Sentencia Civil Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 16/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00253/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 16/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 142/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Parte recurrente: YELMO FILMS, S.L.

Procurador: D. Victorio Venturini Medina

Letrado: D. Agustín González

Parte recurrida: ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN

Procurador: D. Alfonso Blanco Fernández

Letrado: D. Antonio López Sánchez

SENTENCIA nº 253/11

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 142/09 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día seis de mayo de dos mil nueve.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Blanco Fernández y asistidos del Letrado D. Antonio López Sánchez, así como la demandada YELMO FILMS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistida del Letrado D. Agustín González.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Con estimación de la demanda interpuesta por ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN, debo condenar y condeno a YELMO FILMS, S.L. al pago a favor de aquella parte actora de la suma de 488.361,15 euros, más el interés legal de dicha cantidad, en cuantía legal, desde la fecha de 23/4/2009 hasta su completo pago, incrementándose el interés señalado en dos puntos porcentuales por el tiempo de pago que exceda de la fecha de esta sentencia; así como a pagar la suma que resulte de aplicar la tarifa de 0,26% sobre los ingresos de taquilla de las salas de cine explotadas por aquella demandada desde la fecha de interposición de la demanda, 23/4/2009 hasta la firmeza de sentencia, según liquidación que se realice en ejecución de sentencia".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día ocho de septiembre de dos mil once.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La demanda interpuesta por ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN (en adelante, AIE) contra YELMO FILMS, S.L., se basaba en la vulneración de lo dispuesto en el art. 108.5 , párrafo segundo, del TRLPI, en reclamación del pago de la remuneración equitativa por la comunicación pública de las actuaciones de artistas musicales fijadas en grabaciones audiovisuales exhibidas en las salas de cine explotadas por la demandada. Dicha demanda interesaba lo siguiente:

1. Se declare que el derecho de la actora a hacer efectiva de la demandada la remuneración establecida en el art. 108.5 TRLPI correspondiente a los artistas intérpretes musicales o ejecutantes musicales devengados en actos de comunicación pública de grabaciones audiovisuales en salas de exhibición cinematográfica.

2. Se condene a la demandada al pago de tal remuneración correspondiente al periodo de 1 de agosto de 2002 al 31 de diciembre de 2004, con base en la tarifa aplicable para Feece, en cuantía de 75.136,63 euros

3. Se condene así mismo a la entidad demandada al pago del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2008, con aplicación de la tarifa general de 0,26% de los ingresos de taquilla de cada sala, por una cuantía de 413.224,52 euros, más los intereses legales de tal cantidad.

4. Se condene igualmente por la suma devengada desde el día 1 de enero de 2009 hasta firmeza de la sentencia, con aplicación de la tarifa general de 0,26% sobre los ingresos de taquilla de la demandada.

5. Se le impongan las costas del proceso.

En el acto de la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos los siguientes: 1. Si existe o no repertorio concreto de artistas u obras por el cual pueda cobrar la parte actora; 2. Si existe o no el derecho por comunicación pública de obras extranjeras; 3. Si la actora reclama el mismo derecho gestionado por una tercera entidad de gestión de esta clase de derechos; 4. Si la tarifa exigida es o no equitativa.

