Sentencia CIVIL Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 607/2018 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158041755

Recurso de apelación 607/2018 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 127/2015

Parte recurrente/Solicitante: ING LEASE ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: Jordi Calvo Costa

Parte recurrida: CENTRALS I INFRAESTRUCTURES PER A LA MOBILITAT I LES ACTIVITATS LOGÍSTIQUES S.A. (CIMALSA), SALLENT LOGISTICS, S.L.

Procurador/a: Montserrat Montal Gibert

Abogado/a: Joan Vidal De Llobatera I Geli

SENTENCIA Nº 250/2020

Ilmos. Sres.

Don Agustín Vigo Morancho (Presidente)

Don Guillermo Arias Boo

Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)

En Barcelona, a 2 de octubre de 2020.

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 127/2015, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona, entre CENTRALS I INFRAESTRUCTURES PER LA MOBILITAT I LES ACTIVITATS LOGISTIQUES S.A., representada por Procurador doña Montserrat Montal Gibert y con la asistencia letrada de don Joan Vidal de Llobatera Geli, y SALLENT LOGISTICS, S.L., no comparecida; ING LEASE ESPAÑA S.A.U., representada por el procurador don Carlos Montero Reiter y con la asistencia de la letrada doña Ana Colorado Arroyo; ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L., representada por el procurador don Faustino Igualador Peco y con la asistencia letrada de don Lluis-Antoni Sales Camprodón, y BENITO URBAN S.L., representada por el procurador don Francisco Javier Manjarin Albert y con la asistencia letrada de don Leopoldo Rubido Vidal, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por ING LEASE ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 17 de enero de 2018.

Expresa la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 127/2015, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 28 de Barcelona, se dictó sentencia el día 17 de enero de 2018, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CENTRALS I INFRAESTRUCTURES PER A LA MOVILITAT I LES ACTIVITATS LOGISTIQUES S.A. UNIPERSONAL (CIMALSA), bajo la representación procesal del Procurador DOÑA MARÍA TERESA VIDA; frente a SALLENT LOGISTICS S.L., declarada en situación legal y procesal de rebeldía, ING LEASE ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, bajo la representación procesal del Procurador DON CARLOS MONTERO REITER y en su virtud

1) Declaro que SALLENT LOGISTICS adeuda a la actora en concepto de pago del canon del derecho de superficie la cantidad de 2.259.031,28 €, más intereses legales.

2) Declaro que SALLENT LOGISTICS adeuda a la actora las cantidades resultantes de las penalizaciones contractualmente pactadas en el titulo constitutivo, concretamente en los puntos 17 y 20 de las bases del derecho de superficie.

3) Condeno a SALLENT LOGISTICS a estar y pasar por las anteriores declaraciones 1) y 2);

4) Declaro resuelto y extinguido el derecho de superficie constituido a favor de SALLENT LOGISTICS como consecuencia de los graves incumplimientos de la superficiaria respecto de la obligación esencial de pago del canon así como de otras obligaciones no esenciales, y en consecuencia acuerdo se libre mandamiento al Registro de la Propiedad de Manresa núm. 2 para que proceda a la cancelación registral del asiento por el que se inscribe el derecho de superficie así como a la cancelación del asiente relativo a la hipoteca constituida sobre dicho derecho de superficie y la cancelación de todas aquellas anotaciones posteriores que traigan causa del derecho real de superficie.

5) Declaro que la propiedad de cuantas construcciones se haya incorporado en la finca revierten a favor de CIMALSA, libres de cualquier carga, gravamen y/u ocupantes de cualquier naturaleza, y sin que ello implique derecho a indemnización alguna a favor del superficiario.

6) Condeno a SALLENT LOGISTICS y a ING LEASE ESPAÑA a estar y pasar por las declaraciones 4) y 5) anteriores;

7) Todo ello con imposición de costas a las demandadas SALLENT LOGISTICS y a ING LEASE ESPAÑA.

Igualmente DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ING LEASE ESPAÑA frente a CIMALSA, con iguales representaciones procesales, y frente a ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L. (ESBO), bajo la representación procesal del Procurador DON FAUSTINO IGUALADOR PECO, y BENITO URBAN S.L. (BENITO URBAN), bajo la representación procesal del Procurador DON FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT y frente a SALLENT LOGISTICS S.L. declarada en situación procesal de rebeldía, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos esgrimidos en su contra, y con expresa imposición de costas a la parte actora reconvencional'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de ING LEASE ESPAÑA, S.A.U. interpuso recurso de apelación.

A continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 25 de junio de 2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Demanda principal y contestación.

1.- CENTRALS I INFRAESTRUCTURES PER LA MOBILITAT I LES ACTIVITATS LOGISTIQUES S.A. (en adelante, CIMALSA), titular de la finca registral núm. 7335 de la localidad de Sallent, constituyó el 19 de diciembre de 2005 en favor de COPERFIL GROUP S.A. un derecho real de superficie con un plazo de 50 años, a cambio del pago de un canon mensual de 41.536 euros más IVA, y con intención de la superficiaria de ceder el derecho a la empresa SALLENT LOGISTICS S.L. (en adelante, SALLENT), cesión que se efectuó el 26 de enero de 2006. El derecho real de superficie, incluidos todos los pactos, y la cesión quedaron inscritos en el Registro de la Propiedad el 15 de marzo de 2006.

En fecha 21 de diciembre de 2006 ING LEASE ESPAÑA S.A.U. (en adelante, INGL) concedió a SALLENT un préstamo hipotecario de 16.000.000 euros, con el objeto de construir una nave, gravando el derecho real de superficie. También se constituyó un derecho real de prenda en garantía del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, por medio del cual SALLENT pignoró a favor de INGL todos los derechos y obligaciones de crédito y cobro que podría ostentar frente a la arrendataria de la finca que, en ese momento, era la sociedad PUNTO FA, S.L., en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por ambas compañías en fecha 27 de noviembre de 2006 y que tenía por objeto la finca hipotecada. Asimismo, las partes acordaron que también pignoraban a favor de INGL cualquier otro derecho de cobro derivado de futuros contratos de arrendamiento que pudieren concertarse sobre la misma finca.

Antes de la concesión del préstamo, en fecha 15 de diciembre de 2006, INGL solicitó a CIMALSA que, en caso de pretender resolver el derecho de superficie por impago de SALLENT, con carácter previo, se le concediese la oportunidad de pagar y así evitar dicha resolución.

