Sentencia Civil Nº 253/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3332/2007 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00253/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600987

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003332 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000148 /2005

APELANTE: PROMOCIONES BLOCK VIGO SUR S.L.

Procurador/a: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA

Letrado/a:

APELADO/A: Indalecio

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO , Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.253

En Vigo, a veintiuno de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000148 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003332 /2007, es parte apelante-demandada: PROMOCIONES BLOCK VIGO SUR S.L., representado por el procurador D.ª PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA y asistido del letrado D. CARLOS COLADAS GUZMAN-LARRAYA; y, apelado-demandante: D. Indalecio representado por el procurador D. JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. ANTONINO GARCIA FERNANDEZ .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo , con fecha 18/06/2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Antonio Fandiño Carnero,en nombre y representación de D. Indalecio , casado en régimen de gananciales con Dª Antonia y desestimando íntegramente la contestación a la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula LLorden Fernández- Cervera, en nombre y representación de la de la entidad mercantil "Promociones Block Vigo Sur, S.L."debo declarar u declaro que la finca que se describe como: Terreno al nombramiento de Punta San Gregorio, en la parroquia de Coya, municipio de Vigo, de la superficie de 415 m2, en el que existe una casita en ruinas y escaleras de piedra para acceso, que linda: Norte, Camino de San Gregorio,; Sur , calle Tomás A. Alonso y en parte edificio de nueva construcción, sobre finca que fue de herederos de Suris; Este, termina en punta; y Oeste, Camino de San Gregorio y en parte el citado edificio de nueva construcción. En realidad por el linde sur, resulta se: calle tomas a alonso y en parte escaleras de piedra que separan de edificio de nueva construcción; y por el Oeste: camino de San Gregorio y en parte escaleras de piedra que separan del citado edificio de nueva construcción. Las referidas escaleras constituyen un paso común, que enlazan las mencionadas calles Tomás A. Alonso y el Camino de San Gregorio.

Es de titularidad exclusiva de la parte actora, pudiendo hacerlo constar así en el Registro de la propiedad. Las costas se imponen a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Dª PAULA LLORDEN FERNANDEZ CERVERA , en nombre y representación de PROMOCIONES BLOCK VIGO SUR S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día tres de abril de dos mil nueve.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita acción declarativa de dominio sobre la finca que se describe en el hecho segundo. La demandante dice en su demanda que aparece inscrita otra finca nombrada también San Gregorio a nombre de T.P. UNO, S.A. y Promociones Block Vigo Sur, S.L. que para nada se identifica con la que es objeto de este juicio declarativo. La demanda se ha dirigido solo contra la segunda de las citadas sociedades.

No obstante la afirmación de la demandante, es lo cierto que ambas partes litigantes disputan por la misma realidad física, dado que no se discute la identidad de la finca. Dicho de otro modo; la finca que la actora pretende ser de su propiedad es, en definitiva, la que Promociones Block Vigo Sur, S.L dice tener inscrita a su nombre (y al de T.P. Uno, S.A.). De hecho, la demanda pretende que el dominio de la actora se haga constar en el Registro de la Propiedad, peculiar modo de pedir que se rectifique la mención tabular, pues no otro sentido puede tener aquella petición como material ejecución del pronunciamiento.

Es sintomático que la certificación del Registro de la Propiedad diga que la finca según la descripción que da la demandante no se halla inscrita en el Registro a nombre de titular alguno, pero que sí aparece registrada una finca en la misma denominación en la que aparecen idénticos elementos identificadores como la casa y escaleras de noventa y cinco metros con seis decímetros cuadrados como la finca 5.567 del libro 1.058, folios 7 y 8, y que esta finca aparece inscrita a favor de T.P. Uno, S.A. y Promociones Block Vigo Sur, S.L.

Si la actora demanda a Promociones Block Vigo Sur, S.L. porque esta tiene inscrita a su favor finca que dice ser la misma que la actora pretende como propia, es evidente que la misma razón afecta a la otra finca, a cuyo nombre también figura inscrita la finca. Dicho de otro modo, la demanda pretende obtener una resolución cuyo alcance y contenido, en definitiva, a contradice lo que el Registro publica y pretende, a la vez, que ello tenga reflejo cartular. Siendo así no cabe sino que la demanda se entienda con quienes el Registro nos dice son sus titulares. No tiene sentido que, pese a la identidad de presupuestos jurídicos, pese a la identidad de razón, la demanda se dirija contra una sola de las copropietarias de la finca y no contra ambas, y menos si la demandante no dice que solo una de ellas se oponga al reconocimiento de la propiedad de la actora.