La Sentencia dictada en la primera instancia resultó estimatoria de la pretensión. En relación a si AIE reclama por derechos de titulares que comparte con otra entidad de gestión colectiva, en concreto AISGE, de manera que, según YELMO FILMS, S.L. podría producirse un doble pago por un mismo concepto, la sentencia considera que las Resoluciones del Ministerio de Cultura de 14 de septiembre de 2009 por las que se autoriza la modificación de los respectivos estatutos de AIE y AISGE delimitan con precisión el ámbito subjetivo de representación de cada una, fijada para AISGE en lo referente a la gestión colectiva de derechos asimilados de actores e intérpretes no musicales y para AIE a los artistas y ejecutantes musicales. Esta delimitación ya existía con anterioridad. Respecto al ámbito objetivo de gestión establece la resolución recurrida que YELMO FILMS, S.L. plantea la necesidad de existencia de un repertorio específico de intérpretes o ejecutantes musicales que hubieran encomendado expresamente a AIE la gestión de sus derechos de remuneración por comunicación pública, señalando que, a falta de la expresión de tal repertorio, no puede AIE realizar reclamación alguna. Concluye la sentencia que al dejar fuera el art. 110 párrafo segundo TRLPI este concreto derecho de remuneración por comunicación pública de la transmisión contractual de derechos y disponer que su gestión se realizará por las entidades de gestión se trata de un derecho de necesaria gestión colectiva, que no cabe encomendar por su titular a un tercero de manera contractual. En relación a que la reclamación no pueda comprender los derechos de artistas intérpretes o ejecutantes de nacionalidad ajena a los Estados de la UE, especialmente los pertenecientes a EEUU concluye que no es necesario acreditar y constatar, de acuerdo con la regla de reciprocidad, que en EEUU se reconoce a los ciudadanos españoles este concreto derecho de remuneración, sino si los ciudadanos españoles están protegidos en los mismos términos que los ciudadanos estadounidenses, reciprocidad que se deriva del Canje de Notas con EEUU de 1885. Por lo que respecta a la tarifa se mantiene que no se ha acreditado que la remuneración solicitada carezca de equidad, sin perjuicio de que pudieran existir otras formas de fijar la cuantía de la remuneración que resultaren igualmente equitativas. Añade que la base de cálculo, los ingresos de taquilla, es objetiva y la bonificación en caso de acuerdos se justifica en datos objetivos que no concurren en la actuación de YELMO FILMS, S.L., como es la colaboración en la gestión y recaudación de la tarifa y su facilidad de cobro. Por último, señala que los alegados errores en la liquidación en el periodo de 1 de agosto de 2002 a 31 de diciembre de 2004 no se acreditan con la aportación de la correspondiente prueba pericial o por medio de propuestas alternativas, por lo que ha de estarse a la liquidación efectuada por la actora y aplica como momento inicial del cómputo de intereses la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando como primer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba practicada acerca de la concurrencia de los ámbitos de gestión de AIE y AISGE durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 14 de septiembre de 2009. No obstante la conclusión del motivo considera que AIE y AISGE concurrieron en la gestión de los derechos de los artistas músicos al menos durante el periodo comprendido entre los meses de julio de 1992 y septiembre de 2009, sin que ninguna de las entidades pueda atribuirse la legitimación propia y ex lege de todo el colectivo de artistas musicales y considera que AIE debe acreditar la concreta representación de los artistas musicales en cuyo nombre reclama el pago del derecho de remuneración equitativa y, en particular, que le ha sido encomendada la gestión de los derechos de los artistas nacionales de Estados Unidos de América. En lo sustancial el motivo se sustenta en la conformidad a Derecho de la concurrencia de dos entidades de gestión, por lo que se hace necesario revisar la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual la legitimación ad causam de las entidades de gestión es propia y deriva de las disposiciones de sus normas estatutarias, puesto que en estos casos ninguna de las entidades podrá reivindicar la representación universal de los titulares incluidos en esa categoría, de manera que la representación de los titulares del derecho debe venirles conferida a AIE y AISGE mediante contrato de gestión y no mediante una disposición legal. Considera la apelante que los estatutos de las entidades anteriores al acuerdo suscrito el 10 de abril de 2008 , el citado acuerdo y la Resolución del Ministerio de Cultura de 14 de septiembre de 2009, que destaca que se excluye del ámbito de gestión de AISGE a los artistas intérpretes o ejecutantes musicales, y el reconocimiento en la demanda de que AIE representa a todo tipo de artistas, acreditan la concurrencia de ambas entidades en la gestión del derecho de remuneración.

En su escrito de oposición, la apelada señala que AIE está autorizada in genere (Orden del Ministerio de Cultura de 29 de junio de 1989) para la gestión de los derechos de todos los artistas intérpretes o ejecutantes y su constitución data de 17 de junio de 1987. La constitución de AISGE es posterior, de fecha 20 de septiembre de 1990 y su autorización (Orden del Ministerio de Cultura de 30 de noviembre de 1990) se limita a los actores intérpretes, lo que explica dicha limitación. Rechaza que existiera tal concurrencia de ámbitos de gestión, y que en la demanda se reconozca que AIE represente a todo tipo de artistas, puesto que desde su constitución la gestión de AIE se ha limitado al ámbito de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes musicales, haciendo efectiva la remuneración del art. 108.5.2º TRLPI que corresponde a éstos y AISGE también desde su constitución se ha limitado al ámbito de los derechos de los actores, bailarines, dobladores y directores de escena. Considera este hecho debidamente probado y así consta de la carta suscrita en fecha 19 de octubre de 2009 por el Director General de AISGE (doc. núm. 14 de los que aportó en la audiencia previa), de la propia declaración de la representante de la FEDERACIÓN DE CINES DE ESPAÑA (FEDE), de las modificaciones estatutarias de AIE y AISGE aprobadas por el Ministerio de Justicia en sendas Resoluciones de 3 de septiembre de 2009, motivadas por esta circunstancia y del reflejo del distinto ámbito de gestión en diversas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia (de 27 de julio de 2000 y 28 de septiembre de 2006) y de la Comisión Nacional de Competencia (de 23 de julio de 2009), así como en el informe de dicha Comisión sobre la gestión colectiva de derechos de la propiedad intelectual, de diciembre de 2009. En relación a las alegaciones del motivo del recurso añade que no se ha acreditado que ninguna otra entidad haga efectiva la remuneración objeto de la litis, que la misma se configura como de gestión colectiva obligatoria, que se hace efectiva a través de las entidades de gestión (art. 108.6 TRLPI ) y que su legitimación deriva del citado precepto que complementa lo dispuesto en el art. 150 TRLPI . No se discute en la presente litis la conformidad a derecho de la existencia de dos entidades de gestión, ni esto se pone en duda, y la representación que se atribuye AIE es la de los artistas músicos protegidos en España de acuerdo con el art. 164 TRLPI , que corresponde a su autorización administrativa y sus Estatutos, de manera que la gestión no se limita a los concretos contratos que se hubieran suscrito sino que deriva de lo dispuesto en los arts. 152, 108.6 y 157.4 TRLPI. Concluye destacando que AISGE nunca ha hecho efectivo de YELMO FILMS, S.L. ni de ninguna otra sala de exhibición cinematográfica la remuneración establecida en el art. 108.5.2º TRLPI en interés de los artistas musicales.