SALLENT instó su concurso voluntario en autos 439/2012 del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona. En fecha 14 de octubre de 2014 se acordó la conclusión del concurso y se mantuvo la personalidad jurídica de la mercantil SALLENT hasta la extinción de todas sus relaciones jurídicas. El 22 de octubre de 2014 acordó la reversión de la finca en favor de CIMALSA y la administración concursal de SALLENT le hizo entrega de la posesión. ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L. tenía arrendada parte de la nave con SALLENT pero resolvió el contrato con la administración concursal el 1 de julio de 2014 y, posteriormente, recuperada la posesión por CIMALSA, celebró con ésta un nuevo arrendamiento. El 1 de mayo de 2015 BENITO URBAN, S.L. suscribió con CIMALSA un contrato de cesión de uso de una serie de módulos de la nave, a cambio de un canon mensual.

2.- Argumentó la actora que a finales de 2008 SALLENT presentó dificultades económicas y solicitó modificar las formas de pago. Ante los reiterados impagos se ejecutó un aval que garantizaba los cánones por importe de 511.902 euros en fecha 13 abril de 2011, sin que se repusiera el mismo. En fecha 5 de marzo de 2012 se le requirió al efecto y se le reclamó la suma de 707.232,52 euros de cánones atrasados. A fecha de la demanda, descontados los 511.092 euros, se adeudaban por cánones la suma de 2.259.031,28 euros.

Ante el impago del préstamo hipotecario, en fecha 5 de octubre de 2011 INGL instó demanda de ejecución hipotecaria, procedimiento que fue suspendido ante la declaración de concurso voluntario de SALLENT ( autos 439/2012 del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona). En fecha 14 de octubre de 2014 se acordó la conclusión del concurso y se mantuvo la personalidad jurídica de la mercantil SALLENT hasta la extinción de todas sus relaciones jurídicas.

Mediante burofax de 27 de enero de 2015 se requirió a INGL para que procediese al pago adeudado por SALLENT en concepto de canon del derecho de superficie, para así poder evitar la resolución del derecho de superficie. Mediante burofax de 30 de enero de 2015 INGL le requirió para aportar el detalle y desglose de la cantidad adeudada, a lo que respondió mediante burofax de 5 de febrero de 2015, facilitando detalle y desglose de la cantidad adeudada por SALLENT.

Mediante burofax de 9 de febrero de 2015, enviado a SALLENT LOGISTICS SL, se instó la resolución anticipada del derecho de superficie, poniéndose dicha circunstancia en conocimiento de INGL. A dicha comunicación contestó INGL alegando que para la resolución debería acudirse al correspondiente procedimiento judicial.

En atención a tales circunstancias, la actora presentó demanda interesando la resolución del derecho de superficie por incumplimiento grave y esencial del superficiario, conforme a lo establecido en el punto 20 de las bases de la escritura pública de derecho real de superficie, en relación con el artículo 532-1 del Codi Civil de Catalunya (CCC). Conforme a lo pactado, tal resolución suponía revertir la construcción al propietario de la finca, sin cargas ni gravámenes o afectaciones de ningún tipo. El incumplimiento supone una serie de penalizaciones según el punto 17 de las bases: 1.000 euros/semanales, que suponía a fecha de la demanda la suma de 155.285 euros; una penalización equivalente al 20% del canon pendiente de abonar (punto 20 in fine de las bases) y una indemnización de los cánones pendientes, lo que supone una penalización de 6.004.967,7 euros.

Se interesó el dictado de una sentencia por la que:

1) Se declare que SALLENT LOGISTICS adeuda a la actora en concepto de pago del canon del derecho de superficie la cantidad de 2.259.031,28 euros, más intereses legales;

2) Se declare que SALLENT LOGISTICS adeuda a la actora las cantidades resultantes de las penalizaciones contractualmente pactadas en el título constitutivo, concretamente en los puntos 17 y 20 de las bases del derecho de superficie;

3) Se condene a SALLENT LOGISTICS a estar y pasar por las anteriores declaraciones 1) y 2);

4) Se declare resuelto y extinguido el derecho de superficie constituido a favor de SALLENT LOGISTICS como consecuencia de los graves incumplimientos de la superficiaria respecto de la obligación esencial de pago del canon así como de otras obligaciones no esenciales, y en consecuencia se oficie al Registro de la Propiedad de Manresa para que proceda a la cancelación registral del asiento por el que se inscribe el derecho de superficie así como a la cancelación del asiento relativo a la hipoteca constituida sobre dicho derecho de superficie y la cancelación de todas aquellas anotaciones posteriores que traigan causa del derecho real de superficie;

5) Consecuentemente a la resolución del derecho de superficie se declare que la propiedad de cuantas construcciones se haya incorporado en la finca revierten a favor de CIMALSA, libres de cualquier carga, gravamen y/u ocupantes de cualquier naturaleza, y sin que ello implique derecho a indemnización alguna a favor del superficiario;

6) Se condene SALLENT LOGISTICS y a ING LEASE ESPAÑA a estar y pasar por las declaraciones 4) y 5) anteriores;

7) Se condene en costas a las demandadas en caso de oponerse a la demanda.

3.- SALLENT no contestó la demanda y fue declarada en situación procesal de rebeldía.

4.- INGL se opuso a la demanda argumentando que el saldo deudor de la hipoteca a fecha 23 de agosto de 2011 ascendía a 12.800.372,55 euros y que la carga hipotecaria alcanzaba al derecho de superficie y a la edificación.

Defendió que el derecho de aplicación era la ley 22/2001, dado que el derecho de superficie se constituyó en fecha 19/12/2005, la cual en su artículo 3.3 establece que la extinción del derecho de superficie no perjudica los derechos que sobre el mismo se hayan constituido, por cuanto el punto 11.20 del pliego de condiciones había de ser interpretado en el sentido de la extinción del derecho de superficie comportaría automáticamente la de cualquier derecho real o personal, siempre y cuando aquella extinción tenga lugar por el transcurso del plazo previsto en el titulo constitutivo del derecho de superficie, nunca en el caso de extinción anticipada y previa a su normal vencimiento.

No podía, por tanto, darse por extinguida la carga hipotecaria automáticamente por el mero hecho de que se haya resuelto el derecho de superficie, tal y como pretendía CIMALSA, debiendo de quedar vigente en tanto no transcurra el pazo de duración del derecho de superficie (50 años).

