Sentencia CIVIL Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2570/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2570/18

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 956/2015 (dimanante del concurso nº 248/08).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte apelante: DON Maximino

Procurador: Doña Ana Tartiere Lorenzo.

Letrado: Don Manuel Álvarez Díez.

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.'

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 250/2020

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 2570/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, recaída en el incidente concursal nº 956/2015 del Concurso de acreedores nº 248/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Maximino, defendido y representado por los profesionales antes relacionados; y como apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.', siendo los administradores concursales don Silvio y don Valentín.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado por la administración concursal de entidad 'ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' contra la concursada y don Maximino en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a) La rescisión del acuerdo, adoptado por la Junta General de socios de la concursada con fecha 26 de julio de 2007, de repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2007 y, en consecuencia, la ineficacia del mismo; reintegrando los inmuebles entregados por este concepto al codemandado D. Maximino, a la masa del concurso de la concursada.

b) Mande cancelar los asientos registrales practicados como efecto de dicho acuerdo, librando los oportunos mandamientos a los correspondientes Registros de la Propiedad, siendo de cargo del codemandado D. Maximino todos los gastos que puedan derivarse de las cancelaciones registrales solicitadas.

c) Subsidiariamente, para el caso de que los referidos inmuebles ya no pudieran reintegrarse, por pertenecer actualmente a tercero o terceros no demandados en el presente procedimiento, procede que se condene a D. Maximino, a entregar a la masa del concurso el valor que tenían los referidos inmuebles cuando salieron del patrimonio de la concursada, cuyo importe total asciende a UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTE MIL EUROS (1.420.000 €).

d) En el supuesto de que, a consecuencia de a rescisión, resultase alguna contraprestación a favor de D. Maximino, se declare que la misma tendrá la condición de crédito subordinado por apreciarse mala fe en su proceder.

e) Condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

f) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas si se opusieren a esta demanda y lo demás procedente en derecho.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018, cuyo fallo es el siguiente:

'Estimo la demanda incidental formulada por la Administración Concursal de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. contra ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. y Maximino, por lo que:

1º Acuerdo la rescisión del acuerdo de Junta General de Socios de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. de 26 de julio de 2007 por el que se acordó repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2007.

2º Condeno a Maximino a reintegrar al patrimonio de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. los siguientes inmuebles:

fincas registrales nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 (una participación indivisa de 1/30 parte de un loca), NUM004 (una participación indivisa del 0,282% del terreno), NUM005 (leasing de local comercial) del Registro de la Propiedad nº 4 de Madrid; la finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Felanitx (Palma de Mallorca) y finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Pravia, valoradas en 1.420.000 euros.

- Firme esta resolución líbrense los mandamientos correspondientes de cancelación de los asientos registrales practicados como efecto de dicho acuerdo, siendo de cargo de Maximino los gastos derivados de las cancelaciones registrales.

- Subsidiariamente, en caso de que los referidos inmuebles ya no pudieran reintegrarse por pertenecer a terceros no demandados, CONDENO a Maximino a entregar a la masa activa del concurso Maximino el valor que tenían los inmuebles cuando salieron del patrimonio de la concursada por importe de 1.420.000 euros.

- Acuerdo que clasificar como crédito subordinado por apreciarse mala fe si de la reintegración resultare alguna contraprestación en favor de Maximino, que se clasifique.

- Con expresa condena en costas de Maximino.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de don Maximino se interpuso recurso de apelación. Admitido el recurso por el juzgado, la administración concursal se opuso al mismo. Sustanciado en forma legal, las actuaciones se elevaron a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo, finalmente como consecuencia del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el día 18 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal de la entidad 'ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' formuló demanda incidental contra la concursada y don Maximino, en la que interesaba la rescisión e ineficacia del acuerdo de la junta general de socios de la referida entidad, adoptado con fecha 26 de julio de 2007,por el que se aprobó distribuir dividendos en especie correspondientes al ejercicio 2007 (con cargo a reservas voluntarias), por importe de 708.810 euros.