Hay que señalar que deben rechazarse los presupuestos mismos en los que se asienta el motivo de apelación, lo que conduce directamente a su desestimación. La legitimación que corresponde a las entidades de gestión y, entre ellas a AIE, es una legitimación ex lege, cuyo alcance ha sido determinado por el Tribunal Supremo, sin que haya lugar a que la Sala pueda alterar dicho criterio, que por otra parte viene siendo reiterado por el Alto Tribunal también en relación a los artistas musicales. Por otra parte debemos advertir que en ningún momento se ha generado concurrencia en la gestión de los derechos que aquí se reclaman. Pasamos a analizar estos aspectos.

En primer lugar, el motivo prescinde por completo de la reiterada y consolidada jurisprudencia relativa a legitimación de las entidades de gestión, que conviene recordar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado por apreciar la legitimación universal de las entidades - SSTS de 18 de diciembre de 2001 , 24 de septiembre de 2000 y 15 de octubre de 2002 , entre otras- afirmando que cuando el artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, redacción de 1987 (actual art. 150 TRLPI ), establece que "las entidades de gestión una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales", debe entenderse partiendo que la expresión "derechos confiados a su gestión" puesta en relación con la de "en los términos que resulten de sus estatutos", se refiere a aquellos derechos cuya gestión "in genere" constituye, de acuerdo con los estatutos, el objeto de actuación de la entidad de gestión, no a los concretos derechos individuales que, mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestión. Se atribuye así a las entidades de gestión la legitimación para la defensa en juicio de los derechos a que se extiende su actividad y esa legitimación, que se califica como "universal", debe entenderse en el sentido expuesto y no en otro.

La STS de 18 de octubre de 2001 contiene la siguiente fundamentación:

«(.) la acreditación documental individualizada para la defensa de los derechos de cada autor no sería necesaria, y tal vez ni siquiera posible, en relación con algunos de esos derechos, como tampoco la legitimación de la entidad de gestión sería solamente presunta sino en realidad una legitimación propia en cuanto inherente a su finalidad estatutaria. De aquí que las entidades gestoras deban aportar sus estatutos al comienzo del proceso, queden sujetas a un férreo control administrativo y, en fin, no puedan tener ánimo de lucro (artículo 132 II de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 ), lo que ya de por sí las aleja muy patentemente de las sociedades mercantiles".

Nos encontramos, por lo tanto, en esos supuestos, ante una legitimación propia, que va referida a la defensa de intereses generales y no a la de concretos autores de un determinado repertorio, y que toma como base los derechos a los que se refieren los estatutos. Estos criterios se reafirman en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2003 en cuanto señala que los derechos confiados a las entidades de gestión "comprenden aquellos cuya gestión «in genere» constituye el objeto de su actividad, de acuerdo con los Estatutos que las rigen y no los concretos derechos individuales, en virtud de contratos con los titulares o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad (.)".

Este alcance otorgado a la legitimación de las entidades de gestión, aplicable no solo a las que gestionan derechos de autor, se reitera en resoluciones posteriores, como en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007 , en relación a la reclamación de derechos de autor correspondientes a la exhibición pública de cintas cinematográficas consistente en un porcentaje de la recaudación de taquilla, o en la Sentencia de 18 de febrero de 2009 , sobre el derecho a la remuneración equitativa por la comunicación pública de las grabaciones audiovisuales en favor de los artistas, intérpretes y ejecutantes. Concretamente esta resolución señala que el derecho a la remuneración equitativa como institución difícilmente puede tener una naturaleza sustancialmente diferente por el hecho de que opere en relación con derechos de autor de diferente carácter, ya que la finalidad que persigue y, especialmente, su forma de gestión, responde a idénticos principios. Añade que "el carácter irrenunciable del derecho a la remuneración equitativa no se funda en la imposibilidad abstracta de establecer pactos sobre ella, sino en la necesidad de garantizar su efectividad. El legislador estima que esta remuneración sólo puede verse garantizada mediante una gestión de carácter colectivo. Este modo de gestión es incompatible con una negociación individual por parte de los artistas, intérpretes o ejecutantes. Esta haría imposible el cálculo -razón por la cual se atribuye una legitimación colectiva, sobre la que ha insistido la jurisprudencia de esta Sala, a las sociedades de gestión-." Y tras advertir que la gestión colectiva viene impuesta por el legislador, recuerda su reiterada jurisprudencia sobre la legitimación de las entidades de gestión, con cita de la Sentencia de 29 de octubre de 1999 .

Cuando una entidad de gestión actúa por mandato legal, como es el caso del derecho a la remuneración contemplado en el art. 108.5 TRLPI , tal y como establece su apartado sexto, a la hora de recaudar la remuneración es irrelevante quienes sean los miembros que componen dicha entidad. En los derechos de gestión colectiva obligatoria la justificación de la legitimación que corresponde a las entidades de gestión es aún más obvia, pues se basa en la propia configuración que la ley hace del derecho, impidiendo un ejercicio individualizado.