Que caso de considerarse que se extinguía el derecho de superficie y que revertía para la propiedad la finca libre de cargas y gravámenes (incluida la hipoteca suscrita con ING), consideraba que CIMALSA vendría obligada a abonar a ING el aumento de patrimonio que supusiera la finca para la actora, puesto que se había construido en su finca una nave con los 16 millones de euros concedidos. El valor a indemnizar a INGL ascendía a la suma de 7.904.000 euros, que es el valor del derecho de vuelo, conforme a la valoración que aportaba.

Que, por tanto, se oponía a la demanda de CIMALSA en cuanto a que no se librara oficio al Registro de la Propiedad de Manresa núm. 2 a efectos de que no se cancelase la hipoteca, pues esta debería seguir vigente aun cuando se declare resuelto el derecho de superficie y, de forma subsidiaria, de no acordarse así, que la finca y las construcciones incorporadas a ésta no debían revertir a favor de CIMALSA libres, sino a cambio de una contraprestación económica a favor de INGL.

SEGUNDO.- Demanda reconvencional.

1.- INGL reconvino frente a CIMALSA y frente a ESBO LOGISTICS y BENITO URBAN S.L., sociedades a las que se les había cedido el uso de la nave a cambio de una renta. También fue emplazada como demandada la entidad SALLENT, tras estimarse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

En dicha demanda reconvencional se interesó:

(i) En el supuesto de declararse resuelto el derecho de superficie, que se declare que dicha resolución no afecta a la carga hipotecaria de INGL, que sobrevivirá a tal resolución con los efectos legales que esto comporte;

(ii) En el supuesto de declararse resuelto el derecho de superficie y pese a ello vigente la carga hipotecaria titularidad de INGL, que se declare vigente la pignoración de las rentas previstas en dicha escritura de préstamo hipotecario con los efectos legales que esto comporte;

(iii) En el supuesto que se declarase resuelto el derecho de superficie y pese a ello vigente la carga hipotecaria titularidad de INGL y vigente la pignoración de rentas arrendaticias prevista en dicha escritura de préstamo hipotecario, que se condene a CIMALSA a entregar a INGL el montante las rentas arrendaticias que haya recibido de ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L. y/o BENITO URBAN S.L. que quedará determinado una vez se practique prueba;

(iv) En el supuesto que se declarase resuelto el derecho de superficie y pese a ello vigente la carga hipotecaria titularidad de INGL y vigente la pignoración de rentas arrendaticias prevista en dicha escritura de préstamo hipotecario, que se condene a ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L. y/o BENITO URBAN S.L., así como a cualquier tercero que en el futuro arriende en todo o en parte la finca hipotecada a abonar a INGL las rentas arrendaticias correspondientes;

(v) En el supuesto que se declarase resuelto el derecho de superficie y cancelada la carga hipotecaria titularidad de INGL, que se condene a CIMALSA a entregar a INGL el montante las rentas arrendaticias que haya recibido de ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L. y/o BENIO URBAN S.L, que quedará determinado una vez se practique prueba;

(vi) En el supuesto que se declarase resuelto el derecho de superficie y cancelada la carga hipotecaria titularidad de INGL, que se declare que existe enriquecimiento injusto de CIMALSA a costa de INGL en virtud del cual se condene a CIMALSA a abonar a INGL la cifra que determine el perito tasador en el informe pericial que se aportara.

2.- CIMALSA opuso a la demanda reconvencional que si INGL se había opuesto a dos de los puntos del suplico de su demanda de forma expresa significaba necesariamente que al resto se había allanado o, al menos, que no se oponía a que se declarara la deuda de SALLENT, así como las penalizaciones por incumplimiento a su cargo y se la condenase de conformidad (pedimentos 1 a 3 de la demanda principal), a que se declarase resuelto y extinguido el derecho de superficie y se oficiase al Registro de la Propiedad para la cancelación registral del asiento por el que se inscribió dicho derecho de superficie (habiendo conformidad parcial con lo solicitado en el suplico 4), a que se condenase a pasar por la resolución y cancelación registral del derecho de superficie, así como a costas (existiría también conformidad parcial con los pedimentos 6 y 7). Que INGL no había alegado nada en contra de la extinción del derecho de superficie, solicitando que se mantuviese la carga hipotecaria que pesaba sobre dicho derecho, pese a admitir de forma tácita la extinción del mismo.

Que era de aplicación la Ley 22/2001 en todo lo no contenido en el título constitutivo del derecho de superficie y que SALLENT no tenía poder de disposición suficiente para hipotecar la futura construcción, de conformidad con los pactos alcanzados con CIMALSA e inscritos en el Registro de la Propiedad.

Que INGL era conocedora al tiempo de otorgar el préstamo hipotecario de la existencia de una cláusula que permitía la extinción del derecho de superficie por impago del canon y reversión de la propiedad a favor de CIMALSA.

Que la pignoración de rentas era una garantía de cumplimiento de obligaciones del préstamo hipotecario suscrita por SALLENT, no siendo CIMALSA obligada por tal pacto en el que no participó, siendo ello una obligación de naturaleza personal.

Que no se ha producido enriquecimiento injusto, al no poder recaer sobre CIMALSA las consecuencias de la hipoteca suscrita por SALLENT con INGL, ni las consecuencias de la insolvencia de SALLENT. Que de producirse el enriquecimiento estaría amparado por justa causa, al haberse pactado por las partes tanto la cancelación de cargas como la reversión de la propiedad de lo construido a favor de CIMALSA.

3.- ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L. contestó la demanda reconvencional alegando que no existía controversia entre la actora reconvencional y ESBO, al no estar ligadas por ningún tipo de relación jurídica o contractual, por lo que no existía ningún interés jurídico tutelable de INGL frente a ESBO.

4.- BENITO URBAN argumentó que INGL interesaba una condena de futuro solicitada indebidamente, puesto que dirimida la litis entre CIMALSA e ING quedaría perfectamente deslindado a quien ella debía de abonar las rentas, sin necesidad de demandarla y pedir incluso su condena en costas.

5.- SALLENT no compareció para contestar la demanda principal ni reconvencional y fue declarada en situación procesal de rebeldía.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia.

