por parte de MONTO, este en realidad fue la comunicación formal realizada por MONCOLOR de rescindir voluntariamente los contratos de franquicia con efectos a partir de 1-5-12 pasando a ser mero distribuidor de los productos vendidos por MONTO.

1.- en primer lugar porque quien suscribe el documento por parte de MONTO es el Sr. Hilario el cual no tiene facultades de representación para obligar a dicha mercantil ya que la única persona que detenta esta facultad es D. Justiniano ,como de las testificales practicadas se ha reconocido y en todos los contratos celebrados con la demanda es quien los firma, sin que además se pueda inferir lo contrario ya que ni tan siquiera se ha practicado prueba al efecto de acreditarlo en otro sentido.

2.- en segundo lugar porque difícilmente pudo obligarse de otra manera el firmante, ya que el Sr. Hilario no estuvo presente en la reunión previa de 4 de Abril a la que se hace referencia en el documento por lo que no podía adverar los acuerdos alcanzados en la misma, y así se recoge en la sentencia al reconocer que a dicha reunión asistieron el Sr. Pedro Enrique y Ruperto gerente del area comercial de MONTO, hecho este igualmente adverado por el Sr. Alonso gerente de la demandada.

3.- y en tercer lugar porque del propio tenor literal del documento se desprende que lo único en lo que interviene el Sr. Hilario es en el demero receptor de la comunicación que realiza MONCOLORmediante dicho documento, tal y como así reconoció este en el acto del juicio.

4.- por ello no cabe la menor duda, atendiendo a estas consideraciones y al propio texto, que dicho documento es la comunicación formal ('sírvase el presente escrito como comunicación a tales efectos'), de la decisión tomada unilateralmente por MONCOLOR de rescindir anticipadamente a la fecha señalada para su finalización los contratos de franquicia de 1-11-03 y 2-1-08, con la consecuencia de 'dejar de ser franquiciado de PINTURAS MONTO pasando a ser distribuidor de la marca', lo cual debe de llevar aparejado la de indemnizar al franquiciador en las cantidades reclamadas en la presente demanda por lo que se refiere al petitum concreto en relación al contrato de 2-1-08 en atencion a la clausula 2.5 en relación con la 2.3 y 2.4 del referido contrato, habiéndose, por otra parte, aclarado convenientemente el motivo de la no reclamación de las indemnizaciones a que hubiera habido lugar respecto al contrato de 1-11-03 al restar tan solo escasos 6 meses para que se cumpliera el plazo de finalización del mismo.

El hecho de que ese documento esté firmado por el Sr. Hilario no obsta a la conclusión de que la resolución fue de mutuo acuerdo, pues hace referencia a un acuerdo adoptado entre D. Pedro Enrique y D. Alonso y así lo refleja, pero es que además fue Pinturas Montó (a través de D. Artemio ) la que remitió al Sr. Alonso el documento de resolución de contratos (folios 304 y ss) y el anexo de mobiliario así como las ofertas y tarifa de precios a clientes, lo que viene a corroborar la existencia de pacto de mutuo acuerdo para resolver el contrato de franquicia, pasando a ser mero distribuidor de la marca.

QUINTO.- Alega el apelante la 'Inaplicabilidad de la jurisprudencia citada en la sentencia para la resolución de la presente litis.

Alega el apelante que:

'todas y cada una de las sentencias citadas por el juzgador ad quo hacen referencia a'contratos deagencia' y lo que se está ventilando en este procedimiento es un 'contrato defranquicia', los cuales aparecen regulados de forma distinta dada su diferente naturaleza y objeto, así como su legislación aplicable.

Mientras el contrato de agencia se regula en la ley 12/1992 de 27 de mayo sobre 'Contrato de Agencia', como ya hemos señalado, el contrato de franquicia se regula en la ley 7/1996 de 15 de enero del 'Comercio Minorista' y en el real decreto 201/2010 de 26 de febrero por el que se regula la 'actividad comercial en régimen de franquicia'.

Y mientras el contrato de agencia ( art.1 de la ley 7/96 ) es aquel mediante el cual 'una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y promoverlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones', necesitando según su art. 7 'el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover', de ahí el tenor de la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia; el contrato de franquicia ( art. 2 del real decreto 201/2010 y 62 de la ley 7/1996 ) es aquel mediante el cual 'un franquiciadorcedea un franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas,el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios', y en el que supone un 'elemento esencial del acuerdo de franquicia' 'los pactos de exclusivas y limitaciones a la libre disponibilidaddel franquiciado', pero no asi del franquiciador, de ahí lainaplicabilidad de la jurisprudencia mencionada.

