Sentencia CIVIL Nº 250/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 914/2012 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015339

Recurso de Apelación 914/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1998/2010

APELANTE:MERLIN PROPERTIES SOCIMI S.A.

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA

APELADO:EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR RICO CADENAS

RSM

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1998/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-demandante: METROVACESA S.A., sustituida procesalmente por MERLIN PROPERTIES SOCIMI S.A., y de otra, como Apelado-demandado: EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, en fecha 3 de julio de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por METROVACESA, S.A., contra EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 16 de julio de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2021.

CUARTO.-La deliberación de este recurso se ha realizado de forma presencial.

QUINTO-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Consta acreditado que el 3 de mayo de 2006 se celebró un contrato de comisión mercantil entre la demandante Metrovacesa SA, representada por su apoderado D. Guillermo, y la demandada Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, representada por su administrador único D. Mauricio, siendo el objeto de este contrato la adquisición por Metrovacesa SA de la cuota indivisa del 67% de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número uno de Marbella, cuya cuota indivisa restante ya era propiedad de Metrovacesa SA, y la totalidad de la finca registral NUM001, colindante con la anterior.

En el contrato se expresaba el interés de Metrovacesa SA de desarrollar urbanísticamente los terrenos en el más breve plazo posible, y hacerse con una mayoría decisiva que le permitieses controlar tanto el desarrollo urbanístico como la gestión del mismo, manifestando la demandada Eusko Levantear Eraikuntzak II SA que conocía a los propietarios de la finca registral NUM001 y que consideraba factible obtener su consentimiento para la venta de la finca, bien directamente a Metrovacesa SA, o bien mediante la previa adquisición por la demandada y la posterior transmisión por ésta a Metrovacesa SA.

En el mismo contrato se estipulaba que se consideraba esencial para alcanzar el fin perseguido por las partes que las relaciones con la propiedad de las fincas se mantuvieran exclusivamente por Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, quien suscribiría los correspondientes contratos en su propio nombre, sin desvelar quien era el comitente, quedando dicha sociedad obligada de forma directa con la propiedad de las fincas, como si fuese la compradora, no obstante lo cual, en la medida en que fuera posible, se incluiría en los correspondientes contratos la facultad de la compradora de ceder o subrogar a un tercero en su posición.

El precio de la compraventa no podría superar, en ningún caso, la cantidad de 257 euros/metro cuadrado de superficie registral de las fincas, previéndose la entrega de una provisión de fondos a la demandada por importe de 50.000.000 de euros, con la estipulación de que caso de imposibilidad de llevar a cabo el encargo, o de extinción del contrato por cualquier causa, el comitente se obligaba a devolver el importe de la provisión de fondos, incrementada con los intereses devengados al Euribor a un año incrementado en 1,20 puntos porcentuales.

Los honorarios establecidos a favor de la sociedad comisionista eran del 1,75% aplicado al precio de adquisición de los inmuebles, deducidos gastos e impuestos, y el plazo convenido del contrato era hasta el 31 de diciembre de 2008.

A la responsabilidad de la sociedad comisionista se añadía la personal de D. Mauricio, que se constituía en fiador solidario de la anterior, el cual, además, y en cumplimiento de las obligaciones asumidas, constituía prenda sobre las acciones de la demandada.

De esta forma, el mismo día 3 de mayo de 2006 se celebra contrato de pignoración de acciones, intervenido notarialmente, entre Metrovacesa SA y D. Mauricio, prenda que afectaba a 559 acciones de la demandada Eusko Levantear Eraikuntzak II SA (acciones número 1 a 559).

Los 50.000.000 de euros previstos como provisión de fondos se transfirieron por Metrovacesa SA a la demandada el mismo día 3 de mayo de 2006.