La parte recurrente prescinde por completo de la jurisprudencia expuesta, de la naturaleza de los derechos y de la gestión tal y como se determina legalmente, para configurar una doctrina pro domo sua y sostener que AIE debe "acreditar la representación de los artistas musicales en cuyo nombre reclama el pago del derecho de remuneración equitativa, porque nadie puede cobrar un importe en nombre de quien no le ha autorizado para ello" y añade que en el caso de los artistas musicales de Estados Unidos de América debe acreditar que le han conferido un mandato de gestión de sus derechos. Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2001 , incluir esta cuestión en sede de debate sobre legitimación o representatividad constituye un planteamiento desenfocado del problema. Cuando se dice que las entidades gestionan de manera universal los derechos correspondientes, ya se encuentra implícita en dicha afirmación -sin la menor necesidad de especificación- la idea de que ese deber de gestión va referido a derechos de propiedad intelectual existentes y no a derechos inexistentes. Si, como asegura la apelada, los músicos norteamericanos no gozan de ese derecho, entonces es patente que la actividad gestora de las entidades no puede estarse llevando a cabo en provecho de sus inexistentes titulares, lo cual en nada enturbia la naturaleza "universal" de su gestión, gestión que no se desarrolla en provecho de "todos los músicos del mundo" sino solamente en provecho de todos los músicos que ostenten en España el derecho de remuneración legalmente definido, que es el sentido con el que el Tribunal Supremo aplica dicho término. De ese modo, la toma en consideración de esa virtual circunstancia (ausencia de derecho en los artistas norteamericanos) únicamente se encontraría justificada dentro del debate relativo al carácter equitativo o inequitativo del "quantum" de la remuneración exigida a los usuarios/deudores, pero ninguna relación guarda con el problema dogmático concerniente a la representatividad "in genere".

Una segunda cuestión que forma parte del motivo de apelación analizado es la relativa a la supuesta concurrencia de las entidades de gestión AIE y AISGE. La entidad AIE fue autorizada por Orden del Ministerio de Cultura de 29 de junio de 1989 para la gestión in genere de los derechos de propiedad intelectual de los artistas, intérpretes o ejecutantes. Con posterioridad, mediante Orden del Ministerio de Cultura de 30 de noviembre de 1990, es autorizada AISGE. Sin embargo desde un principio la gestión de AIE se limitó a los artistas, intérpretes o ejecutantes musicales y la de AISGE a los no musicales -actores, bailarines, dobladores y directores de escena-. Ya la Resolución de fecha 27 de julio de 2000 del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia señalaba lo siguiente:

"Actores Intérpretes, Sociedad de Gestión de España (AISGE) es una entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual de los actores intérpretes, la única en España que gestiona ese tipo de derechos, autorizada por Orden del Ministerio de Cultura de 30 de noviembre de 1990. Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) es una entidad de gestión de los derechos de propiedad intelectual de los artistas ejecutantes musicales, la única entidad española que gestiona esos derechos, autorizada por Orden del Ministerio de Cultura de 29 de junio de 1989."

Esta situación se mantiene hasta la actualidad, y así se aprecia en el "Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual" de la Comisión Nacional de Competencia, de diciembre de 2009. Este distinto ámbito de gestión es el que precisamente ha dado lugar a las modificaciones estatutarias de ambas entidades mediante sendas resoluciones del Ministerio de Cultura de 3 de septiembre de 2009, distinto ámbito que también se reconoce en el documento suscrito por el Director general de AISGE en fecha 16 de octubre de 2009 (doc. 14 bis de los aportados en la audiencia previa) o en la declaración como testigo (01:22:30, de la grabación del juicio) de la representante legal de la asociación mayoritaria de exhibidores (FECE).

TERCERO. Sostiene a continuación la apelante como motivo de su recurso la infracción del art. 108.6 TRLPI al interpretar el Juzgado que AIE representa a todos los artistas musicales del mundo por disposición legal y con independencia de que sean o no miembros de esa entidad y pertenezcan o no a una entidad de gestión extranjera con la que AIE tenga suscrito un contrato de representación unilateral o recíproca. A tal efecto señala que el artículo 108.6 TRLPI es un ejemplo de gestión colectiva obligatoria simple. Este concepto supone que la gestión y la representación de la entidad se circunscriben a aquellos titulares que le hayan conferido la gestión de forma directa mediante contrato de gestión o de forma indirecta mediante el contrato de representación entre entidades de gestión, a diferencia de la gestión colectiva ampliada que se extiende a quienes no son miembros directos o indirectos de la entidad. Añade que el único supuesto de gestión colectiva obligatoria ampliada se encuentra en el art. 9.2 de la Directiva 93/83/CEE, de 27 de septiembre de 1993 , sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable y que es dudoso que se pueda interpretar la Directiva en el sentido que faculte a los estados miembros para aplicar este régimen a la exhibición de películas en salas de cine, a fin de que la Sala considere si procede o no plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Basa la apelada AIE su oposición en que se encuentra legitimada para hacer efectiva la remuneración del art. 108.5.2º TRLPI sin necesidad de acreditar ni aportar los contratos suscritos con los concretos artistas musicales ni los acuerdos con organizaciones extranjeras, que no tiene que acreditar que los artistas musicales de las películas cinematográficas objeto de proyección o exhibición por la demandada son socios o asociados de AIE y que la remuneración que contempla el citado precepto se hace efectiva en interés de todo el colectivo de artistas intérpretes o ejecutantes musicales protegido en España ex art. 164 TRLPI , como titulares de la remuneración equitativa del art. 108.5.2º TRLPI .