A mayor abundamiento, recuérdese que es doctrina jurisprudencial asentada, a propósito de una interpretación flexible del art. 38 de la LH que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita una petición de nulidad o cancelación del asiento contradictorio (SSTS de 5 mayo, 6 julio y 24 noviembre 1987 y 23 enero y 3 junio 1989, y 3-11-1993 ), y que, incluso, puede pedirse la rectificación del Registro en trámite de ejecución de sentencia, cuando la nulidad o cancelación del asiento sea consecuencia necesaria del juicio; pues bien, es evidente, entonces, que, si la demanda contradictoria del dominio tiene alcance registral de tal entidad, la demanda contradictoria del dominio haya de entenderse con quienes sean titulares de la propiedad discutida.

Por su parte ha señalado la STS de 4 Abr. 1988 que la llamada a juicio de cuantas personas tengan manifiesto y directo interés en la cuestión litigiosa, es tanto más necesaria en los supuestos de ejercicio de acciones declarativas de dominio y reales contradictorias de inscripciones registrales, criterio en el que se inspiran los artículos 9__h6_0040art>38 y 9__h6_0042art>40 de la Ley Hipotecaria y 144 del Reglamento Hipotecario.

No tiene sentido refutar la excepción de litisconsorcio como hace el apelado demandante en el escrito de oposición al recurso diciendo que la finca objeto de este litigio no se identifica con las que menciona la demandada apelante, pues es obvio que tal afirmación vale también para la demandada frente a la que se deduce la pretensión en función de la titularidad que se atribuye, y demandando a una debe hacerlo a la otra que se encuentra en igual situación jurídica. Nos remitimos a lo dicho más arriba.

Carece también de sentido reprochar a la demandada no haber acudido al mecanismo de la intervención que regula el art. 14 de la LEC , dado que se trata de institutos procesales harto diversos.

SEGUNDO.- Lo dicho hasta aquí nos lleva a estimar la excepción de litisconsorcio, opuesta por la demandada desde un principio y reiterada en esta alzada, amén de que, en la medida que afecta al orden público, habría de ser estimada de oficio por el propio tribunal.

Las razones dadas por la juzgadora a quo en el acto de la audiencia previa para desestimar la excepción de litisconsorcio son, en cierto modo, ininteligibles y están en contradicción con la realidad; dice que no ha lugar a estimar la excepción porque "en principio, la demanda se dirige exclusivamente contra quienes pueden resultar titulares o responsables de las construcciones que existen sobre las parcelas", explicación que, precisamente, debe permitir la acogida de la excepción, dado que lo se pretende, justamente, es la declaración del dominio que registralmente figura a nombre de dos sociedades, de las cuales solo una de ellas es traída al proceso.

Explica la STS 5-6-2001 que "el litisconsorcio pasivo necesario supone una figura no legal, sino de construcción jurisprudencial derivada de la doctrina de diversas resoluciones de esta Sala de Casación, pero que además ha sido también asumida por las diversas corrientes doctrinales del Derecho Procesal. Procede tal construcción de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados directamente por la resolución que recaiga -sentencias de 15 de febrero, 11 de mayo, 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 y auto aclaratorio de 21 de enero de 2000 y sentencia de 29 de enero de 2000 -.

Una tradicional doctrina jurisprudencial ha hecho apreciable, incluso de oficio, tal defecto procesal -sentencias de 14 de marzo y 6 de octubre de 1972, 2 de marzo y 28 de noviembre de 1974, 5 y 15 de abril, 8 de mayo, 15 de noviembre y 5 de diciembre de 1982 , 8 de octubre de 1983, 14 de enero y 3 de diciembre de 1984, 8 de junio, 31 de octubre, 4 y 19 de noviembre de 1985, 10 de marzo de 1986, 30 de octubre de 1987, 29 de mayo y 24 de julio de 1989, 17 de marzo , 9 de mayo, 16 de octubre y 27 de noviembre de 1990, 18 de marzo y 13 de mayo de 1993 , etc.-. Pero, tras la promulgación de la Constitución Española, tal excepción ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello de la alegación de la parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias -«ad exemplum», sentencias de 15 de abril, 8 de junio y 5 de diciembre de 1982, 14 de enero, 9 de julio y 19 de noviembre de 1984, entre otras resoluciones de esta Sala -.