Y consta a su vez que el 24 de agosto de 2007 se acordó entre los litigantes, Metrovacesa SA y Eusko Levantear Eraikuntzak II SA la extinción del contrato de comisión mercantil, abonando la comisionista (Eusko Levantear Eraikuntzak II SA) a la comitente (Metrovacesa SA) los 50.000.000 euros recibidos de la provisión de fondos, aunque el abono por transferencia de la referida cantidad a Metrovacesa SA se efectuó el 19 de septiembre de 2007, otorgándose el siguiente día 20 se septiembre de 2007 por Metrovacesa SA escritura de cancelación de pignoración de acciones.

SEGUNDO.-La acción principal que en este proceso ejercita la demandante Metrovacesa SA es la de nulidad del contrato de comisión mercantil y de su acuerdo de extinción por carencia de causa, para lo cual, dejando aparte móviles causalizados que son de muy difícil apreciación, se mantenía la identidad entre la sociedad comisionista y los titulares de las fincas registrales a adquirir, todas ellas bajo el control y titularidad real de D. Anselmo, que a la celebración del contrato de comisión mercantil era presidente del Consejo de Administración de Metrovacesa SA.

Fruto de la nulidad por falta de causa del contrato de comisión mercantil, Metrovacesa SA reclama, en aplicación de los dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, la cantidad de 3.119.178,08 euros como intereses de los 50.000.000 de euros entregados como provisión de fondos desde su entrega el 3 de mayo de 2006 a su devolución el 19 de septiembre de 2007. Y subsidiariamente a la anterior acción se ejercitaba acción de nulidad del contrato de comisión mercantil por la concurrencia de causa ilícita, pero fundada ésta acción subsidiaria sobre el supuesto de la existencia de un contrato disimulado de préstamo sin interés o de financiación gratuita.

TERCERO.-La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte actora.

Por auto de 5 de noviembre de 2013, dictado ya en el Rollo de apelación, se apreció la concurrencia de una cuestión prejudicial penal, suspendiéndose las actuaciones hasta la terminación del juicio criminal (diligencias previas 7438/2010 del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid), o su paralización por motivo que hubiera impedido su normal continuación.

Mediante decreto de fecha 4 de abril de 2017 se acordó que Merlin Properties Socimi SA ocupase la posición procesal de parte recurrente, en sustitución procesal de Metrovacesa SA, como adquirente del objeto litigioso.

Y dictada sentencia el 10 de marzo de 2021 por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, a la que posteriormente haremos mayor referencia, absolviendo a D. Héctor y a D. Hipolito de los delitos de contrato simulado, falsedad en documento mercantil y administración desleal de patrimonio ajeno societario, por auto de 29 de abril de 2021 se levantó la suspensión del procedimiento.

CUARTO.-En primer lugar, debe desestimarse la alegación del recurso de que la sentencia impugnada carece de motivación respecto de las pruebas aportadas.

La sentencia recurrida se halla perfectamente motivada, siendo cuestión bien distinta que sus razonamientos no sean compartidos por la parte demandante y ahora apelante, siendo totalmente valido que el órgano judicial realice una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que se precise procesalmente un examen particularizado de cada una de las pruebas practicadas.

QUINTO-Si se examina a fondo el proceso, en opinión de este tribunal, todo gira sobre una posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la persona jurídica, de modo que si se llega a concluir que D. Anselmo, a la sazón Presidente del Consejo de Administración de Metrovacesa SA, era quien utilizaba fraudulentamente a la sociedad demandada y a las sociedades titulares de las fincas registrales NUM000 y NUM001, de modo que se pudiera considerar, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, que el propietario y verdadero titular tanto de la sociedad demandada como de las fincas registrales era el propio D. Anselmo, el contrato de comisión mercantil, y consiguientemente su acuerdo de extinción, carecerían de causa negocial, en el sentido objetivo de la causa establecido en el artículo 1274 del Código Civil, pues en términos muy generales el contrato de comisión, corretaje o mediación, consiste en la intervención del comisionista o corredor para poner en contacto al comitente y a un tercero con la finalidad de perfeccionar el contrato. Si ese tercero no existe, y el contrato se va a celebrar, o perfeccionar, entre el supuesto comisionista o corredor y el comitente, carece de causa un contrato de intermediación, llámese de comisión mercantil, de corretaje o de mediación.

