Sentencia CIVIL Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 103/2019 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº103/M-101/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1556/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 252/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina
En la ciudad de Alicante, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 1556/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandada, KUTXABANK SA, representada por el Procurador Doña Irene Ortega
Ruiz, con la dirección del Letrado Don Ramón Márquez Moreno; y, como parte apelada, la parte actora, Doña
Dolores , representada por el procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del Letrado Don Nahikari
Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1556/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por DÑA. Dolores representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra KUTXABANK S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª del documento número 2 de la demanda), y la referente al vencimiento anticipado (cláusula 6ª bis del documento número 2 de la demanda), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 14/03/2006. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (855,51 euros) con los intereses correspondientes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 103/M- 101/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera sexta bis reguladora del vencimiento anticipado y la declaración de nulidad de la clausula financiera Quinta (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 14 de marzo de 2006. Del mismo modo solicitaba la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas en cumplimiento de las cláusulas de gastos y en concreto la cantidad de 3.489'23.-€ que se desdobla en las siguientes cantidades: 464'93.- € por gastos de Notaría ; 210'78.- € por gastos de Registro de la Propiedad ; 179'80.-€ por gastos de gestoría; 2.423'76.-€ en concepto de pago del Impuesto de Actos Jurídico Documentados; y 209'96.-€ por gastos de tasación del inmueble. Todas las cantidades reclamadas más los intereses legales desde su efectivo pago. En fecha 14 de mayo de dos mil dieciocho tuvo entrada en dicho órgano judicial escrito de petición de desistimiento de la parte actora en referencia al pronunciamiento sobre restitución de las cantidades abonadas en concepto de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados que no fue proveído. En la sentencia no se hace referencia al mismo, manteniéndose en la fundamentación jurídica primera el pedimento de la demanda del actor, ni las partes han instado la nulidad procedimental.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de las clausulas financieras sexta bis y Quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 14 de marzo de 2006 y condenando a la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula de gastos declarada nula en la cantidad de 855'51.-€. Impone la sentencia de la instancia las costas a la pate demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia del pronunciamiento de condena al pago de los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría. Impugna del mismo modo, según el tenor de su fundamentación jurídica que no en el suplico del recurso, la fecha de devengo de los intereses. Solicita la no imposición de costas en la primera instancia a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero , también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales (464'93.- €), en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 232'46.- €. Por el contrario procede confirmar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 210'78.- €, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero , ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto 179'80.-€, procede reducir la condena a restituir la mitad (89'9.- €).

TERCERA.- La parte recurre del mismo modo la fecha de devengo del interés moratorio indicando que la fecha de inicio debe ser la fecha de reclamación extrajudicial.

Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018 : '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia procedería confirmar en este punto el fallo de la instancia por cuanto fija el plazo inicial del devengo de los intereses en la fecha del pago de cada una de estas cantidades.

CUARTA.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

Recordemos que, en la demanda, se pretendió y se obtuvo la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y de vencimiento anticipado existiendo allanamiento a dicha cuestión por la parte demandada del procedimiento. En la sentencia recaída en la instancia se hace un pronunciamiento desestimatorio respecto a la condena al pago de las cantidades pagadas en liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados así como en la tasación del bien inmueble sobre el que se constituye la garantía real hipotecaria. No puede obviarse que en la presente resolución se confirma la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de la inscripción en el Registro de la Propiedad y que al mismo tiempo se revoca parcialmente la condena al pago de los gastos de notaria y gestoría que lo serán al cincuenta por ciento.

El criterio que ha adoptado este Tribunal, en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD, es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto supera con creces la suma de todos los demás pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) suele ser el más elevado de todos los peticionados. En este supuesto debe añadirse la denegación del cincuenta por ciento de los gastos de notaria y gestoría solicitados por el actor y la denegación de los gastos correspondientes a la tasación del inmueble.

La cantidad reclamada por la parte actora en el procedimiento alcanza el importe de 3.489'23.-€ siendo que la parte demandada ha sido condenada al pago de la cantidad de 533'14.-€, entiende la Sala que la condena ha sido parcial y no sustancial.

Por todo ello la estimación de la demanda en la primera instancia ha sido, en definitiva, parcial y la no imposición de costas era lo procedente con lo que entiende esta Sala debe ser revocada la resolución de la instancia.

QUINTA.- La estimación es parcial del recurso de apelación, por cuanto si bien se desestima la pretensión de revocar la condena de las cantidades satisfechas en la inscripción en el Registro de la Propiedad se admite que solo exista condena en el cincuenta por ciento de los gastos de notaria y gestoria reclamados por el actor. Todo ello lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de KUTXABANK SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.5 BIS de ALICANTE de fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda en los siguientes pronunciamientos: Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 14 de marzo de 2006 en la cláusula quinta reguladora de los gastos en la cantidad de 533'14.-€ que se desglosan en la cantidad de 232'46.- € por gastos de Notaría; 210'78.- € por gastos de Registro de la Propiedad; 89'9.- € por gastos de gestoría, más el interés legal desde la fecha de cada cobro, sin imposición en materia de costas de la primera instancia ni de la segunda; y manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia; se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-