Sentencia Civil Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 666/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 666/2010-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1171/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 47 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 253

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1171/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 47 de Barcelona, a instancia de RESTAURANT POSIT DE PESCADORS S A contra TEORIA DEL OCIO S.L y Héctor , y la demanda de reconvención formulada por TEORIA DEL OCIO S.L contra RESTAURANT POSIT DE PESCADORS S A, VERTICE REAL ESTATE, S.L. y LOUNGE SOTAVENTO S.L ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por RESTAURANT POSIT DE PESCADORS S A y TEORIA DEL OCIO S.L contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Josep Manuel Puig Abós en nombre y representación de RESTAURANT PÒSIT DE PESCADORS S.A. frente Don. Héctor y TEORÍA DEL OCIO S.L. absolviendo a las demandadas de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Verónica Cosculluela MartInez Galofré en nombre y representación de TEORÍA DEL OCIO S.L. frente a RESTAURANT PÒSIT DE PESCADORS S.A., VERTICE REAL ESTATE S.L. y LOUNGE SOTAVENTO S.L. absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas a la actora reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por RESTAURANT POSIT DE PESCADORS S A y TEORIA DEL OCIO S.L y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas , se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 17 de mayo de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apelan, tanto la actora principal Restaurant Posit de Pescadors, S.A., como la demandada y actora reconvencional Teoría del Ocio,S.L., la sentencia de primera instancia que desestimó, tanto la demanda principal, como la reconvención, por apreciar incumplimiento en ambas partes del denominado compromiso de arrendamiento, de 3 de julio de 2008 , del derecho de usufructo de la concesión administrativa sobre el local en C/Ramón Trias Fargas, Platja Barceloneta nº 2, de Barcelona, reiterando las apelantes sus pretensiones de la primera instancia, solicitando la actora principal la resolución del compromiso de arrendamiento por incumplimiento de la demandada, y su condena al pago de la cantidad de 200.000 € en concepto de pena pactada; y la actora reconvencional la declaración de vigencia del compromiso de arrendamiento con opción de compra, y su preferencia sobre la venta a Vértice Real Estate,S.L., de 7 de octubre de 2008, y sobre el arrendamiento a Lounge Sotavento,S.L., de 1 de noviembre de 2008, condenando a las demandadas en la reconvención Restaurant Posit de Pescadors,S.A., Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L. a entregar la posesión del local, a la cancelación de las inscripciones registrales, y a indemnizar a la actora reconvencional por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del compromiso de arrendamiento con opción de compra.

Centrada así la cuestión discutida, no habiendo conformidad en cuanto a la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes en el compromiso de arrendamiento de 3 de julio de 2008, es lo cierto que, según doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Por el contrario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 , y 8 de febrero de 2010 ) que el precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral, tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 1995 , y 16 de julio 2003 ), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes.

El precontrato supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no es una fase de ellos ( Sentencia del Tribunal Supremo de de 3 de junio de 1988 ), ya que en el precontrato, a partir de acuerdos vinculantes, las partes tratan de configurar los elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento, y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 del Código Civil caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 , y 16 de diciembre de 1999 ).

Aunque no obsta a la calificación como precontrato que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior. En este sentido, el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a las condenas a emitir una declaración de voluntad, establece en su apartado 2 que en el supuesto de que no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

En el presente caso, en el denominado compromiso de arrendamiento (doc 1 de la demanda, y doc 1 de la contestación) las partes configuraron un verdadero precontrato de arrendamiento con opción de compra del derecho de usufructo de la concesión administrativa sobre el local litigioso, por cuanto en el denominado compromiso las partes determinan sus elementos esenciales, como son el local objeto del arrendamiento y de la opción de compra (local en C/Ramón Trias Fargas, Platja Barceloneta nº 2, de Barcelona, fincas nº NUM000 , NUM001 , y NUM002 bis del Registro de la Propiedad nº 21 de Barcelona), la contraprestación que ha de percibir el titular del derecho de usufructo en concepto de renta (50.000 €/mes + IVA), y en concepto de precio de la venta (6.000.000 €), y la duración, tanto del arrendamiento (del 1 de octubre de 2008 al 12 de mayo de 2019, prorrogable), como del plazo para el ejercicio de la opción (3 años).