Y esta es la cuestión que en definitiva se plantea en la demanda, aunque no se aluda jurídicamente a la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la persona jurídica.

Pues si no se llegara a la anterior conclusión, no sería posible apreciar la inexistencia de causa contractual, toda vez que la demandada sería una persona jurídica distinta de las sociedades propietarias de las fincas registrales a adquirir y entonces, en principio, el contrato de comisión mercantil encontraría su causa en la función de intermediación respecto a la adquisición de la propiedad de las fincas.

SEXTO.-La Jurisprudencia ha recogido la doctrina de procedencia norteamericana del 'disregard of legal entity', declarando, en sentencias de fechas 16/7/1987, 24/9/1987, 4/3/1988, 3/6/1991, 12/11/1991, 6/6/1992, 12/2/1993, 12/6/1995, 8/4/1996, 26/4/1999, 19/5/2003 y 29/6/2006 en lo que hoy es una doctrina jurisprudencial consolidada, que en el conflicto entre Seguridad y Justicia, valores consagrados en la Constitución (arts. 1.1 y 9.3) se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias por aplicar por vía de equidad y de acogimiento del principio de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil) la práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude ( art. 6.4 del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantamiento del velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de su independencia ( art. 7.2 del Código Civil), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 de la Constitución), es decir, del mal uso de esa personalidad, o lo que es lo mismo de un ejercicio antisocial de su derecho.

De acuerdo con esta doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, de aplicación cuidadosa, prudente y casuista, la posibilidad de penetrar en el substratum personal del ente jurídico es un medio para evitar el fraude de ley o el abuso de derecho, rechazados por el ordenamiento en los arts. 6. 4 y 7 del Código Civil, en la utilización de la estructura formal de la persona jurídica, de su personalidad jurídica propia, con la consecuencia, caso de comprobarse esa actuación fraudulenta o abusiva, de impedirse su resultado, bien prescindiendo de esa personalidad jurídica propia o de alguna de las consecuencias que de ella dimanan.

También mantiene la Jurisprudencia que la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica es de aplicación excepcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2003 y 26 de mayo de 2008).

De este modo declara la sentencia del Tribunal Supremo de uno de febrero de 2008 que la conocida como doctrina del levantamiento del velo puede operar tanto en la perspectiva de un socio respecto de una sociedad, como en la utilización de varias sociedades, a las cuales debe extenderse la responsabilidad exigible a cualquiera de ellas, produciéndose la actuación fraudulenta mediante la articulación o manejo unitario, directamente o a través de testaferros, de varias personalidades jurídico-sociales con el resultado de desviar o eludir responsabilidades con perjuicio de terceros o daño de los acreedores, rompiendo con ello en principio de buena fe negocial.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 que 'Es cierto que, en algunos supuestos, la jurisprudencia, para no consolidar situaciones indignas de protección jurídica, se ha desligado del mito del hermetismo y de la concepción formalista de la sociedad y ha atendido a la realidad subjetiva de las relaciones creadas, así como a la finalidad de las normas aplicables en cada caso, a partir de una concepción meramente instrumental de la atribución de la personalidad.

Recuerda la sentencia 718/2011, de 13 de octubre, que ' en ocasiones, ha recurrido la jurisprudencia a levantar el velo de las sociedades, entre otras razones, para corregir los usos fraudulentos de la personalidad jurídica - la sentencia 457/2008, de 30 de mayo , se refiere al abuso de la personalidad de la sociedad en daño de tercero, y la 439/2009, de 25 de junio, al abuso de personalidad jurídica como vehículo del fraude -'.