El dividendo se materializó con la entrega a don Maximino, administrador y socio único de la sociedad al tiempo de adoptarse las decisiones de la junta general, de la plena titularidad de un total de ocho inmuebles, concretamente de las fincas registrales nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 (participación indivisa de 1/30 parte del local); NUM004 (una participación indivisa del 0,282% del terreno); NUM005 (leasing de local comercial) del Registro de la Propiedad nº 4 de Madrid; finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Felanitx (Palma de Mallorca); y finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Pravia.

Los inmuebles estaban valorados en 1.420.000 euros y sobre algunos de ellos pesaban cargas hipotecarias por importe, en conjunto, de 711.190 euros, cuyo pago asumió el socio, comprometiéndose a solicitar de los acreedores hipotecarios la liberación personal de la sociedad deudora.

Subsidiariamente, para el caso de que los referidos inmuebles ya no pudieran reintegrarse, por pertenecer a tercero o terceros no demandados, la parte actora interesó que se condenara a don Maximino, a entregar a la masa del concurso el valor que tenían los referidos inmuebles cuando salieron del patrimonio de la concursada, en la cuantía de 1.420.000 euros.

Po último, para el supuesto de que, como consecuencia de la rescisión, resultase alguna contraprestación a favor de don Maximino, la parte demandante interesó que se clasificase el crédito como subordinado por apreciarse mala fe en su proceder.

El demandado don Maximino se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción y, en todo caso, rechazó que pudiera tener la consideración de persona especialmente relacionada con la concursada y que la actora hubiera acreditado el perjuicio para la masa, cuya inexistencia afirma el demandado. Además, en caso de estimarse la demanda, el demandado consideraba que solo debía estar obligado a devolver la suma de 708.810 euros, que es el importe distribuido como dividendo y que percibió al estar valoradas las fincas recibidas en la suma de1.420.000 euros, del que debe deducirse el importe de los préstamos hipotecarios que sumaban 711.190 euros.

La sentencia dictada en primera instancia acordó la rescisión y declaró ineficaz el acuerdo de distribución de dividendos al considerar que el demandado don Maximino era una persona especialmente relacionada con la concursada -al ser administrador y socio único de la sociedad al tiempo de adoptarse el acuerdo-, estando además acreditado el carácter perjudicial del acto impugnado a la vista de la situación contable de la sociedad y la proximidad de la situación de insolvencia, que determinó la solicitud de concurso en abril de 2008 y su posterior declaración mediante auto de fecha 30 de julio de 2008. Añade el juzgador de la instancia precedente, que la distribución de dividendos se efectuó de manera irregular al efectuarse en especie y sin la existencia de líquido suficiente. Declarada la rescisión, la sentencia condena al referido demandado a la restitución de los inmuebles y en caso de que no pudieran reintegrarse por pertenecer a terceros no demandados, le condena a entregar a la masa activa del concurso el valor que tenían los bienes cuando salieron del patrimonio de la concursada por importe de 1.420.000 euros. Por último, si como consecuencia de la rescisión resultase alguna contraprestación en favor de don Maximino, la sentencia acuerda, al apreciar mala fe, la clasificación del crédito resultante como subordinado.

Frente a la sentencia se alza el codemandado don Maximino que interesa su revocación alegando en esencia: a) incongruencia y falta de exhaustividad al no haber resuelto el juzgador sobre la excepción de caducidad opuesta en la contestación a la demanda; b) inexistencia de perjuicio; c) error en la atribución a don Maximino de la condición de persona especialmente relacionada con la concursada; d) procedencia del reparto de beneficios en especie; y e) error en la determinación de los efectos de la rescisión y en la apreciación de mala fe.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En la primera de las alegaciones del recurso la parte apelante reprocha a la sentencia dictada en primera instancia haber incurrido en incongruencia o falta de exhaustividad al no haber dado respuesta a la excepción de caducidad opuesta en la contestación a la demanda.

Aun cuando, efectivamente, la sentencia apelada omite pronunciarse sobre la excepción de caducidad alegada, la incongruencia omisiva, que es lo que alega el recurrente, es una infracción procesal que debe ser denunciada en la instancia precedente mediante la petición del oportuno complemento de sentencia y al no haberlo hecho así el apelante, no puede hacer valer la supuesta infracción en la apelación.