Así las cosas, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 9 de julio de 1940 , 21 de diciembre de 1955 , y 4 de julio de 1991 ) que del precontrato nacen obligaciones distintas de las propias del contrato definitivo, cuyo incumplimiento puede transformarse en la exigencia del cumplimiento o la indemnización de daños y perjuicios, previa cumplida prueba de los mismos.

Aunque también es posible pactar una pena con función sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil .

En el presente caso, las partes convinieron, en la condición séptima del precontrato, que el incumplimiento por cualquiera de las partes de la obligación de firma del contrato de arrendamiento en la fecha pactada por causa imputable a una de las mismas, daría derecho a la que hubiese cumplido las suyas, a su elección: A) a exigir el cumplimiento de la obligación; o B) a promover la resolución del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , y a exigir el pago de la indemnización que, como cláusula penal, las partes acuerdan, y que consiste: a) en el supuesto de incumplimiento del arrendatario, una indemnización de 300.000 €, incluidos los 100.000 € entregados en garantía, que la arrendadora haría suyos; y b)en el supuesto de incumplimiento de la arrendadora, una indemnización de 400.000 €, más la devolución de los 100.000 € entregados en garantía, pactos que son perfectamente válidos para la liquidación de las consecuencias indemnizatorias que pudieran derivarse de un posible incumplimiento del contrato.

SEGUNDO.- Apela la actora principal Restaurant Posit de Pescadors, S.A. la sentencia de primera instancia, alegando el incumplimiento imputable al demandado Sr. Héctor , y a la sociedad a la que cedió el contrato, en Acta notarial de 30 de septiembre de 2008, Teoría del Ocio,S.L. (doc 8 de la demanda), por no haber comparecido al otorgamiento del contrato de arrendamiento con opción de compra el día señalado, 1 de octubre de 2008, según resulta de las Actas notariales de la misma fecha (docs 5 y 6 de la demanda), habiendo resuelto la actora principal el compromiso de arrendamiento por medio del burofax, también de 1 de octubre de 2008 (doc 7 de la demanda), a lo que se opone la demandada, alegando que no hubo incumplimiento por su parte del precontrato.

En relación con la resolución, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ).

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, alega la actora principal Restaurant Posit de Pescadors, S.A. la negativa de la demandada a suscribir el borrador de contrato que se acompañó al Acta notarial de 19 de septiembre de 2008 (doc 4 de la demandada), por la que se convocaba a la demandada al otorgamiento del contrato el 1 de octubre de 2008, en el que se introduce como novedad, en la cláusula decimosexta , un compromiso irrevocable de compra del derecho de usufructo en el plazo máximo de tres años, entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2011, con una cláusula penal para el caso de incumplimiento de 1.000.000 €, a diferencia del precontrato, de 3 de julio de 2008 (doc 1 de la demanda y doc 1 de la contestación), en el que únicamente estaba prevista una opción de compra, que la arrendataria podía ejercitar o no, en el mismo plazo de tres años, sin cláusula penal alguna.

Alega la actora principal que la redacción novedosa del contrato, en contradicción con lo inicialmente pactado en el precontrato, se debería a la pretendida novación del mismo, la cual se habría producido por la comunicación de la demandada, mediante el Acta notarial de 2 de septiembre de 2008 (doc 2 de la demanda) en la que la demandada manifestó su voluntad de ejercer la opción de compra sobre el local.

Ahora bien, en la misma comunicación, la demandada manifiesta, en el párrafo siguiente, que su decisión es la optar por exigir el cumplimiento del contrato, según lo previsto en el apartado A de la condición séptima del mismo. Y, por si hubiera alguna duda, la propia demandada se encarga de hacer una interpretación auténtica de sus propias palabras en la siguiente comunicación remitida a la actora, por medio de su contestación, de 9 de septiembre de 2008, en el Acta notarial de 8 de septiembre de 2008 (doc 3 de la demanda), en la que se manifiesta claramente por la demandada su voluntad en el sentido de que su anterior manifestación " no constituye, ni puede constituir legalmente, el ejercicio anticipado de un derecho de opción que no ha nacido aun ", y por tanto se trata solamente de una manifestación relativa al ejercicio de la opción en el plazo previsto en el contrato, esto es, en cualquier momento entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2011.

En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000 , y 4595/2003 ) que la novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

Por otro lado, para la aplicación de la doctrina de los actos propios es necesario que la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente tenga ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, en la comunicación de 2 de septiembre de 2008 no se contiene una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad de la demandada encaminada a la novación del precontrato. Y cualquier duda que pudiera plantear el contenido de la comunicación de 2 de septiembre de 2008 fue, en todo caso, aclarada en la comunicación inmediatamente posterior de 9 de septiembre de 2008.