El fundamento de dicho instituto procesal se encuentra en una relación de derecho material que, por afectar a diversas personas, exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa, en definitiva, en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 , y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes pasivas en el juicio alcanza de categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico-material discutida o hecha valer en el proceso, sea ésta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la resolución, así como la imposibilidad de ejecución.

Tiende, a la par, a impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído -sentencias de 4 y 9 de noviembre de 1985, 10 de marzo, 14 de abril, 2 de julio, 14 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 20 de mayo, 22 y 23 de junio de 1987, 5 de diciembre de 1989, 6 de marzo , 24 de abril, 26 de julio, 11 y 19 de diciembre de 1990 , 14 de marzo , 6 y 23 de noviembre de 1992 , 122/1994, de 23 de febrero, 603/1994, de 14 de junio, 722/1996, de 18 de septiembre y 998/1996, de 26 de noviembre ."

TERCERO.- Importa ahora determinar cuáles hayan de ser las consecuencias de la estimación de la excepción.

La consecuencia no ha de ser la sentencia absolutoria en la instancia, modo de terminación el proceso del que la LEC 1/2000 huye especialmente al regular la audiencia previa como fórmula sanadora, con la finalidad de desbrozar el camino procesal de todo obstáculo procesal que permita llegar al momento de dictar sentencia sin que en tal trance subsista óbice alguno que frustre la finalidad primordial del proceso que no es sino resolver sobre el fondo de la pretensión deducida, dando así satisfacción a la tutela judicial efectiva.

La propia audiencia previa contiene la previsión específica del planteamiento y decisión sobre el litisconsorcio pasivo necesario (art. 420 ). Lo razonable es, entonces, reponer los autos a dicho momento a fin de subsanar, en la forma que dicho precepto establece, el defecto procesal. Es, de otro lado, la solución patrocinada por la jurisprudencia. Sirva de ejemplo la STS 13-7-2006 (aunque con referencia a la precedente LEC/1881 ) según la cual "la jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene declarando que el defecto de litisconsorcio pasivo puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, para lo que resulta instrumento procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley Procesal Civil (sentencias de 14-5-1992, l8-3-1993 y 7-10-1993 ), todo ello en aras del espíritu que informa el artículo 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de una correcta economía procesal y en garantía del derecho fundamental de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución (sentencia de 7-7-1995 ).

La sentencia de 5 de diciembre de 2000 que cita las de 21-7-1991 y 24-6-1992 , declara a su vez, que el remedio para salvar la omisión de litisconsorcio necesario, se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa, a efecto de que los demandados no convocados puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 (artículo 420 ).

Aunque referida a la comparecencia del juicio de menor cuantía, decía la STS de 12-4-2007 que "la jurisprudencia de esta Sala efectivamente tiene declarado que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario cabe ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, para lo que resulta medio procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras de adecuación al sentido tutelador del artículo 13-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución (sentencias de 14-5-1992, 18-3-1993, 7-10-1993 y 7-7-1995 ), lo que determina que las actuaciones habrán de retrotraerse al referido momento procesal de la comparecencia prevista en el artículo 693 para los juicios de menor cuantía (sentencias de 21-7-1991, 24-6-1992 y 5-12-2000 ), lo que imposibilita resolver, en tanto no se salve el obstáculo procesal, el fondo del asunto, resultando indiferente que la excepción hubiera sido alegada como si se aprecia de oficio (sentencias de 13-12-2003, 23-6 y 27-12-2004 ). En igual sentido la sentencia de 27 de diciembre de 2004 (que cita las de 13-12-2003 y 23-6-2004 ).

En consecuencia, debemos acordar la reposición a los autos a la celebración de la audiencia previa en la que se procederá del modo que establece el art. 420 LEC para subsanar el defecto litisconsorcial.

TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto en lo relativo a la estimación de la excepción, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por Promociones Block Vigo Sur S.L. al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos, acordando reponer los autos al momento de la audiencia previa a fin de que se emplace en legal forma a TP. UNO, S.A.

No se hace condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.