Y precisa la número 670/2010, de 4 de noviembre, que el que ' en nuestro sistema se reconozca la personalidad jurídica de las sociedades, como centro de imputación de relaciones jurídicas y se entienda que, como regla, es la sociedad la que debe responder de su propio actuar aunque instrumentalmente actúe por medio de sus administradores, ello no constituye obstáculo para que, excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias - son clásicos los supuestos de infra capitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso - sea procedente el 'levantamiento del velo' a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros [...]' .

Sin embargo, esa regla - que lleva, al fin, a un puntual rechazo de la heterogeneidad subjetiva - ha de tener una aplicación excepcional - sentencias 475/2008, de 26 de mayo , 670/2010, de 4 de noviembre , 422/2011, de 7 de junio , y 326/2012, de 30 de mayo -, en cuanto mecanismo corrector de fraudes y abusos en perjuicio de los derechos de terceros.

En concreto, no basta para su aplicación con la mera existencia de un grupo de sociedades - caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras: artículos 42, apartado 1, del Código de Comercio , 4 de la Ley 24/1988, de 27 de julio , 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , y disposición adicional sexta de la Ley 22/2003, de 9 de julio -, por más que posibilite una declaración conjunta del concurso o la acumulación de los ya declarados y, en su caso, la tramitación coordinada de los mismos e, incluso, excepcionalmente, la consolidación de inventarios y listas de acreedores, en supuestos de confusión patrimonial con imposibilidad o necesidad de costes o demoras injustificados para deslindar la titularidad de activos y pasivos - artículos 25, apartado 1 , 25 bis, apartado 1, ordinal primero , y 25 ter, apartados 1 y 2, de la citada Ley 22/2003 , redactados conforme a la Ley 38/2011, de 10 de octubre-.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 declara que ' 2. Doctrina del levantamiento del velo societario y protección de derecho de crédito. Fundamento, concreción y caracterización de la figura: su moderada y prudente aplicación.

En primer lugar y con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm. 159/2007 ), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil ). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil ) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión. En nuestro caso, la defensa del principio de buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás ( STS de 29 de junio de 2006 ).

En segundo lugar, dada la naturaleza axiológica del contexto descrito, también resulta necesario que la fundamentación jurídica concrete suficientemente la regla normativa que hace que el ejercicio del derecho subjetivo resulte contrario al principio de buena fe, bien directamente, o bien, encuadrado en una forma típica de extralimitación contraria al mismo. Máxime, teniendo en cuenta también la diversidad de derechos e intereses públicos o privados que pueden resultar vulnerados por el abuso de la personalidad jurídica, propio de esta figura.....

En tercer lugar, hechas estas delimitaciones, también se debe precisar el alcance excepcional y restrictivo que tradicionalmente caracteriza la interpretación y aplicación de esta figura. En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012 ). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura que determinan, con su fundamento primario a la cabeza, que en los casos en que concurran resulte ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ) en orden a la legítima protección del derecho de crédito.'

Y la sentencia del Alto Tribunal de 18 de enero de 2021 declara a su vez que 'De acuerdo con la doctrina de la sala, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus . En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 628/2013, de 28 de octubre , 796/2012, de 3 de enero , y 718/2011, de 13 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 475/2008, de 26 de mayo , entre otras).

En definitiva, la doctrina del levantamiento del velo no justificaría por sí sola la condena a una entidad diferente del organismo notificado por el hecho de que fueran empresas del mismo grupo.'