De ahí que entendamos inaplicable la jurisprudencia mencionada en la sentencia.'

Se refiere el apelante a la sentencia de la Sección Octava de la A.P. Madrid 37/2012 de 23 de enero en la que se ha basado la sentencia apelada..

Es cierto que el contrato de franquicia y el de agencia son distintos y también lo es su objeto.

Además, el mismo contrato de franquicia permitía al franquiciador reservarse el derecho a desarrollar nuevos conceptos y nuevas franquicias, para otro tipo de establecimientos y productos, impedía también que el fraquiciador se comprometiera a no instalar ningún establecimiento 'Tienda Montó' propio o fraquiciado en el territorio al que se refiere el contrato.

La sentencia apelada lo que tuvo por probado es que la demandada ha incumplido la obligación de leal colaboración entre las partes contractuales, que inspira las estipulaciones del contrato y está detallada en la cláusula Quinta del mismo.

Ha dicho la STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1166/2016 - ECLI:ES: TS:2016:1166), Sentencia: 169/2016 | Recurso: 39/2014 :

'Dado que el art. 1.156 CC no agota todas las posibilidades de extinción de las obligaciones, es admitido generalmente por la doctrina y la jurisprudencia que el mutuo disenso, también conocido como contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución, constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual, conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC ( sentencias de esta Sala núm. 156/2013, de 25 de marzo ; y 133/2015, de 23 de marzo ). Definido como un acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, tiene la virtualidad de un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes, que han celebrado con anterioridad otro, acuerdan que la regulación puesta en vigor pierda vigencia.

2.- Para apreciar la existencia del mutuo disenso es necesaria la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Para ello, como indicó la sentencia de esta Sala núm. 1026/2007, de 10 de octubre , es imprescindible que dicho consentimiento aparezca probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la voluntad unilateral de una de las partes. Si bien no hace falta que dicha voluntad concurrente tenga que manifestarse expresamente, pues como afirmó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999 , el abandono voluntario y recíproco del contrato por ambas partes evidencia la existencia de un supuesto de mutuo disenso que supone la extinción o resolución del vínculo contractual por retractación bilateral. Además, como aclaramos en la sentencia núm. 657/2013, de 22 de octubre , la figura del mutuo disenso opera en contratos bilaterales como el de arrendamiento de obra o el de compraventa, puesto que ningún precepto legal impide que los contratantes puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente, y no tiene que manifestarse simultáneamente o en unidad de acto:

«[...] dicho desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el art. 1255 del C. Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la resolución ( art. 1256 del C. Civil ), constituyendo un modo de extinguir el contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones».

Esto es lo ocurrido en este caso, en el que las partes acordaron resolver el contrato de franquicia por mutuo acuerdo, y por tanto, tampoco es necesario ahora analizar la causa del mismo y por tanto la existencia de incumplimiento por alguna de las partes, pues la acción entablada por la demandante no se basa en el artículo 1.124 del Código Civil y cono señala la misma sentencia del TS:

'esta Sala tiene admitido que, pese a no haber incumplimiento, pueda darse lugar a la resolución del contrato a instancia de una parte por aquietamiento o conformidad de la otra, bien procesalmente -mediante el allanamiento- o bien extraprocesalmente -mediante la prestación de conformidad con la extinción del vínculo contractual-, lo que determinaría, no la aplicación del art. 1.124 CC , sino la concurrencia de un mutuo disenso, o ruptura contractual por retractación bilateral porcontrarius consensus- ( sentencia núm. 894/2000, de 6 de octubre ).'

La consecuencia, una vez extinguidas las obligaciones es la recíproca restitución de las prestaciones.

SEXTO.- la demanda se reclama el pago de diversas facturas por suministros de materiales devengadas con posterioridad a las resoluciones contractuales (documentos del 10 al 14 de la demanda):

'Al respecto nada se argumenta en la sentencia relacionado con el motivo de su desestimación, mientras que de contrario se manifiesta que todo el material esta en stock porque al no suministrar MONTO los colorantes para activar el sistema tintométrico los productos servidos no se pueden vender por lo que procedería su devolución, lo cual se hacedespués de 4 años sin ni tan siquiera haber intentado su devolución o manifestada dicha solicitud a mi representada.