Esto es, si la parte demandada consideraba que la sentencia de primera instancia no efectuaba determinado pronunciamiento tenía que haber intentado remediar la infracción procesal en la instancia precedente mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia al amparo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al no hacerlo, no puede ahora denunciar la infracción procesal en tanto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 señala que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).'.

En todo caso, resulta palmaria la inconsistencia de la alegada caducidad.

Considera el apelante que la acción rescisoria concursal está sujeta al plazo de cuatro años del artículo 1299 del Código Civil, plazo que considera transcurrido con exceso si consideramos que el acuerdo impugnado se adoptó el 26 de julio de 2007 y la demanda incidental se presentó el 29 de octubre de 2015 (en realidad, el 2 de noviembre de 2015).

La acción rescisoria concursal del artículo 71.1 de la Ley Concursal nace y se extingue con el concurso de acreedores.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 y en las posteriores de fecha 8 y 9 de abril de 2014 y 12 de noviembre de 2014, se rechaza expresamente que sea de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1299 del Código Civil tanto respecto de la acción de ineficacia del derogado artículo 878.2 del Código de Comercio como, naturalmente, de la acción rescisoria concursal del artículo 71 de la Ley Concursal que nace y se extingue con el concurso. La segunda de las citadas resoluciones lo expresa en los siguientes y tajantes términos: 'Es cierto que conforme a lo expuesto antes en los fundamentos jurídicos 7 y 8, la naturaleza de la acción de ineficacia del art. 878.II Ccom es rescisoria y no de nulidad, pues se trata de una ineficacia funcional y no estructural. Pero aunque tenga naturaleza rescisoria no resulta de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 1299 CC , por las razones que tuvimos ocasión de explicar en la anterior sentencia 754/2013, de 12 de diciembre : 'la naturaleza rescisoria de esta acción (la ineficacia basada en el art. 878.II Ccom ) no significa que deba aplicarse el régimen de caducidad prevista para la acción pauliana en el art. 1299 CC . Al igual que ocurre con la acción rescisoria concursal que es una acción concursal que nace y se extingue con el concurso, en nuestro caso la acción basada en la retroacción es también una acción concursal que nace con la quiebra, en concreto con la determinación del periodo de retroacción, y se extingue con la terminación de la quiebra, en la medida en que no cabe concluir la quiebra mientras esté pendiente el ejercicio de aquellas acciones...

... en el caso de la acción del art. 878.II Ccom , como ocurre con la actual rescisión concursal, el tiempo para su ejercicio viene determinado por la vigencia del procedimiento concursal, que integra la ausencia de una previsión específica sobre el plazo de caducidad de la acción.'. En similar sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 y 13 de julio de 2017.

La acción rescisoria concursal no está sujeta a plazo alguno de caducidad o prescripción, sin que se aplicable el plazo de caducidad del artículo 1299 del Código Civil previsto para las acciones rescisorias extraconcursales. Por su propia naturaleza, la acción rescisoria concursal sólo puede ejercitarse tras la declaración de concurso y la seguridad jurídica que se persigue con la prescripción y la caducidad queda cumplidamente satisfecha porque solo pueden ser objeto de esta acción los actos del deudor realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Por las mismas razones debe rechazarse la alegación de prescripción que, asistemáticamente, se introduce en la alegación sexta del recurso de apelación con apoyo en el artículo 947 del Código de Comercio, mera reiteración de las alegaciones de la contestación a la demanda.

También opone el apelante que la acción se extinguió como consecuencia de la aprobación del convenio, destacando que la acción se ejercitó con posterioridad a esa aprobación.

La alegación resulta inconsistente en tanto que la demanda se presentó con fecha 2 de noviembre de 2015 una vez abierta la liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio, lo que tuvo lugar mediante auto de 29 de octubre de 2014 que declaró el incumplimiento del convenio, la apertura de la fase de liquidación, la disolución de la sociedad y la reposición de los administradores concursales.

TERCERO.-El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de su declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure( artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum(artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).

La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'( sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)', en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.

Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.'.

Tratándose de un acuerdo social de reparto de dividendos, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 señala que: 'Este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos con el concurso de acreedores...