SEPTIMO.-De los datos que aparecen de la finca registral NUM000 aparece que Metrovacesa SA era propietaria de un 33% indiviso. Belmardos SA era la titular registral del 67% indiviso restante, sociedad que se había constituido por escritura pública de 19 de enero de 1989, suscribiendo D. Anselmo 548 acciones de las 550 en que se distribuía su capital social, siendo nombrado administrador único. Es un hecho admitido que el 13 de diciembre de 2005 D. Anselmo vendió su participación social a D. Mauricio, que en junta general universal de la sociedad celebrada el 1 de diciembre de 2005 fue nombrado administrador único de Belmardos SA. Mediante escritura pública de 20 de abril de 2006 se declara el carácter de unipersonalidad de Belmardos SA por haber adquirido la demandada Eusko Levantear Eraikuntzak II SA la totalidad de sus acciones en escritura de 13 de diciembre de 2005. Recordemos que el contrato de comisión mercantil se celebra el 3 de mayo de 2006, y por escritura de 21 de julio de 2006 Eusko Levantear Eraikuntzak II SA absorbe por fusión a Belmardos SA.

Como se observará, aparte del control fraudulento de D. Anselmo sobre Belmardos SA y la sociedad demandada, que también apreciaremos, a la celebración del contrato de comisión mercantil la propia demandada y comisionista figuraba como socio unipersonal de Belmardos SA, titular del 67% de la finca registral NUM000 que pretendía adquirir Metrovacesa SA.

En cuanto a la finca registral NUM001, su titular era Etablissement Belmar, una persona jurídica con domicilio en Liechtenstein, que se transformó posteriormente en Bamolo LTD, y que después trasladó su domicilio social a España con la denominación de Bamolo SL, sociedad que tenía declarada registralmente su unipersonalidad, siendo su socio único Gramano SA, una sociedad con domicilio social en Luxemburgo, hallándose admitida la titularidad indirecta de Gramano SA por D. Anselmo, quien ha actuado como apoderado de Etablissement Belmar, como consejero de la misma.

Tanto Bamolo SL como Eusko Levantear Eraikuntzak II SA se encuentran en situación concursal.

OCTAVO.-Aparte de lo reflejado en el fundamento anterior, obra en las actuaciones un informe de la Unidad de Vigilancia de los Mercados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 30 de abril de 2010, sobre utilización de información privilegiada en el valor Metrovacesa SA por las sociedades vinculadas a D. Anselmo: Quimafa Investments y Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, informe en el que se infiere que las sociedades Eusko Levantear Eraikuntzak II SA y Steneberg no son más que vehículos operativos y de inversión de Anselmo para obtener opacidad en cuanto a su intervención, utilizando para el desarrollo de las funciones propias de la sociedad a dos personas interpuestas, Mauricio y Aureliano, que siguiendo instrucciones de Anselmo lo mantienen a éste oculto, así como se expresa que las explicaciones de Mauricio no fueron muy concretas, puesto que comentó que los terrenos de Marbella eran de su propiedad, de manera que extraña el procedimiento de gestión de compra de dichos terrenos, ya que, teniendo en cuenta que las negociaciones se estaban produciendo directamente entre el posible comprador y el posible vendedor de los mismos, huelga el haber conferido el mandato de compra a la sociedad cuyo administrador único es el propietario de los terrenos.

NOVENO.-Y la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2021, a la que ya hemos hecho referencia, declara como hechos probados los siguientes: 'Entre los años 2005 y 2007, Anselmo, fallecido el 18 de septiembre de 2016 y cuya posible responsabilidad penal, por tanto, quedó extinguida, era Presidente del Consejo de Administración de la mercantil METROVACESA SA, cargo que ostentó hasta diciembre de 2007, y durante su presidencia, utilizó fondos de la mercantil en inversiones financieras para su propio beneficio, valiéndose de sociedades instrumentales de las que era el beneficiario económico y propietario real que gestionaba a través de otras personas a las que no afecta la presente resolución.

Tales sociedades eran:

- EUSKO LEVANTEAR ERA (N K.UNTZAK II SA (CIF A20777298).- Sociedad con domicilio social en la calle San Marcial. n° 8-10 1° Izquierda de San Sebastián (Guipúzcoa), que fue constituida el 15.05.2002 por el ciudadano británico Mauricio con Pasaporte n° NUM002, y que pertenecía a Anselmo, en la que figura como administrador formal y titular de su capital social Mauricio, quien se encuentra en paradero desconocido.