No obstante, ante la falta de argumentación del juzgador, hemos de indicar en relación a lo argumentado de contrario para su exoneración, las siguientes cuestiones:

- Que mediante la testifical y el propio interrogatorio del legal representante de la demandada, se ha acreditado queen todas las facturas reclamadas(documentos del 10 al 14 de la demanda)existe suministro de colorante para utilizar con el sistema tintometrico, habiéndose servido todo aquel que MONCOLOR solicitó, por el contrariono se ha acreditado la supuesta falta de suministro de los colorantes ni tampoco, cuestión de mayor importancia, existe documento alguno que demuestre que dicho colorante fue pedido por MONCOLOR y no se suministró por MONTO.

- Que respecto de la Factura NUM000 de 15-4-12 por importe de 36.819,86 € (documento 10 de la demanda) la contraparte se basa para justificar su impago en el documento 27 aportado junto a la contestación, el cual esta sin firmar y que en cualquier caso haría referencia a las tiendas de Barcelona mientras que la factura es de la tienda de Sant Feliu correspondiéndole como normativa a aplicar al contrato de 'franquicia de graffiti' de 16-5-02.

- Factura NUM001 de 15-5-12 por importe de 16,69 € (documento 11 de la demanda): se dice que no es debida ya que no se cumplen las condiciones de venta como distribuidora al no haberse respetado la exclusividad que figuraban en las franquicias. Al respecto hemos de indicar que resulta totalmente incongruente el que si MONCOLOR dejo de funcionar como franquicia lo cual conllevaba un pacto de exclusividad para ser una simple distribuidora de productos, la exclusividad continuara vigente.

- Facturas NUM002 de 15-5-12 por importe de 2.931,89 € (doc. 12 demanda), NUM003 de 15-5-12 por importe de 6.228,26 € (doc. 13 demanda) y NUM004 de 31-5-12 por importe de 2.876,32 € (doc. 14 demanda): Se alega de contrario que no puede basarse su reclamación en un incumplimiento de un contrato de franquicia (2-1-08) ya que las facturas datan de cuando MONCOLOR paso a ser una simple distribuidora. En contraposición a ello hemos de indicar que las facturas son de la tienda de Sant Feliu y el contrato al que se refiere la contraparte hace referencia únicamente a la tienda de Barcelona, pero además es que su pago se reclama no porque se incumpliera el 'contrato de franquicia' sino porque fueron impagadas a las fechas de su vencimiento y ello produce el incumplimiento de los contratos referentes al 'depósito de sitemas titométricos' de 28-11-03, 20-10-05 y 13-1-09 según la clausula 15 del primero y 20 de los otros 2 debido a la 'falta de pago puntual o impago total o parcial de cualquier cantidad consecuencia de las operaciones comerciales ENTRE LAS PARTES'.

- Por último manifestar que independientemente de su justificación como motivos para entender incumplidos los contratos relacionados, hemos de tener en cuenta que junto a las facturas se acompañan los albaranes justificativos de la entrega de la mercancía solicitada (documentos 15 y 16 de la demanda), por lo que no habiendo sido acreditado el pago de las mismas a las fechas de sus vencimientos por el obligado al mismo, queda perfectamente constatada la procedencia de su reclamación, sin necesidad de mayor justificación.'

La partedemandada se oponía al pago del importe de las facturas reclamadas porque la demandante no había respetado las zonas de exclusividad y otras porque no pudo proceder a la venta al no haberse suministrado los colorantes, no obstante afirma que esos productos están en stock y procedería en su caso la devolución.

Pero tal devolución no se ha producido en los términos y plazos que exige el Código de Comercio y en las condiciones generales de venta, sin que conste que la demandada haya remitido a la actora queja o reclamación alguna de colorantes para poder comercializar esos productos, y por contra si que consta acreditado que los productos que se reclaman en las facturas fueron entregados a la demandada tal como consta en los albaranes y en los documentos de los folios 56 y ss. sin que esta justifique haberlos pagado.

Por ello, procede estimar el recurso en este extremo y condenar a la demandada apagar a la actora la cantidad de 48.873,02 euros.

En cuanto al material al que se refiere en el hecho quinto de la demanda, lo que consta acreditado es que el testigo D. Artemio reconoció que el material del documento 28 de la demanda fue devuelto.

SEPTIMO.-En cuanto a lamaquinaria entregada en depósito, deberá serle devuelta a la actora.