Por lo demás, si lo que interpretó la actora principal era que la demandada había ejercitado la opción de compra, antes incluso de su nacimiento, lo propio habría sido preparar un borrador de contrato de compraventa, y no un borrador de contrato de arrendamiento con compromiso irrevocable de compra en el plazo de tres años, al que ninguna referencia se hace en la comunicación de la demandada, en la que no se hace mención alguna a un compromiso irrevocable de compra, surgido únicamente de la interpretación unilateral de la actora de las palabras de la demandada desmentidas por la propia demandada.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987 , 23 de diciembre de 1991 , y 29 de marzo de 1993 ; RJA 2494/1987 , 9482/1991 , y 2534/1993 ), que para el ejercicio de la opción basta que el optante manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato negociado notificando su voluntad positiva en este sentido al concedente, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2001 y 3 de abril de 2006 ; RJA 4996/2001 , y 1913/2006 ) que, una vez ejercitada la opción oportunamente, se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar el derecho de opción. Por lo que, ejercitada debidamente la opción, queda perfeccionado el contrato de compraventa, sometido a su propia regulación de los artículos 1445 y ss del Código Civil , en los que se incluye el artículo 1450 , que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, de modo que en cuanto al requisito del pago o la consignación del precio se trata de una condición, en principio no exigida, salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992 , y 24 de junio de 1993 ; RJA 815/1992 , y 5382/1993 ).

En este caso, el 9 de septiembre de 2008, mucho antes de la fecha del 1 de octubre de 2008 prevista para el otorgamiento del contrato de arrendamiento con opción de compra, había quedado perfectamente clara la voluntad de la parte demandada de dar cumplimiento, en sus propios términos, al precontrato, de modo que la insistencia de la actora en el pretendido ejercicio anticipado por la demandada, antes incluso de su concesión, de la opción de compra, lo que se traduciría, según la actora, en una pretendido arrendamiento con compromiso irrevocable de compra, supone una tergiversación por la actora del sentido recto, propio, y usual de las palabras dichas y escritas, demostrativa de la mala fe de la actora en el cumplimiento del precontrato.

A lo anterior se añade que en el borrador de contrato elaborado por la actora, y que se acompañó al Acta notarial de 19 de septiembre de 2008 (doc 4 de la demandada), por la que se convoca a la demandada al otorgamiento del contrato el 1 de octubre de 2008, se introducen unilateralmente por la actora otras muchas novedades no negociadas previamente, además del compromiso irrevocable de compra del derecho de usufructo en el plazo máximo de tres años, con la cláusula penal de 1.000.000 €, que no aparecían en el precontrato, de 3 de julio de 2008 (doc 1 de la demanda y doc 1 de la contestación).

Así, se establece un plazo para el arrendamiento de 3 años, en lugar del plazo de 10 años inicialmente pactado; no se admite la prórroga del arrendamiento en caso de ampliación del usufructo; se introduce el pago de intereses por el retraso en el pago de la renta; se introduce una cláusula de actualización de las rentas; se admite que la actividad del local sea sólo de restaurante, y no de bar musical o restaurante, según lo previsto en el precontrato; se elimina la exención de responsabilidad por la actividad desarrollada anteriormente en el local; se imponen cargas al arrendatario que no aparecían en el precontrato; o se ponen a cargo del arrendatario los gastos de notaría por el otorgamiento de la escritura pública, nada de lo cual aparecía en el precontrato.

Atendido lo anterior, se hace preciso concluir que la negativa de la demandada a la firma del borrador de contrato elaborado por la demandante el 1 de octubre de 2008 se encuentra plenamente justificada, por desviarse de lo convenido en el precontrato en sus elementos esenciales.

Por el contrario, la actuación de la actora principal, al redactar un borrador de contrato conocidamente inasumible por la otra parte, con la única finalidad de provocar la apariencia de incumplimiento, por la negativa de contrario a firmar el contrato en la fecha convenida, lo cual es utilizado por la actora de base para el ejercicio de la acción resolutoria, en la misma fecha del 1 de octubre de 2008, sin posibilidad de negociación, o rectificación y corrección para ajustar el contrato a los términos de lo inicialmente pactado que, según lo expuesto, en ningún momento fue novado con posterioridad, integra un claro incumplimiento por la actora principal de lo pactado en el precontrato.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1991 , y 30 de enero de 1998 ; RJA 353/1998 5325/1991 ), que el precontrato es un estadio previo al contrato definitivo, del cual no pueden separarse las partes arbitrariamente, ya que en ese caso se infringiría, no sólo el artículo 1258 del Código Civil , sino el principio de obligatoriedad de los contratos proclamado en los artículos 1091, 1254, 1256 y 1278 del Código Civil .