Esta sociedad absorbió el 13 de diciembre de 2002 a la sociedad INMOPARK 92 JEREZ SL, y por escritura pública de fecha 21.07.2006 absorbió a la sociedad BELMARDOS SA, ambas mercantiles eran propiedad de Anselmo.

Esta sociedad fue declarada en concurso en el procedimiento Concurso Necesario n° 159/2013 del Juzgado de lo Mercantil n° I de San Sebastián, con calificación de concurso culpable de la mercantil para el investigado Anselmo y para Mauricio.

- QUIMAFA INVESTMENT SA (CIF B109498).- Sociedad luxemburguesa administrada formalmente por un despacho de Luxemburgo, donde tiene su domicilio social, y que a partir del 16.01.2006 su capital social pertenece a la sociedad ALTECO GESTIÓN Y PROMOCIONES DE MARCAS SL, mercantil unipersonal cuyo capital social era propiedad de Anselmo, quien ostentaba la administración única de la mercantil. La única actividad de esta sociedad fue la adquisición y tenencia de las acciones de METROVACESA.

- STENEBER HOLDING BV (CIF 33277594).- Sociedad holandesa con administración fiduciaria de la que es apoderado Aureliano, quien era empleado de Anselmo, y en la que figuraba corno autorizado en sus cuentas bancarias Mauricio.

-GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE BV (CIF 3 3 232205).- Sociedad holandesa con administración fiduciaria de la que es apoderado Aureliano, y en la que figura como autorizado de sus cuentas bancarias Mauricio.

-STRATUM INDUSTRIE SA (C1F 1397162).- Sociedad luxemburguesa cuyo capital social es de 31.500 € titularidad de Mauricio, quien ostenta su administración única desde el 26.01.2007.

Las sociedades EUSKO LEVANTEAR, QUIMAFA, GRAMANO, STENEBERG y STRATUM no eran más que vehículos operativos para canalizar las inversiones de Anselmo y para obtener opacidad de su intervención, y para el desarrollo de las funciones propias de las referidas sociedades se valía de Mauricio y de Aureliano, quienes actuaban cumpliendo sus instrucciones.

A) Como parte de las operaciones financieras realizadas en su propio beneficio, con fecha 3 de mayo de 2006 se firmó un contrato de comisión mercantil entre Metrovacesa y Eusko Levantear para la compra de dos fincas en Marbella.

Dicho contrato fue suscrito por Guillermo, quien era Adjunto al Consejero Delegado, en nombre y representación de METROVA ESA, y por Mauricio, en nombre y representación de EUSKO LEVANTEAR, por este contrato de comisión la mercantil METROVACESA entregó a EUSKO LEVANTEAR una provisión de fondos por importe de 50.000.000 € para realizar las gestiones necesarias que permitiesen a la comitente materializar la compra de la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 22 de Marbella (Málaga), y las dos terceras partes indivisas de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella (Málaga).

Esta operación de inversión fue aprobada por el Comité de Negocios de METROVACESA, en su sesión de 27.04.2006, por la Dirección de Suelo de la mercantil dirigida por Secundino, y por la Comisión Ejecutiva de METROVACESA, en su sesión de 30.11.2006.

En las actas de aprobación no figuraba la mercantil comisionista EUSKO LEVANTEAR ni su relación con Anselmo, ni tampoco la titularidad de las fincas, salvo en el informe de la Dirección de Suelo de 27.04.2006 que figura 'La Vendedora es la sociedad Etablissement, Berlmar y la posible sociedad en 'comisión mercantil' Eusko Levantear Eiraikuntzak II SA. Se prevén unos honorarios de intermediación equivalentes al 1,75% del precio de la compraventa' (f 300- 304).