18.Cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos 'irregular', ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 273 LSC .

También cabría apreciar el perjuicio en otras hipótesis en que, si bien formalmente se cumplían todas las previsiones legales, de hecho, por las significativas pérdidas sufridas por la sociedad en los primeros meses del ejercicio en curso, al tiempo de aprobarse las cuentas del anterior y de acordarse la distribución de beneficios, se ha producido un drástico deterioro de la situación patrimonial de la sociedad, de modo que su patrimonio neto ya no alcanza la cifra del capital social o no lo hará como consecuencia del reparto de beneficios, o bien ha devenido o devendría en estado de insolvencia. En estos casos podría rescindirse el acuerdo de distribución de beneficios, totalmente, si el perjuicio alcanza a la totalidad del importe reconocido a los socios, o de manera parcial, hasta el montante a que ascienda el perjuicio'.

Naturalmente, de acordarse la rescisión del acuerdo, el pago del dividendo en ejecución del mismo carecería de justificación.

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 1 de noviembre de 2014 cuando señala que procede la rescisión del acto de disposición patrimonial en que consistió el reparto de dividendos cuando se infringen las normas societarias que lo regulan, analizando un caso de reparto de dividendos tras concluir el ejercicio.

CUARTO.-Para la adecuada resolución del supuesto de autos conviene fijar los siguientes antecedentes fácticos:

1.- Don Maximino fue administrador y socio único de la entidad 'ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.', antes denominada 'INMOBILIARIA PASILLO VERDE V.P., S.L.' hasta el día 26 de julio de 2007, lo que no se discute.

2.- El día 26 de julio de 2007, don Maximino, ostentando la condición de socio único de la sociedad 'ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.', adoptó el acuerdo de proceder a un reparto de dividendos por importe de 708.810 euros, con cargo a reservas voluntarias, que se abonó mediante la entrega de la plena propiedad de un total de ocho inmuebles, concretamente de las fincas registrales nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 (participación indivisa de 1/30 parte del local); NUM004 (una participación indivisa del 0,282% del terreno); NUM005 (leasing de local comercial) del Registro de la Propiedad nº 4 de Madrid; finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Felanitx (Palma de Mallorca); y finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Pravia (documento nº 4 de la demanda, escritura con número de protocolo1997).

3.- En la misma junta el socio único adoptó el acuerdo de aprobar el balance de situación cerrado a 26 de julio de 2007 del que resultan unas inversiones financieras temporales de 195.166,14 euros y una tesorería de 76.053,66 euros. Los fondos propios se elevaban a 3.859.120,46 euros, siendo el capital social de 3.079.010 euros. La reserva legal era de 65.848,71 euros y la voluntaria de 714.261,75 euros (documento nº 4 de la demanda).

4.- El mismo día en que se adoptó el acuerdo, esto es, el 26 de julio de 2007 y en la escritura con número de protocolo 1998, esto es el siguiente al de la escritura que documentó los acuerdos del socio único, don Maximino procedió a la venta del 100% del capital social de la sociedad 'ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' a don Teofilo por el precio de 4.191.000 euros (documento nº 5 de la contestación a la demanda).

5.- En la misma fecha e inmediatamente después, como resulta de la escritura con número de protocolo 2000, don Maximino renunció al cargo de administrador único siendo designado como tal don Teofilo (documento nº 6 de la contestación a la demanda).

6.- Al cierre del ejercicio, a 31 de diciembre de 2007, la sociedad pese a obtener unos resultados de explotación de 1.232.944 euros, tuvo unos resultados financieros negativos de 1.650.923 euros y unos resultados extraordinarios negativos, por regularización de existencia, en la cuantía de 5.488.012 euros, lo que determinó un resultado antes de impuestos de -5.905.992 euros (documento nº 1 de la demanda).

7.- La entidad solicitó su concurso en el mes de abril de 2008 que fue declarado por auto de 30 de julio de 2008.