La sentencia, aplicando la condición resolutoria prevista en la cláusula 20 del contrato, al establecer como causa de extinción anticipada del derecho de superficie el incumplimiento grave de alguna de las obligaciones del superficiario, en particular el incumplimiento de su obligación de pago del canon y sus actualizaciones, acuerda la extinción del derecho real de superficie al resultar acreditado que desde marzo de 2011 SALLENT dejo de abonar los cánones a la parte actora.

Estima la condena al pago de los cánones impagados a fecha de interposición de la misma, por importe de 2.259.031,28 euros, así como las penalizaciones contractualmente pactadas en el titulo constitutivo, concretamente en los puntos 17 y 20 de las bases del derecho de superficie, cuya fijación habrán de hacerse en ejecución de sentencia.

En atención a la base o cláusula 11.20 de la constitución del derecho real de superficie, debidamente inscrita en el Registro, acuerda que el derecho revierte a CIMALSA libre de cargas y gravámenes. Argumenta que tal condición resolutoria no es de conocimiento ex novo para INGL, puesto que incluso ésta se había reservado la posibilidad de enervar la aplicación de la condición resolutoria en el caso de impago de cánones por el superficiario a efectos de evitar la extinción del derecho real de superficie, como se infiere de la misiva obrante en autos de fecha 15/12/2005, conocimiento por otro lado evidente puesto que el derecho real de superficie es anterior a la hipoteca y, por tanto, inscrito en el Registro.

Rechaza la tesis de INGL de mantener la hipoteca por ser contraria la cláusula 11.20 de la constitución del derecho real de superficie al artículo 3 de la Ley 22/2001, dado que INGL constituyó el derecho real de hipoteca sobre un derecho de superficie conociendo todos y cada uno de los pliegos de condiciones de dicho derecho y, aun así, otorgó el préstamo hipotecario a sabiendas que la vigencia del mismo dependía o estaba condicionada al cumplimiento del superficiario de sus obligaciones contractuales.

Rechaza el derecho de indemnización a favor de INGL y la concurrencia de enriquecimiento injusto, al concurrir causa justa por haberse pactado entre las partes la cancelación de cargas así como la reversión de la propiedad de lo construido y, dada la extinción de la carga hipotecaria, rechaza que pueda mantenerse vigente la pignoración de rentas arrendaticias prevista en la escritura de préstamo hipotecario.

Finalmente, desestima también la demanda reconvencional frente a ESBO y BENITO URBAN, los cuales mantienen un contrato de cesión de uso de parte de la nave construida suscrito con CIMALSA y a dicho contrato se deben aquellas mercantiles. Razona que la obligación de dichas mercantiles no es sino abonar los cánones de uso, sin que pueda entrar a discutir sobre si permanecen vigentes o no los derechos que INGL pretende hacer valer frente a CIMALSA.

INGL solicitó complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC, al entender que la misma no resolvía el apartado (v) del petitum de la contestación de la demanda y demanda reconvencional, en el que interesaba, en caso de declararse resuelto el derecho de superficie y cancelada la carga hipotecaria, la condena a CIMALSA a entregar a INGL el montante las rentas arrendaticias que haya recibido de ESBO LOGISTICS SYSTEMS, S.L. y/o BENITO URBAN, S.L., petición que fue desestimada al entender el Juzgado que la demanda reconvencional había sido desestimada.

CUARTO.- El recurso de apelación formulado por INGL.

El extenso recurso de apelación interpuesto por INGL plantea múltiples cuestiones, que podemos resumir en los siguientes términos:

1.- Improcedencia de la resolución contractual instada por CIMALSA por ser contraria a la literalidad y espíritu de la Ley 22/2010.

INGL mantiene que su postura ha sido la de mantener que la resolución del derecho de superficie no puede alcanzar a la hipoteca constituida sobre el mismo y, por dicho motivo, manifestó en la contestación que no tenía 'nada que decir'respecto de la resolución por incumplimiento, pero visto que las consecuencias de la resolución contractual han supuesto obviar el contenido no dispositivo del derecho de superficie en cuanto al respeto de los derechos de terceros, argumenta en su recurso, se ve en la necesidad de interesar al Tribunal ad quem, de oficio, el examen de la cuestión relativa a la posibilidad de declarar improcedente la resolución del derecho de superficie, aunque SALLENT se haya despreocupado de su derecho en claro perjuicio del derecho de hipoteca de la apelante. Todo ello conforme a los artículos 6.6 y 1255 del Código Civil, que prohíben los pactos contrarios a las leyes, a la moral y al orden público y los sancionan con su nulidad de pleno derecho, pues de aceptarse la resolución contractual pretendida por CIMALSA y acordada por el Juzgador a quo, no sólo se estaría creando un peligroso precedente, sino que además se estaría dando cabida a un resultado no pretendido por la legislación y contrario a la misma.

2.- Vigencia y subsistencia del derecho de hipoteca en caso de estimarse que la resolución contractual es acorde con la Ley 22/2001. Aplicabilidad del Libro V del CCC (en vigor desde 28 de julio de 2005) al constituirse la garantía real en fecha 21 de diciembre de 2006.

Se afirma, discrepando de la sentencia de instancia, que la cláusula 11.20 del contrato de constitución del derecho de superficie (sobre reversión libre de cargas y gravámenes) resulte oponible a terceros, aunque se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad, sino sólo a las partes contratantes conforme al principio de relatividad de los contratos. La cláusula 11 contiene una relación de obligaciones del adjudicatario (que lo es SALLENT) pero nada dice respecto de la extinción de los derechos constituidos sobre el derecho de superficie. A lo sumo podría interpretarse como un mandato al adjudicatario en virtud del cual éste quede obligado a cancelar las hipotecas y demás gravámenes existentes sobre la finca, lo cual conseguirá -lógicamente- pagando la deuda que dichos derechos reales garantizan a sus acreedores o resolviendo los contratos de arrendamiento pagando las indemnizaciones que correspondan a los arrendatarios.

La cláusula 6 de las bases establece que si bien el contrato se regirá, en primer término, por las propias bases, en todo lo que no esté previsto se regirá, entre otras, por la Ley 22/2001, que precisamente en el punto tercero de su artículo 3 establece lo siguiente:

' Artículo 3. Constitución y régimen legal de los derechos.- [...] 3. La extinción del derecho de superficie no perjudica los derechos que sobre el mismo se hayan constituido, salvo que la causa extintiva sea el cumplimiento del plazo de su duración o, en el caso de construcciones o plantaciones preexistentes, su pérdida total'.