Alega al respecto la apelante que:

'Esta parte en el 5º apartado de su suplico solicitó la devolución de las maquinarias entregadas en depósito o comodato mediante los contratos de 28 de noviembre de 2003, de 20 de octubre de 2005 y de 13 de enero de 2009 de 'suministro con entrega de sistema tintométrico en comodato' o al pago de la indemnización económica consistente en 21.230,00 €, 24.217,32 € y 9.400,00 € respectivamente por cada una de las maquinas que se contienen en los referidos contratos, en el caso de que las entregas no se produzcan dentro de los 20 dias siguientes a la firmeza de la sentencia, lo cual no viene resuelto por el Juzgador ad quo en la sentencia recurrida a pesar de desestimar íntegramente nuestra demanda.

No obstante esta actuación causa mayor perplejidad cuando es la propia demandada la que en el hecho séptimo punto 7.2 i (pags. 24 ultimo párrafo y 26 último párrafo) de la contestación a la demanda reconoce queMONCOLOR tiene los máquinascorrespondientes a los contratos de 28 de noviembre de 2003 referente a la tienda de Sant Feliu (documento 17 de la demanda) y de 13 de enero de 2009 correspondiente a la tienda de la C/ San Antonio Maria Claret de Barcelona (documento 19 de la demanda), argumentando que dichos sistemasestán en desusoy quese pusieron a disposición de MONTO sin que pasaran a recogerlos, así como que el impago de las facturas en que MONTO se vale para solicitar la devolución de las mismas en base al incumplimiento contractual de MONCOLOR (estipulación 15ª respecto del primer contrato y 20ª del segundo), en realidad se debe a la conducta de la actora consistente en queno proporciono los colorantes para que el sistema tintometrico funcionase,ni respetó la zona de exclusividad.

Respecto al primero de los argumentos hemos de alegar el resultado tanto del interrogatorio del legal representante de la demandada como de las testificales practicadas, de las que se desprende que precisamente en las propias facturas reclamadas por esta parte (hecho 6º y pedimento 3º del suplico de la demanda), de fecha posterior al 4 de Abril de 2012 (docs. del 10 al 14 de la demanda) y últimas habidas de la relación comercial entre las partes, se constata la existencia de venta de productos (colorantes) para activar los sistemas tintometricos, sin que por el contrario se haya acreditado, que con posterioridad a dichos pedidos, se solicitaran por la demandada mas entregas de material de esta naturaleza y menos aún que MONTO se hubiera negado a servirlos.

En relación al segundo de los argumentos esgrimidos por la demandada hemos de recordar que en ninguno de los contratos referentes al 'suministro con entrega de sistemas tintométricos', los cuales actúan de forma independiente a los de 'franquicia', se contiene al igual que en estos, regla alguna que obligue a MONTO a respetar exclusividad alguna, mas allá de crear otras franquiciasTIENDAS MONTOen dicha zona, y ello únicamente con respecto a estos últimos, pero que no obstante no son de aplicación para la regulación de los sistemas tintometricos como es el caso.

Por otra parte, ninguna actividad probatoria se ha desplegado de contrario, al respecto de lapuesta a disposición y ofrecimiento de retirar los sistemasy en cualquier caso si hubiese existido esta voluntad de devolución lo normal hubiera sido proceder a realizar por MONCOLOR las actuaciones necesarias para que tuviera efectos dicha devolución mediante su envio a MONTO, lo que tampoco se ha producido como es de ver mediante lo reconocido en la propia contestación, al alegarse que 'MONCOLOR tiene en la actualidad los sistemas tintometricos de Sant Feliu y de la C/ Sant Antoni Maria Claret de Barcelona'.

Pero es que como una muestra mas de la inconsistencia de la contestación a la demanda, nos encontramos a que, acto seguido de estas manifestaciones acerca del sistema tintometrico depositado en la C/ Sant Antoni Maria Claret de Barcelona amparado bajo el contrato de 13 de enero de 2009 (punto 7.2 i del hecho séptimo de la contestación, ultimo párrafo de la pag. 24 en el que se dice textualmente que 'MONCOLOR BARCELONA tieneen la actualidad dos sistemas tintometrico, uno en Sant Feliu de Llobregat y otro enSant Antoni Maria Claret de Barcelona'), se argumenta en el punto 7.2 iii del ordinal Septimo de la contestación (pag. 27 parrafo 5) que 'fue devuelto a MONTO al poco tiempo de tenerlo'.