En este caso la actora principal Restaurant Posit de Pescadors, S.A. se separó arbitrariamente del precontrato, para provocar la apariencia de incumplimiento de la otra parte, por la negativa a firmar el borrador de contrato preparado unilateralmente por la actora principal, lo cual sirvió de base a la actora principal para la resolución del precontrato, el mismo día 1 de octubre de 2008, con la finalidad de desligarse del precontrato, y poder concertar la compraventa, solo seis días después, el 7 de octubre de 2008, con Vértice Real Estate,S.L., con la cual, según resulta de los interrogatorios, había iniciado igualmente negociaciones anteriormente, lo cual permite apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe de la resolución promovida por la actora por estar basada en un incumplimiento más aparente que real, que no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, sino que encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio, en este caso con Vértice Real Estate,S.L., consistente en la venta directa del derecho de usufructo, y el cobro actual de su precio, en lugar de la venta aplazada y condicionada al ejercicio de una opción de compra, que es lo que se pactó con la demandada.

En consecuencia, no puede apreciarse el pretendido incumplimiento de la demandada, procediendo la desestimación de la pretensión resolutoria de la demanda principal, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la actora principal Restaurant Posit de Pescadors, S.A.

TERCERO. - Apela la actora reconvencional Teoría del Ocio,S.L. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de su pretensión de cumplimiento del precontrato de arrendamiento con opción de compra, de 3 de julio de 2008 , y de condena de las demandadas en la reconvención Restaurant Posit de Pescadors, S.A., Vértice Real Estate,S.L., Lounge Sotavento,S.L., a la entrega de la posesión del local en C/Ramón Trias Fargas, Platja Barceloneta nº 2 , de Barcelona, resultando de lo actuando, según lo expuesto en el fundamento anterior, el incumplimiento imputable a Restaurant Posit de Pescadors, S.A. del precontrato, por lo que la actora en la reconvencion se encuentra plenamente legitimada para solicitar de la otra parte el cumplimiento del precontrato, según la opción prevista en el artículo 1124 del Código Civil, y lo pactado en la condición séptima del precontrato.

Ahora bien, en cuanto a la pretendida preferencia sobre la venta a Vértice Real Estate,S.L., con fecha 7 de octubre de 2008, y sobre el arrendamiento a Lounge Sotavento,S.L., con fecha 1 de noviembre de 2008, ambas operaciones anteriores a la presentación de la reconvención el 21 de noviembre de 2008, en la que asimismo se solicita la condena de las demandadas en la reconvención Restaurant Posit de Pescadors,S.A., Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L. a entregar la posesión del local, y a la cancelación de las inscripciones registrales, oponen las demandadas Vértice Real Estate,S.L., y Lounge Sotavento,S.L., su condición de terceros adquirentes de buena fe, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En relación con la buena fe opuesta por las demandadas en la reconvención, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2003 , y 17 de febrero de 2004 ; RJA 5857/2003 y 1133/2004 ) que el concepto de buena fe, aplicado al derecho inmobiliario registral, según las doctrinas científica y jurisprudencial, consiste en el desconocimiento de la inexactitud registral, o de los vicios de que pueda adolecer la titularidad registrada del transferente, según los casos, de modo que la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no puede ser invocada por quien no es tercero de buena fe, y no tiene tal condición quien conocía al tiempo de la adquisición la inexactitud registral.

En este sentido, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005;RJA 1683/2005 ) que la buena fe del artículo 34 de la Ley Hipotecaria comprende no sólo el desconocimiento de la inexactitud registral, sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima diligencia, sin que sea necesario desarrollar una especial labor investigadora, de modo que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido.

Aunque, es también doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002;RJA 255/2002 ), que la buena fe se presume, y para desvirtuar la presunción legal es precisa una prueba plena, cumplida, y manifiesta, que no deje lugar a dudas.