Por ello, en el hipotético supuesto de que entendiéramos que la cláusula 11.20 de las bases afecta a terceros que no son la parte adjudicataria, la misma sólo puede interpretarse de manera sistemática con el artículo 3.3 de la Ley 22/2001, en el sentido de que la extinción del derecho de superficie comportará automáticamente la de cualquier derecho, real o personal, constituido por el superficiario, siempre y en el sólo caso que aquélla extinción tenga lugar por el transcurso del plazo previsto en el titulo constitutivo del derecho de superficie, nunca en el caso de extinción anticipada y previa a su normal vencimiento.

Que el artículo 3.3 de la Ley 22/2001 encuentra su acomodo en el Libro V del CCC, en su artículo 564-6, al disponer exactamente lo mismo:

'3. L'extinció del dret de superfície no perjudica els drets que s'hagin constituït sobre aquest, llevat que la causa de l'extinció sigui el venciment del termini de la durada del dret o, en el cas de construccions o plantacions preexistents, llur pèrdua total'.

Y el art. 569- 34.3 del CC indica que:

'3. La hipoteca que recau sobre el dret de propietat del sòl i el dret de superfície, si concorren en la mateixa persona, els continua gravant separadament, si bé la hipoteca que s'ha constituït sobre el dret de superfície s'extingeix quan venç el termini per al qual es va pactar'.

3.- Procedencia de la acción de enriquecimiento injusto.

Se argumenta que esta acción se formuló para el supuesto de que se acordara la resolución del derecho de hipoteca, derivada, a su vez, de la resolución del derecho de superficie y, según el Juzgador a quo, la desestimación de dichas pretensiones comporta automáticamente la desestimación de la acción de enriquecimiento injusto. Se discrepa de dicha conclusión y se defiende, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, que, en tal caso, concurren los requisitos para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto.

INGL ha financiado la construcción de una nave con 16 millones de euros de los cuales se le adeudaban a fecha de la contestación 15.954.423,98 euros. De cancelarse la garantía hipotecaria inscrita a su favor, razona la apelante, habrá perdido toda posibilidad de recuperar la deuda, mientras que CIMALSA va a recibir el objeto de esa garantía, incrementando considerablemente su patrimonio, sin asumir ningún coste por ello, por lo que es de justicia que INGL se vea resarcido económicamente de algún modo por CIMALSA, habida cuenta que ésta va a ver incrementado considerablemente su patrimonio a costa de INGL.

4.- Incongruencia omisiva respecto del punto V del petitum de la contestación. La pignoración de rentas.

Se argumenta que el silencio sobre una pretensión oportunamente deducida en el pleito determina la existencia de incongruencia omisiva, siendo insuficiente la vaga remisión a la parte dispositiva de la sentencia, donde no se da argumento alguno, como respuesta a la solicitud de complemento.

El Juzgador a quo entiende que ESBO y BENITO no deben abonar las rentas a INGL por cuanto han suscrito con CIMALSA un contrato de cesión de uso de la construcción sobre la que recae el derecho de superficie. Considera la apelante que mediante la escritura de préstamo hipotecario no sólo se constituyó un derecho real de hipoteca, sino que también se constituyó un derecho real de prenda en garantía del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, por medio del cual SALLENT pignoró a favor de INGL todos los derechos y obligaciones de crédito y cobro que podría ostentar frente a la arrendataria de la finca que, en ese momento, era la sociedad PUNTO FA, S.L., en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por ambas compañías en fecha 27 de noviembre de 2006 y que tenía por objeto la finca hipotecada. Asimismo, las partes acordaron que también pignoraban a favor de INGL cualquier otro derecho de cobro derivado de futuros contratos de arrendamiento que pudieren concertarse sobre la misma finca. Este derecho real de prenda sobre crédito futuro con condición suspensiva, como tal derecho real de garantía, le atribuye la capacidad de disponer de las rentas del arrendamiento ante un eventual incumplimiento de SALLENT, con tal de hacer efectivo el derecho garantizado con el mismo. Una vez se ha constituido el derecho real de prenda sobre crédito futuro éste es oponible erga omnes conforme al art. 569-13.2 y 3 del CCC.

El incumplimiento de SALLENT del pago de las cuotas del préstamo hipotecario hace que se cumpla la condición suspensiva para que pueda exigir la pignoración de las rentas originadas en los arrendamientos constituidos o que se puedan constituir sobre la finca hipotecada, quedando configurada la posición jurídica de CIMALSA respecto del derecho de prenda como un tercero que, en todo caso, debe soportar la carga que el derecho de prenda supone respecto de las rentas generadas por los contratos de arrendamiento que se suscriban sobre la finca hipotecada. Por lo tanto, las rentas arrendaticias que haya percibido CIMALSA de ESBO y/o BENITO hasta este momento, corresponden a INGL, con lo que deberá condenarse a CIMALSA a que haga entrega de las mismas, petición sobre la que no se pronuncia la sentencia apelada.

Respecto a la cuantificación de las cantidades percibidas por CIMALSA de ESBO y BENITO, se interesa, en cuanto a ESBO, que la cantidad a percibir por INGL sería la de 1.489.702,41 euros hasta mayo de 2017 y la de 50.185,58 euros más IVA, mensuales, en tanto esté vigente la hipoteca; en cuanto a BENITO, cabe concluir que la cantidad abonada fue de 10.000 euros en julio de 2015 y de un total de 238.591,20 euros para 2015 (19.882,60 euros x 12 meses), con lo que la cantidad a percibir por INGL sería la de 248.591,20 euros, más las cantidades mensuales pagadas por BENITO a CIMALSA desde enero de 2016 y en tanto esté vigente la hipoteca.

QUINTO.- Resolución del primer motivo del recurso: Improcedencia de la resolución contractual instada por CIMALSA por ser contraria a la literalidad y espíritu de la Ley 22/2001.

En este motivo se argumenta que las cláusulas relativas a la resolución del derecho de superficie son nulas de pleno derecho por ser contrarias a la Ley 22/2001 y que dicha nulidad debe ser apreciada de oficio por este tribunal.

El motivo es desestimado.

Lo primero que se ha de decir es que ni la contestación ni la demanda reconvencional contienen pretensión alguna de nulidad del contrato de constitución del derecho real de superficie por ser contrario a normas imperativas.