En lo concerniente al sistema tintometrico depositado en la tienda deVILADECANSregulado mediante el contrato de 20 de octubre de 2005 (documento 18 de la demanda) se manifiesta de contrario que también fue devuelto argumentando a que todo lo relacionado con la franquicia de Viladecans estaba resuelto incluida la devolución del sistema tintometrico, ya que en la demanda nada se argumenta en relación a este contrato para lo cual se hace alusión al e-mail que como documento 3 se aporta a la contestación.

Prima faciae hay que recordar que una cosa es un contrato de 'franquicia' y otra de 'suministro con entrega de sistema tintometrico en deposito', en el sentido de que cada uno es independiente, y su regulación siempre se hace por separado, ello quiere decir y así se acredita con los distintos contratos que obran en autos referentes a estos dos objetos, que nunca se articula el deposito de un 'sistema tintometrico' mediante el 'contrato de franquicia', por lo que la manifestación realizada de contrario decae por su propio peso.

En atención a ello, se hace preciso recordar que tal y como reconoció el legal representante de la demandada e igualmente se infiere de la testifical practicada, dicho contrato de franquicia referente a la tienda de Viladecansnunca se firmó, y ello resulta incontestable ya que no existe documentación alguna que lo refrende al no haber sido presentado por la demandada como prueba documental, teniéndose que amparar al objeto deprobarsu imposible existencia en un e-mail (documento 3 de la contestación), en el que lo único que se desprende es en la existencia de conversaciones llevadas a cabo entre los litigantes para su constitución, pero que no llegaron a fructificar.

Hecho este que igualmente se corrobora al no acreditarse su devolución mediante un alabaran justificativo de la misma tal y como asi se fectua en la práctica mercantil, además de resultar curioso el que no se especifique cuanto menos en como se procedió a enviar la maquinaria a MONTO.

Simplemente por ello, cabe hacerse la pregunta de que si MONCOLOR procedió a la devolución de este sistema tintometrico ¿porque no hizo lo propio con los sistemas de Sant Feliu y C/ San Antonio Maria Claret de Barcelona en vez de solicitar su retirada por MONTO?, esto si que es 'ir contra sus propios actos' y dejar a MONTO en una situación de absoluta indefensión por las dispares formas de actuación según le conviene a la demandada.'

Los contratos de 'sistema tintométrico en deposito'de fechas 28 de Noviembre de 2.003, 20 de Octubre de 2.005 y 13 de enero de 2.009 (folios 117 y ss) para Sant Feliu y , Calle San Antonio María Claret de Barcelona iban destinados a la demandada como comercialidora del producto, por tanto no tiene vinculación con los contratos de franquicia y fueron suscritos los dos primeros en fecha anterior al de franquicia de Tiendas Montó, contratos que seguían en vigor a la fecha de la demanda mediante la cual pretendió a resolución de los mismos en base a la cláusula 15 del primer contrato y 20 de los otros dos en la que se previó la resolución 'en caso de falta de pago puntual o impago, total o parcial, de cualquier cantidad consecuencia de las operaciones comerciales entre ambas partes' .

Por ello, la demandada viene obligada a devolver a la actora, al incurrir en causa de resolución del contrato al haberse acreditado el impago de las facturas ya señalado, las máquinas que la actora le entregó en depósito y que ha reconocido tener en su poder.

Como no se discute por la demandada el valor de las mismas (21.230, 24.217,32 y 9.400 euros respectivamente) en caso de que que la devolución no se efectúe en el plazo de 20 días desde la firmeza de esta sentencia, se debe condenar a la demandada al pago de dichas cantidades.

OCTAVO.- El recurso ha de ser estimado parcialmente y también en parte la demanda y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por Pinturas Montó S.A.

2. Revocamos la resolución apelada y en su lugar:

I) Estimamos en parte la demanda interpuesta por Pinturas Montó S.A. contra Moncolor López Fuertes S.L.

II) Declaramos resueltos los contratos de 28 de Noviembre de 2.003, de 20 de Octubre de 2.005 y de 13 de Enero de 2.009.

III) Condenamos a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 48.873, 02 Euros con los intereses legales desde la fecha de la demanda.

IV) Condenamos a la demandada a la devolución de la maquinaria entregada en depósito mediante los contratos de 28 de Noviembre de 2.003, de 20 de Octubre de 2.005 y de 13 de Enero de 2.009 en el plazo de 20 días desde la firmeza de esta sentencia con el apercibimiento que de no hacerlo así deberá abonar al actor las cantidades de 21.230, 24.217,32 y 9.400 euros respectivamente.

V) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3.- No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.