Esta operación de inversión mediante el contrato de comisión mercantil ocultaba que el comisionista era Anselmo, que la finca registral nº NUM001 era propiedad de Anselmo, y que las dos terceras partes indivisas de la finca nº NUM000 eran, igualmente, propiedad de Anselmo, de la siguiente forma:

1.- La finca registral nº NUM001 era titularidad de la sociedad de Liechtenstein ETABLISSMENT BELMAR, representada por Anselmo, que luego cambió su denominación por BAMOLO LIMITED con domicilio en Vaduz (Liechtenstein), y que el 31 de agosto de 2007 pasó a ser la mercantil española BAMOLO SL, administrada por Mauricio y cuyo socio único era la mercantil luxemburguesa GRAMANO, propiedad de Anselmo.

2.- Las dos terceras partes indivisas de la finca nº NUM000 eran titularidad de la sociedad BELMARDOS SA, mercantil de la que era accionista Anselmo, su esposa y la sociedad LOEN SL, quienes vendieron sus participaciones a EUSKO LEVANTEAR, por lo que el 3 de mayo de 2006 fue aprobada en Junta General la absorción por la mercantil EUSKO LEVANTEAR, que ya era socio único de la mercantil BELMARDOS SA, formalizándose la fusión por absorción en escritura pública de fecha 21.07.2006.

El destino que Anselmo dio a los 50.000.000 € en concepto de provisión de fondos dimanantes del contrato de comisión mercantil fue el siguiente:

1.- El importe de la comisión de 50.000.000 € fue pagado por METROVACESA el 3.05.2006 mediante transferencia bancaria a la cuenta nº 0075-0019-11-0601562241 de BANCO POPULAR, titulada por EUSKO LEVANTEAR, transferencia realizada por el acusado Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, Director Financiero de Metrovacesa, con el visado del Sr. Guillermo.

2.-El 5.05.2006 el importe de los 50.000.000€ fue transferido desde la cuenta nº 0075-0019-11-0601562241 titulada por EUSKO LEVANTEAR, a la cuenta nº LU23 2800 0600 7370 0000 de la entidad luxemburguesa BANCA ANTONIANA- POPOLARE, titulada por la mercantil luxemburguesa VF SECURITIES SA.

3.- El 8.05.2006 el importe de los 50.000.000 € fue repatriado a España mediante transferencia desde la cuenta luxemburguesa de VF SECURITIES SA a la cuenta nº 0075-0125-067-00279-98 del BANCO POPULAR, titulada por la sociedad holandesa STENEBERG en la que figuraba como autorizado Mauricio.

El mismo día 8.05.2006 se canceló la póliza de préstamo nº 144.00020-13 del BANCO POPULAR por importe de 19.850.000 € contratada por la mercantil STENEBERG.

4.- El resto del importe de la provisión de fondos fue transferida desde la cuenta corriente n9 0075-0125-067-00279-98 del BANCO POPULAR, titulada por la sociedad STENEBERG, a los siguientes:

- El 8.05.2006 la cantidad de 11.400.000 € a la cuenta corriente nº 0075-0215-067-00325-29, titulada por la sociedad holandesa GRAMANO en la que figuraba como autorizado Mauricio.

El mismo día 8.05.2006 se canceló la póliza del préstamo nº 144.00021-11 del BANCO POPULAR por importe de 11.400.000 € contratada por la mercantil GRAMANO.

- El 8.05.2006 también se transfiere el resto del importe de la provisión de fondos (18.750.000 €) a los siguientes: la cantidad de 23.000 € a Anselmo; la cantidad de 700.000 € a María Antonieta, hija de Anselmo; y las cantidades de 9.575.000 € y 8.150.000 € a la sociedad INMOPARK 92 ALICANTE SL.