El motivo, que choca frontalmente con la jurisprudencia citada y sustituye por su propia configuración de la gestión colectiva, viene a reproducir cuestiones ya examinadas en fundamento precedente, donde hemos señalado que los derechos confiados a la gestión de las entidades no son solamente aquellos respecto de los cuales reciben encargos expresos mediante contratos individuales o acuerdos colectivos, de manera que no puede aceptarse el presupuesto en el que se asienta el motivo, que no es otro que la gestión que contempla el art. 108.6 TRLPI solo se refiere a los titulares que hayan conferido a la entidad dicha gestión de forma directa mediante contrato de gestión o de forma indirecta mediante el contrato de representación entre entidades de gestión. Por otra parte es evidente que no cabe planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación en relación a una norma que no es aplicable al caso.

CUARTO. En el tercero de los motivos del recurso se atribuye a la sentencia recurrida la infracción del art. 164.3 TRLPI en relación con el Canje de Notas hispano-norteamericano de 6 y 15 de julio de 1895. Considera la apelante que el citado Canje de Notas no tiene la consideración de tratado internacional, se refiere solo a los derechos de autor, no puede extenderse a categorías de obras, derechos y titulares desconocidos al tiempo del intercambio, no configura derechos sino que activa el mecanismo de protección a los nacionales de otro estado con el alcance limitado de los derechos reconocidos a los propios nacionales y ha caído en desuso como consecuencia de la aprobación de diversos tratados internacionales.

En su oposición señala AIE que lo único que interesa a la recurrente a efectos de su pretensión de reducir la remuneración que se reclama es cuestionar la protección de los derechos de propiedad intelectual de los artistas de nacionalidad norteamericana, de modo que combate la vigencia y aplicabilidad del Canje de Notas para la protección de los derechos de propiedad intelectual de 6 y 15 de julio de 1895 entre España y los Estados Unidos de América. Considera que la exclusión de la remuneración del art. 108.5.2º TRLPI a los artistas intérpretes o ejecutantes de nacionalidad norteamericana requeriría el ejercicio de la correspondiente acción, que en su caso habría de plantearse en vía reconvencional. Por cuanto se refiere en concreto al Canje de Notas alega que la certificación expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de fecha 14 de noviembre de 2008 (en su doc. núm. cinco de los aportados en la audiencia previa) acredita la vigencia del citado Canje de Notas y, del mismo modo, se recoge expresamente en la Circular 38 de la Oficina del Copyright de los Estados Unidos de América acreditativa de los convenios internacionales en materia de derechos de propiedad intelectual de los Estados Unidos en fecha marzo de 2009 (que aportó como documentos 20 y 20 bis en la audiencia previa). Conforme al Canje de Notas se protege en España a los artistas intérpretes o ejecutantes de nacionalidad norteamericana en los mismos términos establecidos para los españoles en el TRLPI. Aún llevando la cuestión al campo de la reciprocidad el Canje de Notas adveraría la reciprocidad, en sentido formal, en el reconocimiento y protección de los derechos de nacionales de Estados Unidos de América. Añade que los derechos de remuneración tienen una misma naturaleza y todos los autores de obras audiovisuales tienen derecho a su percepción, con independencia de su nacionalidad -art. 90.3 TRLPI - por lo que no existe razón para discriminar a los artistas intérpretes o ejecutantes en el ejercicio de este derecho. Concluye señalando que en los Convenios suscritos por FECE (con AIE y AISGE conjuntamente en fechas 1 de enero de 1999 y 1 de enero de 2002 y con AISGE en fecha 31 de julio de 2007) no se hizo exclusión o reserva respecto de los derechos de artistas intérpretes o ejecutantes de nacionalidad norteamericana y que los criterios interpretativos de la Convención de Viena corroboran la protección derivada del Canje de Notas, reconocida en diversas resoluciones que se citan.

En primer lugar debemos descartar que las alegaciones relativas al ámbito de aplicación del derecho de remuneración requieran el planteamiento de reconvención por la demandada YELMO FILMS, S.L., pues el pronunciamiento a tal efecto solo se efectúa en la medida que resulta necesario para conocer del objeto principal de las presentes actuaciones, sin que afecte a terceros. De otro lado, la parte apelante parece conectar la ausencia de protección de los artistas musicales norteamericanos por no ser aplicable el Canje de Notas, ni el criterio de reciprocidad formal, con la estimación del motivo de apelación y la consecuente desestimación de la demanda (pg. 42 del recurso y suplico de su escrito) lo que tampoco podemos aceptar, pues la mayor o menor extensión del derecho no implica su desaparición, de manera que al final parece que el objeto del procedimiento y la reclamación de AIE se limita al derecho de remuneración de los artistas musicales norteamericanos. Como tuvimos ocasión de apreciar en nuestra sentencia de 11 de marzo de 2011 si, como asegura la apelada, los músicos norteamericanos no gozan de ese derecho, entonces es patente que la actividad gestora de las entidades no puede estarse llevando a cabo en provecho de sus inexistentes titulares, lo cual en nada enturbia la naturaleza "universal" de su gestión, gestión que no se desarrolla -como indica la apelada- en provecho de "todos los músicos del mundo" sino solamente en provecho de todos los músicos que ostenten en España el derecho de remuneración legalmente definido. De ese modo, la toma en consideración de esa virtual circunstancia (ausencia de derecho en los artistas norteamericanos) únicamente se encontraría justificada dentro del debate relativo al carácter equitativo o inequitativo del "quantum" de la remuneración exigida a los usuarios/deudores, pero ninguna relación guarda con el problema dogmático concerniente a la representatividad "in genere".