En esta alzada, por virtud del recurso, la parte apelante insta en primer lugar tal declaración de nulidad, para que sea apreciada de oficio por éste órgano judicial. Ante ello la parte apelada opone la existencia de un hecho o cuestión nueva, planteada de forma extemporánea con clara indefensión para dicha parte, así como la excepcionalidad de aplicar la nulidad de oficio conforme a la Jurisprudencia del TS.

Dicha pretensión es ciertamente sorprendente y, como sostiene la apelada, evidencia un comportamiento procesal claramente incoherente, en cuanto INGL nunca ha puesto en duda la procedencia de la resolución del derecho real de superficie, limitándose a oponerse a las consecuencias de dicha extinción sobre el préstamo hipotecario.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1993, para que esa nulidad absoluta o radical pueda ser calificada y declarada de oficio 'es preciso que sea lo suficientemente clara y patente para que el Tribunal pueda apreciarla'.

Así mismo la STS de 3 d diciembre de 2001 fundamenta: 'Dice la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 1993 que 'si bien las sentencias de 29 de marzo de 1932 , 15 de enero de 1949 , 20 de octubre de 1949 , 28 de abril de 1963 y otras admiten la posibilidad de una declaración de oficio de la nulidad para evitar que los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos torpes o constitutivos de delito, también es cierto que ello solo tiene justificación ante actos nulos de pleno derecho ( art. 6.3 CC ), pero no ante negocios no afectos de vacío o no infracción de un precepto claro y terminante - sentencias de 11 de marzo de 1965 y 22 de marzo de 1965 - y mucho menos respecto de actos y negocios cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto mientras no se impugnen en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para su defensa - sentencias de 31 de diciembre de 1949 , 15 de octubre de 1957 y 16 de mayo de 1970 - en atención a las posibles consecuencias de la acción'.

Tal Doctrina Jurisprudencial es perfectamente aplicable al caso, en principio estamos ante un negocio cuya apariencia jurídica ab initio se presenta como correcta, debiendo merecer el debido respeto mientras no sea objeto de impugnación en forma o eficazmente dando así oportunidad a la parte contraria para su defensa.

Además, tal extremo no puede ser estimado al tratarse de un hecho nuevo alegado ex novo en esta alzada. La sentencia de 9 de junio de 1997, recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación'.

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Por ello, hemos afirmado en múltiples ocasiones que los alegatos novedosos se encuentran vetados en la alzada pues no fueron invocados para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que los valorara. En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular, por no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC).

En cualquier caso, la Ley 22/2001 no contiene régimen imperativo alguno al establecer su art. 4. 1 que 'el superficiario y el propietario de la finca pueden establecer, en cualquier momento, el régimen de sus respectivos derechos', como así hicieron el 19 de diciembre de 2005 la entidad CIMALSA (titular de la finca registral núm. 7335 de la localidad de Sallent) y COPERFIL GROUP S.A. (con intención de la superficiaria de ceder el derecho a la empresa SALLENT), al constituir el derecho real de superficie que inscribieron en el Registro de la Propiedad el 15 de marzo de 2006, régimen voluntario que desde su inscripción era oponible a terceros conforme al art. 5, al establecer que 'La regulación voluntaria del derecho de superficie y del derecho de propiedad de la finca en relación con aquel derecho es oponible ante terceros desde el momento en que se realiza su inscripción registral'.

SEXTO.- Resolución del segundo motivo del recurso:los efectos de la extinción del derecho de superficie.

Se argumenta en el motivo la vigencia y subsistencia del derecho de hipoteca en caso de estimarse la resolución contractual, por ser acorde con la Ley 22/2001 y con el Libro V del CCC (en vigor desde 1 de julio de 2006), al constituirse la garantía real en fecha 21 de diciembre de 2006.

El motivo también es desestimado.

Consideramos que resuelto el derecho de superficie no puede mantenerse la vigencia del derecho de hipoteca a favor de INGL y debe procederse a su cancelación, así como a la reversión de la propiedad de lo construido a favor de la actora, sin indemnización alguna.

Compartimos de forma íntegra los acertados fundamentos de la sentencia de primera instancia, al razonar que en atención a la base o cláusula 11.20 de la constitución del derecho real de superficie, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, el derecho revierte a CIMALSA libre de cargas y gravámenes, siendo que tal condición resolutoria no es de conocimiento ex novo para INGL. Efectivamente, antes de la concesión del préstamo hipotecario, en fecha 15 de diciembre de 2006 (documento núm. 4 de la demanda), INGL solicitó a CIMALSA que, en caso de pretender resolver el derecho de superficie por impago de SALLENT, con carácter previo se le concediese la oportunidad de pagar y así evitar dicha resolución.

En el contrato de constitución del derecho real de superficie se pactó en la base o cláusula 11.20 la extinción del derecho por el incumplimiento de las obligaciones del adjudicatario:

'11.20. EXTINCIÓ DEL CONTRACTE.

Són causes d'extinció anticipada del dret de superficie: (...) b) L'incompliment greu d'alguna de les obligacions del superficiari, prèvia tramitació d'expedient amb la seva audiencia i la concessió, en tot cas, d'un termini adient per a esmenar les deficiències i reparar els danys causats. (...) L'incompliment de l'obligació d'abonar el cànon i les seves respectives actualitzacions, de conformitat amb les condicions fixades en aquest plec, o la demora d'aquests pagaments en més d'un mes, un cop haver rebut el corresponent preavís amb un mes d'antelació. (...)

L'extinció anticipada del contracte suposarà la pèrdua de la finca que correspongui, la reversió de la parcela a CIMALSA, sens perjudici de les demés responsabilitats de les que per raó de l'incompliment hagi incorregut l'adjudicatari'.

Y, entre otras cuestiones, acordaron someterse a los siguientes pactos:

11. Seran obligacions de l'adjudicatari:

(...)

18. Posar a disposició de CIMALSA, a l'extinció del dret de superfície pel transcurs de termini o per qualsevol altra causa, a propietat e totes les obres, instal· lacions i equipaments en perfecte estat de conservació, manteniment i funcionament. A més, totes les obres fixes incorporades de manera permanent a l'immoble revertiran a CIMALSA, sense indemnització o contraprestació de cap clase a favor de la superficiaria.

(...)