QUINTO.-La sentencia apelada no solo aprecia que el demandado don Maximino es persona especialmente relacionada con la concursada y, en consecuencia, aplica la presunción de perjuicio del artículo 71.3.1º sino que, además, considera acreditado el perjuicio a la vista de la situación contable de la sociedad y la proximidad de la situación de insolvencia, que determinó la solicitud de concurso en abril de 2008 y su posterior declaración mediante auto de fecha 30 de julio de 2008. Añade el juzgador de la instancia precedente, que la distribución de dividendos se efectuó de manera irregular al efectuarse en especie y sin la existencia de líquido suficiente.

El apelante combate tanto la presunción como la concurrencia del perjuicio que lo niega.

La parte recurrente rechaza que don Maximino sea persona especialmente relacionada con la concursada porque ya no era administrador ni socio de la deudora al tiempo de incurrir en insolvencia, tesis que no se sostiene y resulta inaceptable.

Como bien explica la resolución apelada, el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 2016, de la que prescinde por completo el recurrente, zanja esta cuestión señalando que el momento para apreciar la condición de un sujeto o entidad como persona especialmente relacionada con el concursado es aquel en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar.

Como la doctrina jurisprudencial reseñada en la sentencia apelada, reiterada en autos de 26 de septiembre de 2018 y 27 de febrero de 2019, parece haber pasado desaperciba al apelante, nos vemos obligados a reproducirla transcribiendo de nuevo los pasajes relevantes de la citada resolución: 'Podría pensarse que el momento relevante es la declaración de concurso, en cuanto que determina la formación de la masa pasiva con los créditos concursales en ese momento existentes ( art. 49 LC ), mediante su reconocimiento y clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la ratio que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.

El art. 93 LC , que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC , para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.

En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.

De este modo, una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC , en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.'.

En consecuencia, don Maximino tiene la consideración de persona especialmente relacionada con la concursada en su doble condición de administrador único ( artículo 93.2.2º de la Ley Concursal) y de socio único de la sociedad ( artículo 93.2.1º de la Ley Concursal), destacando que desde la modificación de la Ley concursal operada por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, ya se precisaba, respecto de los socios, que los presupuestos necesarios para atribuirles la condición de persona especialmente relacionada con la concursada debían concurrir al tiempo del nacimiento del derecho de crédito.

Siendo don Maximino persona especial y doblemente relacionada con la concursada, le correspondía desvirtuar la presunción de perjuicio para la masa activa del artículo 93.2.1º y 2º de la Ley Concursal.

El demandado no solo no ha desvirtuado la presunción sino que, por el contrario, de las actuaciones resulta plenamente acreditado el perjuicio para la masa activa.

El reparto de dividendos acordado por el socio único se hace con cargo a reservas voluntarias por lo que no estamos ante un reparto de dividendos a cuenta que debe cumplir los requisitos establecidos por el artículo 216 de la Ley de Sociedades Anónimas, que es el aplicable al supuesto de autos por razones temporales (actual artículo 277 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), además de observar las previsiones generales del artículo 213 (actual artículo 273 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

El reparto de dividendos a cuenta contemplado en el artículo 216 de la Ley de Sociedades Anónimas exige que los administradores formulen un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución y y la cantidad a distribuir no puede exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.

Ahora bien, nada impide que la junta acuerde el reparto no con cargo a los resultados obtenidos desde el cierre del último ejercicio -que además debe hacerse en metálico y exige liquidez suficiente para hacerlo- sino con cargo a reservas disponibles o de beneficios de ejercicios anteriores con cuentas aprobadas aún no aplicados, esto es, el denominado remanente a cuenta nueva, en cuyo caso la distribución no está sujeta a las previsiones del artículo 216 de la Ley de Sociedades Anónimas pero sí a las generales del artículo 213.

Aun cuando la de la Ley de Sociedades Anónimas (y ahora del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) sólo se ocupa de los dividendos a cuenta, nada impide la distribución extraordinaria de reservas o de remanente a cuenta nueva que tiene amparo en las previsiones de artículo 15.1.a y 15.2.b de la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, estando generalmente admitido que la distribución puede acordarse al margen de la junta general de aprobación de cuentas y aplicación del resultado.