Como ya señalamos en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2011 , el criterio al que debemos atender para determinar la protección en España de los derechos de artistas, intérpretes o ejecutantes de terceros países es el de atribuirles la protección que corresponda en virtud de los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte -art. 164.3 TRLPI -.

Los canjes de notas son convenios que se rigen por las reglas propias de los tratados internacionales. Según la certificación expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores, no consta que el Canje de Notas entre España y Estados Unidos de América para la protección de la Propiedad Intelectual de 6 y 15 de julio de 1895 haya sido denunciado por ninguna de las Partes. Tanto España como los Estados Unidos han ratificado la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, de manera que la interpretación de dicho Canje de Notas ha de hacerse conforme a lo dispuesto en los arts. 31 y 32 de dicha Convención. De esta forma, el Canje de Notas debe ser interpretado de buena fe con arreglo al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Al sentido de sus términos, a su objeto y a su finalidad nos referiremos a continuación.

Las Notas intercambiadas tienen un contenido similar. Según la Nota española "[los] ciudadanos americanos disfrutan en España, sus provincias y posesiones de ultramar, en todo lo concerniente a la propiedad intelectual (artística y literaria), de los mismos derechos que los súbditos españoles". Del mismo modo, la Nota norteamericana concede a "los súbditos españoles en dicho asunto las ventajas otorgadas por el Acta del Congreso de 3 de marzo de 1891", norma entonces en vigor en los Estados Unidos.

Por un lado es evidente que ambas Partes se remiten a sus propias legislaciones de propiedad intelectual, legislaciones que se han visto modificadas con el paso del tiempo en gran medida derivadas de los tratados internacionales suscritos en materia de Propiedad Intelectual. Entre los tratados multilaterales suscritos por los dos países podemos citar el Convenio de Berna, de 9 de septiembre de 1886 , para la protección de obras literarias y artísticas, revisado en París el 24 de junio de 1971, la Convención Universal sobre los Derechos de Autor, de 6 de septiembre de 1952, revisada en París el 24 de julio de 1971 o el Convenio para la protección de productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada, hecho en Ginebra el 29 de octubre de 1971 , entre otros.

Pues bien, a pesar de la evolución y desarrollo de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito internacional y en el interno, tanto España como los Estados Unidos han mantenido en vigor el Canje de Notas, lo que expresa la voluntad de ambos países de su aplicación cualquiera que sea la legislación interna de cada uno de ellos que en un determinado momento se encuentre en vigor. Obviamente en el caso de los Estados Unidos ya no es el Acta del Congreso de 3 de marzo de 1891, ni en España la Ley de 10 de enero de 1879 , de manera que ha resultado evidente la voluntad de aplicación de lo dispuesto en el Canje de Notas a las sucesivas normas de Propiedad Intelectual en vigor en cada país, cualquiera que sean los derechos que contemplen. Esto es consecuente con el propio contenido de lo acordado, en cuanto lo que se recoge es el compromiso de igualdad de trato, la asimilación de los norteamericanos a los nacionales a la hora de beneficiarse de la tutela dispensada por los derechos de propiedad intelectual. Este es además un principio común a muy diversos tratados internacionales en la materia, como el citado Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886 -art. 5 -, la Convención Universal sobre los Derechos de Autor -art. II -, la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, hecha en Roma el 26 de octubre de 1961 -art. 5 -, el Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas -art. 4º -, que aplica el principio de trato nacional respecto de derechos de exclusiva y del derecho a una remuneración equitativa en el caso de fonogramas- o el Tratado OMPI sobre derechos de autor -art. 3º -.

Por otra parte la referencia a la propiedad intelectual "artística y literaria" en ningún caso refleja limitación de las obras a las que afecta el Canje de Notas y a las que se aplicaría el principio de igual trato o de tratamiento nacional. En el ámbito internacional, el Convenio de Berna, de 9 de septiembre de 1886 , para la protección de las obras literarias y artísticas definía los términos "obras literarias y artísticas" comprendiendo, entre otras muchas, las obras cinematográficas. En el ámbito interno, la Ley de Propiedad Intelectual de 10 de enero de 1879, en su art. 1º , comprendía en el objeto de la propiedad intelectual, al margen de las obras científicas, las literarias o artísticas que puedan darse a la luz por cualquier medio, e incluso el art. 1º del Reglamento de 3 de septiembre de 1880 efectuaba una enumeración meramente ejemplificativa, incluyendo cualquiera de los sistemas impresores o reproductores conocidos o que se inventen en lo sucesivo.