La sociedad INMOPARK 92 ALICANTE SL fue constituida el 22.03.2002 figurando como Administrador Único Anselmo hasta el 22.03.2004 que es nombrado Presidente y Consejero Delegado Solidario de la mercantil, cesando en sus cargos el 26.05.2004, y se trata de una de las sociedades utilizada por Anselmo para mantener su posición accionarial en METROVACESA durante 2004 a 2006.

DECIMO.-De la conjunta valoración de estos elementos probatorios se desprende, a juicio del tribunal, la utilización fraudulenta y abusiva por parte de D. Anselmo, en perjuicio de tercero, de la personalidad jurídica de las sociedades Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, Bermaldos SA, Bamolo SL y Gramano SA, con las que pretendía ocultar la utilización de las mismas en su propio interés, de modo que aplicando la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la persona jurídica a la que ya hemos hecho referencia, debemos estimar que el propio Anselmo era el propietario tanto del 67% de la finca registral NUM000 como de la finca registral NUM001, y de la sociedad Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, encubriendo fraudulentamente su propiedad en dichas fincas a través de las sociedades indicadas.

En consecuencia, si el 67% de la finca registral NUM000, debe considerarse, a través de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la persona jurídica, propiedad de D. Anselmo, e igualmente deben considerarse propiedad del mismo, y en aplicación de la misma doctrina jurisprudencial, tanto la finca registral NUM001 como la sociedad demandada Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, el contrato de comisión mercantil de 3 de mayo de 2006 carece de causa, tal y como se sostiene en la demanda, pues carece objetivamente de función intermediadora, de causa si se prefiere, quien se identifica con el tercero, parte del futuro contrato a perfeccionar.

UNDECIMO.-Una vez que llegamos a la conclusión de que el contrato de comisión mercantil de fecha 3 de mayo de 2016 es nulo por falta de causa contractual, la aplicación de lo dispuesto en el artículo1303 del Código Civil obliga a la demandada a satisfacer a la actora los intereses legales de los 50.000.000 de euros recibidos como provisión de fondos, desde la fecha en que se percibió aquella cantidad hasta que se reintegró a Metrovacesa SA, lo que supone la cantidad que se reclama de 3.119.178,08 euros.

No resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1306 del Código Civil, pues no es posible apreciar causa torpe en Metrovacesa SA, como se desprende de la amplia documentación aportada y de la declaración testifical, muy significativa, de D. Secundino, siendo cuestión bien distinta la actuación particular del que fue presidente del Consejo de Administración de Metrovacesa SA D. Anselmo. Como bien explica el testigo D. Secundino, tras el estudio de la operación, Metrovacesa SA estaba interesada realmente en la adquisición de las dos fincas, que creía de la propiedad de terceras sociedades, lo que motivó la celebración de contrato de comisión mercantil.

DUODECIMO.-Procede por todo cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia recurrida, y estimar las pretensiones de la demanda.

DECIMOTERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas causadas en la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, sin que haya lugar a especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la citada ley procesal)

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Metrovacesa SA, sustituida después procesalmente por Merlin Properties Socimi SA, contra la sentencia que con fecha tres de julio de dos mil doce pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número sesenta y siete de Madrid, y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos la demanda presentada por Metrovacesa SA, después sustituida procesalmente por Merlin Properties Socimi SA, contra Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, para declarar la nulidad del contrato de comisión mercantil celebrado el tres de mayo de dos mil seis entre Metrovacesa SA y Eusko Levantear Eraikuntzak II SA, así como del acuerdo de extinción del anterior contrato de fecha veinticuatro de agosto de dos mil siete, y condenar a la demandada Eusko Levantear Eraikuntzak II SA a abonar a la parte actora la cantidad de tres millones ciento diecinueve mil ciento setenta y ocho euros, con ocho céntimos (3.119.178,08 euros), más los intereses legales de esta cantidad desde la presentación de la demanda; con imposición a la parte demandada Eusko Levantear Eraikuntzak II SA de las costas procesales causadas en la primera instancia, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.