Por lo demás, en relación con la buena fe, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002;RJA 10429/2002 ) que el momento de la concurrencia de la buena fe, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, es el momento en que el tercero adquiere a título oneroso, que es el momento de la tradición, o aquel en que se consuma el acto traslativo del dominio.

En este caso, resulta de la prueba documental, y el interrogatorio de los legales representantes Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L. que, en el momento de la venta del derecho de usufructo, el 7 de octubre de 2008, y en el momento del arrendamiento, el 1 de noviembre de 2008, las demandadas conocían de la existencia del compromiso de arrendamiento, de 3 de julio de 2008, concertado por Restaurant Posit de Pescadors,S.A. con el Sr. Héctor y Teoría del Ocio, S.L., por ser público y notorio, por habérselo comunicado la codemandada vendedora, y por haber recibido la comunicación de la actora reconvencional, por medio del Acta notarial de 2 de septiembre de 2008 (doc 5 de la reconvención), dirigida a D. Millán , en la condición de representante de Baja Beach Club Olimpic Village,S.L., perteneciente al grupo Costa Este, en el que se integran asimismo las sociedades Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L., pertenecientes a los hermanos D. Millán y D. Jose Miguel .

Ahora bien, igualmente resulta de lo actuado que la demandada, vendedora y titular registral del derecho de usufructo, Restaurant Posit de Pescadors,S.A., también comunicó a las codemandadas, antes de la venta, que el compromiso de arrendamiento con opción de compra concertado con el Sr. Héctor y Teoría del Ocio, S.L. había sido resuelto, por incumplimiento de la arrendataria, por no haber comparecido al otorgamiento del contrato el día señalado, del 1 de octubre de 2008, según se hacía constar en las Actas notariales de 1 de octubre de 2008, y el burofax de la misma fecha (docs 5, 6, y 7 de la demanda), creyendo, de buena fe, las codemandadas que el precontrato había sido bien resuelto, por el incumplimiento de la otra parte, y que la vendedora tenía el derecho de usufructo, de nuevo, a su libre disposición, alcanzando la compradora el mismo convencimiento que el Juez de Primera Instancia, quien también en la sentencia recurrida aprecia el pretendido incumplimiento del precontrato por el Sr. Héctor y Teoría del Ocio, S.L., no pudiendo exigirse a los compradores una mayor inteligencia jurídica que la del Juez de Primera Instancia.

Por lo tanto, hubo un incumplimiento del precontrato imputable a Restaurant Posit de Pescadors, S.A.; pero el cumplimiento interesado por la actora reconvencional ha devenido imposible, por haber adquirido el derecho de usufructo sobre el local un tercero de buena fe.

En consecuencia, procede la desestimación de la pretensión de condena de las demandadas en la reconvención a entregar la posesión del local, y a la cancelación de las inscripciones registrales, procediendo por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación de la actora reconvencional Teoría del Ocio,S.L.

CUARTO .- Apela, además, la actora reconvencional el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó su pretensión de condena de las demandadas en la reconvención Restaurant Posit de Pescadors,S.A., Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L., solidariamente, con fundamento en los artículos 1124, 1258, y 1902 del Código Civil , a indemnizar a Teoría del Ocio, S.L. por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del compromiso de arrendamiento y la compraventa del derecho de usufructo, en la cantidad de 38.643'50 € por cada mes de retraso en la entrega de la posesión del local a favor de Teoría del ocio,S.L., a contar desde el 1 de octubre de 2008, prorrateándose por días los períodos de tiempo inferiores a un mes.

En cuanto a las demandadas en la reconvención Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L., según lo expuesto en el fundamento anterior, actuaron de buena fe, por lo que ninguna responsabilidad, contractual o extracontractual, puede alcanzarles por el incumplimiento por la codemandada Restaurant Posit de Pescadors,S.A. del precontrato de arrendamiento con opción de compra, en el que no fueron parte.

Por el contrario, en cuanto a la codemandada Restaurant Posit de Pescadors,S.A., acreditado el incumplimiento del precontrato, debe responder de los daños y perjuicios causados a la otra parte.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1995; RJA 9402/1995 ) que no es dable estimar cual incorrecta la aplicación de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil , en cuanto que ello deviene de la observancia del párrafo segundo del artículo 1451 del mismo texto legal, según el cual, siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005; RJA 7325/2005 ) que cuando el cumplimiento deviene imposible se permite al demandante exigir su cumplimiento, traducido en este caso en una indemnización de daños y perjuicios por equivalencia, habida cuenta que el cumplimiento específico del contrato proyectado devino imposible, dada la venta a un tercero.