20. L'extinció, per qualsevol causa, del dret de superfície comportarà automàticament la de qualsevol dret, real o personal, constituït pel superficiari, de manera que la reversió a CIMALSA de les obres i les instal·lacions es produeixi sense càrregues, gravàmens o afectacions de cap classe, lliure d'arrendataris i ocupants i sense costos de cap naturalesa'.

16. CONTRACTES AMB TERCERS.

Els contractes que l'adjudicatari concerti amb tercers tindran caràcter privat i no seran en cap cas, font d'obligacions per a CIMALSA.

En els contractes de qualsevol classe que l'adjudicatari formalitzi amb tercers haura de figurar com a cláusula expresa, que aquests no adquireixen drets de cap mena enfront de CIMALSA. Hi constarà també, expressament, que s'extingiran automàticament en el moment d'extingir-se els drets de superficie, per qualsevol causa'.

El derecho de superficie es un derecho real que se contempla en la Ley 22/2001 y, actualmente, en el Libro V del CCC. El derecho de superficie faculta a una persona, superficiario, para construir en suelo ajeno. Este derecho es, salvo cuando en el título constitutivo se hubiese establecido otra cosa, libremente transmisible y puede ser sometido a gravamen.

La duración del derecho de superficie es la que se establezca en su título constitutivo. Resuelto el derecho se produce la reversión de lo edificado, sin indemnización alguna, que pasa a ser propiedad del dueño del solar, salvo pacto en contrario, quedando resueltos los derechos personales o reales existentes sobre la finca.

Por dicho motivo, aunque no sea de aplicación directa al caso, el al art. 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, establece que el derecho de superficie será transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieran fijado al constituirlo.

En el presente caso, dichas limitaciones son las previstas en el propio título constitutivo, de pleno conocimiento para la apelante por su debida inscripción en el Registro de la Propiedad, de tan forma que entra en juego el aforismo 'resoluto iure dantis, resolvitur ius concessum',esto es, 'resuelto el derecho del otorgante, se resuelve el derecho del adquirente'; en consecuencia, la resolución del derecho de superficie debe llevar consigo la cancelación de los derechos que recaen sobre el mismo. La sentencia del TS de 20 de octubre de 1994 aplica el principio sin perjuicio de observar que el contenido registral por el que entra en juego la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria 'no deriva del asiento por el que el adquirente constata su derecho, sino de los asientos que le anteceden, siendo estos los que pregonan en su caso con presunción iuris et de iure que el Registro es exacto e íntegro cualquiera que sea la realidad extraregistral'.También es el criterio que ha sostenido la Dirección General de los Registros para supuestos análogos, como ocurre en materia de opción de compra o de ejercicio de condición resolutoria explícita, con la consignación en su caso que proceda ( artículo 175.6 del Reglamento Hipotecario y Resolución de 18 de mayo de 2011).

En definitiva, en el presente caso, la resolución del derecho de superficie debe conllevar la extinción de la hipoteca inscrita con posterioridad, sin que el título de constitución del derecho sea contrario a ninguna norma de carácter imperativa al prever las causas de extinción, pues así resulta del contenido del art. 532-1 del Código Civil de Cataluña ('Los derechos reales se extinguen cuando lo establece el presente código o el título de constitución y por la pérdida del bien, la consolidación y la renuncia de su titular'), que se remite al título constitutivo del derecho real referido, por remisión del art. 564-6.1 del mismo libro quinto, relativo al derecho de superficie ('El derecho de superficie se extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales'), cuya regulación, vigente desde julio de 2006, es sustancialmente idéntica a los cinco artículos que a ese derecho de superficie le dedicó la derogada Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntaria o Preferente.

Por todo ello concluimos con la sentencia apelada que SALLENT no tenía poder de disposición suficiente para hipotecar la futura construcción de conformidad con los pactos alcanzados con CIMALSA y que INGL constituyó un derecho de hipoteca sobre un derecho de superficie conociendo todas las limitaciones de tal derecho y, aun así, otorgó el préstamo a sabiendas que su vigencia dependía del cumplimiento por SALLENT de sus obligaciones con CIMALSA.

SÉPTIMO.- Resolución del tercer motivo: la acción de enriquecimiento injusto.

Se sostiene que INGL ha financiado la construcción de una nave con 16 millones de euros de los cuales se le adeudaban a fecha de la contestación 15.954.423,98 euros. De cancelarse la garantía hipotecaria inscrita a su favor habrá perdido toda posibilidad de recuperar, aunque sea en parte, esos 15.954.423,98 euros. Sin embargo, CIMALSA va a recibir el objeto de esa garantía, incrementando considerablemente su patrimonio, sin asumir ningún coste por ello.

El motivo es desestimado.

No puede apreciarse que concurran todos y cada uno de los requisitos para apreciar la institución del enriquecimiento injusto, al no concurrir el presupuesto de la falta de causa que justifique el enriquecimiento injusto dado que el beneficio patrimonial de CIMALSA y el empobrecimiento de INGL ha sido consecuencia de los pactos libremente asumidos.

Es necesario traer a colación la postura mantenida por el Tribunal Supremo que considera que no puede apreciarse el enriquecimiento injusto cuando existe un pacto libremente asumido entre las partes, contenida, a modo de ejemplo entre las muchas sentencias existentes sobre el particular, en la nº 818/1999, rec. 362/1995, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30 de septiembre de 1999, que se manifiesta del siguiente modo: 'La jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto, exige, entre otros requisitos, la inexistencia de causa justa, la que se entiende que corresponde a una situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, bien por disposición legal expresa o bien porque ha mediado negocio jurídico válido ( Sentencia de 19-12-1996), y así reiteradamente esta Sala de Casación Civil ha declarado que no tiene aplicación la situación de enriquecimiento injusto cuando existe entre los litigantes un convenio eficaz que no ha sido invalidado ( Ss. de 5-12-1992 , 19-10-1993 , 4-5-1994 , 4-11-1994 y 8-6-1995 , entre otras muy numerosas)'.