Acordada la distribución con cargo a reservas voluntarias no es imperativo que la sociedad cuente con liquidez suficiente o que los dividendos se abonen en metálico pudiendo hacerse en especie cuando así lo contemplen los estatutos o lo decidan unánimemente los socios, como ocurre en el caso de autos en el que la decisión la toma el socio único de la sociedad.

Precisado lo anterior, el acuerdo de distribución de dividendos no cumple los requisitos del artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas (en lo que ahora interesa, que el valor del patrimonio neto contable no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social), si tenemos en cuenta que al final del ejercicio 2007 la sociedad tuvo un resultado negativo antes de impuestos de 5.905.992 euros (como consecuencia de unos resultados financieros negativos de 1.650.923 euros y unos resultados extraordinarios negativos, por regularización de existencia, en la cuantía de 5.488.012 euros) que consumió sus fondos propios que a 26 de junio de 2007 se elevaban a 3.859.120,46 euros, con un capital de 3.079.010 euros y que abocó poco después a la solicitud y declaración de concurso.

La apelante señala que esas pérdidas obedecen a un recalificación de unos terrenos urbanos en A Malata, de la Parroquia de San Miguel de Reinante (A Coruña), que pasaron a ser rústicos con la consiguiente disminución de valor. Sin embargo, esa circunstancia era conocida al tiempo de adoptarse el acuerdo (26 de junio de 2007) en tanto que como resulta del documento nº 4 de la propia contestación a la demanda, el cambio de calificación obedece al Decreto de la Junta de Galicia nº 15/2007, de 1 de febrero, por el que se aprobaron las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipales, desclasificando el suelo de urbanizable no sectorizado a rústico, por lo que en el balance elaborado para la adopción del acuerdo ya se debió reflejar el sustancial deterioro de esos inmuebles, con independencia de la suerte final del recurso contencioso-administrativo que se entabló y que no quedó resuelto hasta la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014.

De haberse regularizado las existencias en la cuantía de -5.488.012 euros al efectuarse el balance de situación, cerrado a 26 de junio de 2007, en fecha muy posterior al cambio de calificación del suelo -sin que por ello resulte verosímil que la sociedad no tuviera conocimiento de la modificación-, el patrimonio neto sería negativo, en tanto que los fondos propios se elevaban a 3.859.120,46 euros.

Resulta palmario, por lo demás, que la distribución de dividendos se hace en el marco de la operación de venta de la sociedad como parte del precio o, dicho de otra forma, para reducir el precio de venta a satisfacer en metálico por el comprador.

La opinión expresada en el acto de la vista por el letrado experto fiscalista que asesoró a la sociedad con ocasión de la operación impugnada, don Dimas, resulta manifiestamente infundada a la vista de los razonamientos expuestos, expresando su conformidad con la operación también desde el punto de vista mercantil, quizá, por no disponer de la información necesaria o porque como reconoció el testigo, aunque tenía conocimientos mercantiles, no era un especialista en la materia (00:08:30 y ss de la grabación audiovisual).

Tampoco estamos de acuerdo con la afirmación que efectúa el recurrente cuando sostiene que la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de noviembre de 2014 resulta deletérea para las pretensiones del actor, por el contrario, consideramos que petrifica esas mismas pretensiones.

Lo que destaca la referida sentencia es que un acuerdo de reparto de dividendos es rescindible cuando es irregular por no sujetarse a la normativa societaria, como ocurre en el supuesto de autos. Así, el Alto Tribunal señala que: '... el reparto de dividendos de la sociedad posteriormente declarada en concurso constituyó un acto de disposición patrimonial perjudicial para la masa activa por suponer un detrimento de la misma y carecer de justificación, ya que se acordó vulnerando las normas societarias que protegen la suficiencia del patrimonio social y su correspondencia con el capital social, en garantía de la confianza que la cifra de este capital social, y su debida proporción con el patrimonio social, genera en los acreedores sociales para la satisfacción de sus créditos. Como dijimos en la citada sentencia 428/2014, de 24 de julio , cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos 'irregular', ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 273 TRLSC.'.