En este caso, en el contrato de arrendamiento con opción de compra, de 3 de julio de 2008, estaba prevista una duración, desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 12 de mayo de 2019.

Y, según resulta del informe de Araner Auditors,S.L., de 12 de noviembre de 2008 (doc 30 de la reconvenvención), ratificado en el acto del juicio, y la ausencia de prueba en contrario, los beneficios medios del local serían de 38.643'50 €/mes.

Por lo que el lucro cesante, por la pérdida de beneficios en la explotación del local podría ser, por la duración prevista del contrato frustrado, de alrededor de 4.800.000 €.

No obstante lo anterior, en la condición séptima del precontrato, de 3 de julio de 2008 (doc 1 de la demanda y doc 1 de la reconvención), se convino entre las partes una pena, sustitutoria de la indemnización, por el incumplimiento por la arrendadora de la obligación de firmar el contrato de arrendamiento con opción de compra, de 400.000 €, más la devolución de la cantidad de 100.000 € entregada en garantía del compromiso.

Por lo que, a tenor de lo pactado, procede rebajar la indemnización que sería procedente al importe de la pena expresamente convenida para el supuesto de incumplimiento de la arrendadora, sin incurrir en incongruencia por encontrarse lo resuelto dentro de las pretensiones de las partes, habiendo opuesto, subsidiariamente, la actora principal en la contestación a la reconvención (f.722) la aplicación, en su caso, de la cláusula penal.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, aunque ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

En consecuencia, procede la absolución de las demandadas en la reconvención Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L., y la condena de la demandada Restaurant Posit de Pescadors,S.A. a indemnizar a la actora reconvencional Teoría del Ocio, S.L. con la cantidad de 500.000 € en concepto de pena sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios, expresamente convenida para el supuesto de incumplimiento por la arrendadora del precontrato de arrendamiento con opción de compra, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la actora reconvencional.

QUINTO. - La cantidad adeudada por importe de 500.000 € devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 28 de enero de 2010 , y hasta el completo pago, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), la de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación de la demanda no es coincidente con la fijada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

SEXTO .-De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de las pretensiones de la actora principal, y sustancialmente estimatoria de la pretensiones de la actora reconvencional contra Restaurant Posit de Pescadors,S.A., procede la imposición a la actora principal y demandada en la reconvención Restaurant Posit de Pescadors, S.A. de las costas de la primera instancia causadas a Teoría del Ocio, S.L. y D. Héctor .

Por el contrario, de acuerdo, asimismo, con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a las demandadas en la reconvención absueltas Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L., por haber litigado la actora reconvencional contra ellas en el diligente ejercicio de un derecho, en principio, fundado, habiendo planteado dudas de hecho y de derecho la responsabilidad de las codemandadas en el incumplimiento por la demandada en la reconvención del compromiso de arrendamiento concertado con la actora reconvencional.

SÉPTIMO. - De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la demandante Restaurant Posit de Pescadors, S.A., procede la imposición de las costas de su recurso a la parte apelante.

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la demandada y actora reconvencional Teoría del Ocio, S.L., no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso de apelación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la actora principal Restaurant Posit de Pescadors, S.A., y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada y actora reconvencional Teoría del Ocio, S.L., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 28 de enero de 2010 dictada en los autos nº 1171/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona , acordando en su lugar la DESESTIMACIÓN de la demanda formulada por Restaurant Posit de Pescadors, S.A., absolviendo a los demandados Teoría del Ocio, S.L. y D. Héctor , y la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención formulada por Teoría del Ocio, S.L., absolviendo a las demandadas en la reconvención Vértice Real Estate,S.L. y Lounge Sotavento,S.L.; condenando a la demandada en la reconvención Restaurant Posit de Pescadors, S.A. a que indemnice a Teoría del Ocio, S.L., con la cantidad de QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 €), más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el 28 de enero de 2010 y hasta el completo pago; con imposición a Restaurant Posit de Pescadors, S.A. de las costas de la primera instancia causadas a Teoría del Ocio, S.L. y D. Héctor ; sin expresa imposición de las demás costas causadas en la primera instancia; con imposición a Restaurant Posit de Pescadors, S.A. de las costas de su recurso de apelación; y sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de Teoría del Ocio, S.L..

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.