En consecuencia de lo expuesto, analizado el contexto de las Notas intercambiadas, su alcance y la finalidad contemplada por ambas partes, la vigencia y aplicabilidad del Canje de Notas obliga a atribuir en España a los artistas, intérpretes o ejecutantes norteamericanos la misma protección que se confiere a los nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.3 TRLPI .

En la citada sentencia de 10 de marzo de 2011 nos referíamos también al criterio amplio que debe inspirar la interpretación de las normas relativas a los derechos que ostentan los nacionales de terceros estados y a que, en ningún caso, podríamos considerar que nos encontramos ante obras no protegidas.

No obstante -señalamos en dicha resolución- la protección que se confiere a los artistas intérpretes o ejecutantes de terceros países cuando la interpretación o ejecución sea grabada en un fonograma o en un soporte audiovisual protegidos conforme a lo dispuesto en el propio TRLPI -art. 164.2 c)- no supone que, caso de que el productor no se viera protegido conforme a lo dispuesto en el art. 165 TRLPI , la obra se encuentre en el dominio público y carezca de protección.

A la amplia protección conferida por el actual art. 164 TRLPI se refiere también la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2010 , que destaca lo siguiente:

"No es cierto que la finalidad del art. 161 [actual 164 ] TRLPI sea limitar al máximo la protección en España de las actuaciones de artistas de terceros Estados ni que su criterio general sea la excepcionalidad de la protección al artista extranjero. Muy al contrario, si el apdo. 1 de dicho artículo protege incondicionalmente a los artistas, intérpretes o ejecutantes que sean nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y las letras a) y b) de su apdo. 2 extienden la protección de la ley española, también incondicionalmente, a los artistas, intérpretes o ejecutantes de terceros países, sin distinción, cuando tengan su residencia habitual en España o cuando la interpretación o ejecuciones efectúe en territorio español, resulta que las letras c) y d) del mismo apartado amplían aún más la protección al otorgarla cuando la interpretación o ejecución sea grabada en un fonograma o en un soporte audiovisual protegidos conforme a lo dispuesto en esta Ley y cuando la interpretación o ejecución, aunque no haya sido grabada, se incorpore a una emisión de radiodifusión protegida conforme a lo dispuesto en esta Ley. Así las cosas, la alusión a los Convenios y Tratados internacionales y al principio de reciprocidad en el apdo. 3 del mismo artículo, para aplicarlos "en todo caso", debe interpretarse más como un cierre a cualquier resquicio que permita eludirlos, amparándose en el apdo. 2, que como regla general de excepcionalidad propugnada en el motivo."

Debemos rechazar, por lo expuesto, que los artistas intérpretes o ejecutantes musicales norteamericanos carezcan de protección en España, pues la tienen en los mismos términos que los españoles, igual trato que debe dispensarse conforme al Canje de Notas entre España y Estados Unidos de América para la protección de la Propiedad Intelectual de 6 y 15 de julio de 1895.

La desestimación de este motivo hace innecesario extenderse en el cuarto motivo del recurso de apelación relativo al tipo de reciprocidad que contempla el art. 164.3 TRLPI .

QUINTO. Se sustenta el quinto de los motivos del recurso en la falta de equidad de las tarifas generales de AIE y en la improcedencia de la aplicación automática de las mismas a falta de acuerdo.

Debemos advertir previamente que queda fuera del recurso la controversia en relación al período anterior al 1 de enero de 2005, por otra parte acertadamente resuelta en la sentencia recurrida, en cuanto el motivo se refiere a la aplicación de la tarifa general aprobada por AIE y las cantidades adeudadas desde esa fecha, reproduciéndose así las alegaciones efectuadas en el hecho octavo de la contestación a la demanda (ff. 267 y ss.).

Sostiene la apelante que la equidad de la tarifa debe valorarse en función de diversos factores como el grado de uso efectivo del repertorio, la comparación con otros convenios, la amplitud del repertorio y la proporcionalidad de la distribución entre los miembros de la entidad. Añade que el acuerdo existente entre YELMO (a través de FECE, conforme al último convenio sectorial suscrito en fecha 1 de enero de 2002) y AIE aplicaba una tarifa del 0,07% sobre los ingresos de taquilla (parte correspondiente a AIE sobre la tarifa conjunta con AISGE, que era del 0,286% para el año 2004) y que la cantidad fijada según la tarifa de AIE es un 280% superior a la establecida en dicho convenio, pasando al 0,26%. En relación al informe pericial aportado por AIE elaborado por Nera Economic Consulting (ff. 821 y ss.) señala que no se toman en consideración los citados factores que justifican la equidad de la tarifa general y rechaza las bases del informe, que parte de la relación productor-consumidor y utiliza como referencia los datos de las diez películas con mayor recaudación en 2006, nueve de ellas de nacionalidad norteamericana.