Para que pueda concluirse el derecho a una indemnización como consecuencia de la producción de un enriquecimiento injusto, que produce como efecto esencial el nacimiento de una obligación a cargo del enriquecido, como deudor, y a favor del empobrecido, como acreedor, consistente en restituir lo mismo en que se enriqueció, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos. La jurisprudencia ha destacado y reiterado algo evidente, además de la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y correlativo empobrecimiento. La acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria, en el sentido de que no cabe alegarla si ha mediado un contrato o un acto o negocio jurídico. La sentencia del TS de 25 de enero de 2013 establece: 'A mayor abundamiento, viene declarando la jurisprudencia, que no cabe aplicar la doctrina sobre enriquecimiento injusto cuando la situación patrimonial producida es consecuencia de pactos libremente asumidos ( sentencia de 30 de marzo y 23 de noviembre de 1988 , 22 de mayo de 1989 , 2 enero 1991 , 23 de marzo y 15 diciembre de 1992 , 14 diciembre de 1993 , 4 noviembre de 1994 , 28 febrero de 1995 , 24 de marzo 1998 , 30 septiembre de 1999 y 12 diciembre de 2000 , entre otras), pues un acuerdo ya adoptado con plena libertad y voluntad decisoria, es causa justificada de un incremento patrimonial ( sentencia de 16 de marzo de 1995 )'.

OCTAVO.- Resolución del cuarto motivo: incongruencia omisiva respecto del punto V del petitum de la contestación. La pignoración de rentas.

INGL interesó en dicho punto que en el supuesto que se declarase resuelto el derecho de superficie y cancelada la carga hipotecaria titularidad de INGL, se condenara a CIMALSA a entregarle el montante las rentas arrendaticias que haya recibido de ESBO LOGISTICS SYSTEMS S.L. y/o BENITO URBAN S.L.

Se sostiene en el motivo que el silencio sobre una pretensión oportunamente deducida en el pleito determina la existencia de incongruencia omisiva, siendo insuficiente la vaga remisión a la parte dispositiva de la sentencia, donde no se da argumento alguno, como respuesta a la solicitud de complemento.

Este último motivo tampoco puede ser estimado.

No se ha silenciado ninguna pretensión. Entendemos que la sentencia de primera instancia, al argumentar que la extinción del derecho de superficie conlleva la cancelación de la hipoteca y de cualquier otra carga o gravamen, implica la desestimación de la pretensión formulada en el punto (v) del suplico, en tanto la pignoración de rentas pactada entre INGL y SALLENT quedó extinguida también por el incumplimiento del contrato con CIMALSA.

Sostiene el apelante que la resolución del derecho de superficie no puede tener efectos retroactivos y, en consecuencia, las rentas o cánones abonados por ESBO y BENITO hasta la sentencia de primera instancia le deben ser entregados.

Dicha pretensión es también rechazada. Ejercitada en la demanda una acción de resolución por incumplimiento la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene declarando, como señala la STS nº 281/2005 de 22 de abril de 2005, 'que la facultad resolutoria del contrato ex art. 1124 CC puede efectuarse extrajudicialmente sin sujeción a forma determinada aunque es precisa la declaración judicial -postulada por vía de acción (demanda o reconvención), nunca por excepción: SS. 6-10-2000 , 1-12-2001 , 19-4-2002 , 12-2 y 10-6-2004 , de que está bien hecha, por ser conforme a Derecho al concurrir los requisitos exigibles al efecto, cuando existe oposición de la otra parte ( SS., entre otras, 19 abril y 8 mayo 2001 y 27 octubre 2004 ) lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada ( SS. 17 enero 1986 , 15 noviembre 1999 , 27 octubre 2004 )'.

En los mismos términos la Sentencia del Tribunal Supremo nº 204/2015 de 27 de abril de 2015, con cita de las anteriores, sentencias 104/2011, de 8 de marzo, 478/2011, de 27 de junio, y 162/2012, de 29 de marzo, señala que 'es admisible, ante un incumplimiento atribuible al otro contratante, el ejercicio de la facultad resolutoria de las relaciones sinalagmáticas, no sólo en la vía judicial, sino, también, mediante una declaración emitida fuera del proceso y dirigida a la otra parte, pero siempre a reserva de que, si se planteara discrepancia al respecto, sean los Tribunales quienes examinen y sancionen la procedencia de la resolución, en consideración a los requisitos exigidos para que la misma tenga éxito'.

Como regla general, la resolución del contrato bilateral por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere celebrado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir a cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional (por todas, STS de 15 de julio de 2003 y STS de 29 de febrero de 2012).

La sentencia apelada, en sus Fundamentos de Derecho CUARTO y QUINTO, concluye que la extinción del derecho de superficie conlleva la automática cancelación de la carga hipotecaria y cualesquiera cargas y gravámenes, entre las que se encontraría la pignoración de rentas. Ello resulta de una literal aplicación de la cláusula resolutoria pactada en la constitución del derecho de superficie. Los efectos de la extinción de las cargas posteriores (hipoteca y pignoración) se producen pues de forma automática (recordemos la cláusula 11.20 del derecho de superficie: 'L'extinció, per qualsevol causa, del dret de superfície comportarà automàticament la de qualsevol dret, real o personal, constituit pel superficiari, de manera que la reversió a CIMALSA de les obres i instal· lacions es produeixi sense càrregues, gravàmens o afectacions de cap clase, lliure d'arrendataris i ocupants i sense costos de cap naturalesa').

Y de acuerdo con la jurisprudencia que se acaba de exponer y como quiera que extrajudicialmente CIMALSA dio por resuelto el contrato de superficie en fecha 9 de febrero de 2015 y fue INGL quién indicó la necesidad de acudir a la resolución judicial, la actora tenía interés legítimo y estaba legitimada para promover judicialmente la resolución contractual, la cual tuvo efectos desde la resolución contractual, produciéndose entonces la cancelación tanto del derecho real de hipoteca como el de prenda.

Cancelada la prenda, como se expone en el recurso, el juzgador a quo entiende que ESBO y BENITO no deben abonar las rentas a INGL por cuanto han suscrito con CIMALSA un contrato de cesión de uso de la construcción sobre la que recae el derecho de superficie y no procede discutir, por lo tanto, si el derecho real de prenda constituido en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de diciembre de 2006 por SALLENT a favor de INGL es de aplicación.

En cualquier caso, ING ejercita su acción contra CIMALSA cuando el pacto de pignoración de rentas es un pacto entre INGL y SALLENT, entre acreedor y deudor pignoraticio, siendo su objeto las rentas derivadas de contratos suscritos por SALLENT como arrendatario.

NOVENO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la pérdida del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1ºDesestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ING LEASE ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2018 en juicio ordinario núm. 127/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona.

2ºConfirmar la sentencia recurrida.

3ºCondenar a la apelante al pago de las costas causadas por el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC, se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía superior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.