Por último, conviene destacar la poco afortunada aplicación que propone el apelante de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2004 que niega valor probatorio a los documentos aportados con la demanda, lo que no se predica con carácter general sino de los concretos documentos que se aportaron en el caso allí enjuiciado que no reflejaban sino alegaciones de la propia parte (escrito de impugnación de un acuerdo de una Junta Directiva, el escrito de protesta a raíz de la denuncia, el escrito de alegaciones, el escrito de descargo y el escrito pidiendo aclaraciones, que obraban en un expediente disciplinario) a los que califica de meras alegaciones documentadas de parte y no de documentos a efectos casacionales.

Resulta una obviedad afirmar que la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo con relación a los concretos documentos allí examinados no puede extrapolarse con carácter general a los documentos que se acompañan a una demanda y mucho menos que no pueda estimarse ésta por el hecho de que no se propongan otros medios de prueba, argumento que no merece mayores comentarios porque se descalifica por sí solo.

SEXTO.-El apelante también expresa su disconformidad con los efectos que la sentencia apelada anuda a la rescisión del acuerdo impugnado

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, el efecto de la rescisión del acuerdo de distribución de dividendos es que: '... los socios pierden el derecho a percibir el dividendo, si es que no les fue distribuido antes de la declaración de concurso. Si para entonces ya les hubiera sido repartido, en ese caso, deberán restituirlo a la masa, sin necesidad de que se acrediten las circunstancias subjetivas mencionadas en el art. 217 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 278 LSC . Este precepto, prevé, para el caso en que se ejercite una acción de restitución de dividendos fuera del concurso, que 'cualquier distribución de dividendos (...) que contravenga lo establecido en la Ley deberá ser restituida por los accionistas que los hubieren percibido, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla'. Esta exigencia legal no debe operar en el caso de la acción rescisoria concursal, pues se trata de una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio, de tal forma que el art. 71.1 LC excluye expresamente cualquier elemento subjetivo.'.

Sí asiste la razón al recurrente cuando mantiene que, en caso de que no proceda la devolución de todas -o algunas de las fincas- por haber sido adquiridas por terceros no demandados, el importe de la devolución debe circunscribirse a la suma de 708.810 euros -si no procede la devolución de ninguna de ellas- o a la que resulte de la operación de restar al valor de las fincas el importe de la deuda pendiente de la carga hipotecaria, en ambos casos al tiempo del acuerdo, pues en este supuesto la sociedad no tendrá que asumir los préstamos o, al menos, no se ha indicado otra cosa, préstamos que habrán sido y serán atendidos por los adquirentes.

Sin embargo, debemos rechazar la impugnación de mala fe para el caso de que la concursada como consecuencia de la rescisión deba efectuar alguna prestación en favor de don Maximino, como en caso de que devuelva alguna o algunas de las fincas, en cuyo supuesto la concursada debería abonar las cantidades que el demandado hubiera satisfecho del o de los préstamos hipotecarios que las gravaban.

De los razonamientos expuestos en el fundamento anterior resulta evidente la mala fe del demandado que como socio único de la sociedad luego concursada adoptó el acuerdo de distribución de dividendos sin cumplir los requisitos legales y en el marco de una operación de venta de todo el capital social a un tercero como parte del precio de venta o para disminuir ese precio.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación también parcial de la resolución apelada.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación con estimación parcial también de la demanda determina que no proceda efectuar expresa condena en costas de ninguna de las instancias de conformidad con los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Tartiere Lorenzo en nombre y representación de DON Maximinocontra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el incidente concursal nº 956/2015 del Concurso de acreedores nº 248/2008, del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la resolución recurrida para dejar sin efecto el particular por el que: 'Subsidiariamente, en caso de que los referidos inmuebles ya no pudieran reintegrarse por pertenecer a terceros no demandados, CONDENO a Maximino a entregar a la masa activa del concurso Maximino (sic) el valor que tenían los inmuebles cuando salieron del patrimonio de la concursada por importe de 1.420.000 euros', en el sentido de fijar dicho valor en la suma de 708.810 euros (o en el valor dado a aquellas fincas que no puedan restituirse, deducido el importe de la deuda pendiente al tiempo de adoptarse el acuerdo).

3.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia.

En aplicación de lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en caso de que la presente resolución se notifique durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.