Basa la apelada su oposición en la posición de dominio que ostenta FECE en el sector de empresarios de exhibición cinematográfica, por tratarse de la asociación mayoritaria del sector, lo que implica, ante la no aceptación de sus postulados, que ninguno de los cines integrados en FECE satisface la remuneración objeto de las actuaciones. Analiza la apelada los convenios que se aplicaron hasta el 1 de enero de 2005 y el suscrito con posterioridad por FECE con AISGE de fecha 31 de julio de 2007. Manteniendo la proporción establecida en convenios anteriores que atribuían a AIE un 24,5% de la remuneración total y a AISGE un 75,5% de la misma y tomando como base este último convenio con AISGE, los porcentajes aplicables serían del 0,117% para 2005; 0,129% para 2006; 0,158% para 2007; 0,172% para 2008 y 0,195% para 2009. Estos porcentajes son los aplicados en los acuerdos con otras asociaciones minoritarias del sector como SECIES (hasta 2009) y NAECE (hasta 2012, inclusive, correspondiendo al año 2010 un porcentaje del 0,230% y a los años 2011 y 2012 un 0,260%), lo que muestra que se ha negociado por parte de AIE con todas las asociaciones representativas resultando imposible el acuerdo con FECE. Por otra parte destaca que el porcentaje del 0,26% no merece reproche a este respecto atendiendo a los fijados por otras entidades como SGAE y DAMA (2% de los ingresos de taquilla cada una, aceptada en el convenio suscrito por FECE con dichas entidades, de 4 de julio de 2006) o AISGE (0,8% en la anterior tarifa y 1,5% en la notificada al Ministerio de Cultura en 2009). Añade AIE que la base de cálculo (los ingresos de taquilla) es razonable, y así se emplea en el TRLPI en relación a los autores, se ha empleado tradicionalmente en nuestra legislación, se aplica por otras entidades de gestión, ha sido aceptado por la apelante en diversos convenios (los suscritos conjuntamente con AISGE y AIE, el vigente suscrito con AISGE y los suscritos con otras entidades como SGAE y DAMA) y fija la remuneración en función del número de espectadores que acceden a la sala de exhibición. Por último, en relación al informe pericial elaborado a su instancia, reconoce la dificultad de fijar un valor económico en un entorno donde no existe competencia, ni desde el punto de vista de la oferta (AIE), ni desde el punto de vista del producto (el exhibidor no puede elegir si quiere o no música y qué tipo de música), pero considera que el informe se ha realizado con rigor, sobre la base del valor de la música para el productor de la película cinematográfica, sin que la muestra de las diez películas de mayor recaudación en 2006 afecte a las conclusiones del modelo utilizado, que se sustenta en la relación del coste de producción con el coste de la creación musical.

Los presupuestos de informe pericial cuestionado son los siguientes:

El autor del informe comienza tomando en consideración determinados postulados que cabe compartir, con carácter general, a partir de principios de eficiencia característicos del mercado: que el exhibidor de obras cinematográficas adopta sus decisiones en torno a los largometrajes que va a exhibir en función de expectativas razonables de optimización de ingresos y, por otro lado, que las decisiones del productor en torno al peso específico que, dentro de los costes totales, está dispuesto a asignar a la parte musical es capaz de transmitir una idea sobre la importancia relativa que, dentro del éxito comercial de la obra, cabe atribuir a dicho elemento artístico. A partir de ahí establece la siguiente correlación: los costes asociados al uso de la música en las películas, es decir, los derechos de comunicación pública, en tanto que porcentaje del coste total de la actividad de exhibición de las salas de cine, deben ser iguales a la participación de la música en el éxito comercial de la obra. Y a continuación da forma matemática a dicha correlación mediante la siguiente ecuación: valor comercial de la música/valor de la taquilla = costes del contenido musical de la obra/coste total de exhibición de la obra para la sala de cine (incluyendo en este último concepto tanto el coste por la comunicación pública de la música como, por otro lado, los restantes factores que integran el coste total de exhibición). El experto asigna valores a los diferentes elementos de la ecuación menos al coste de la comunicación pública de la música (por ser esta la incógnita que se trata de despejar) y para ello se vale de información recabada al efecto, especialmente de una muestra significativa de las películas que han gozado de mayor éxito de taquilla con el detalle de sus costes de producción, lo que le permite asignar un porcentaje al coste de la música en relación con el total. Ante la alternativa de comparar el coste de la música exclusivamente con el coste de los restantes elementos que componen la parte artística de la obra (lo que hubiera asignado a la música una proporción muy superior), el experto opta por un criterio de prudencia (criterio conservador en la terminología del informe) y decide incluir también dentro de los costes totales de producción la importante partida (alrededor del 35% de la producción total) que concierne a los gastos de marketing y publicidad del largometraje. Por otro lado, establece la proporción que, dentro de los ingresos totales obtenidos por los exhibidores españoles, corresponde a los ingresos por taquilla, y determina, dentro de los costes totales de exhibición, la proporción que corresponde a los que más directamente se encuentran relacionados con dicha actividad exceptuando los propios costes de comunicación pública de la música. Continúa con el desarrollo matemático de estos elementos y finalmente, despeja la variable que se trata de determinar asignando un 1,18 % al derecho por comunicación pública de la música en relación con los ingresos por taquilla obtenidos por las salas de cine españolas (se ha examinado al respecto una muestra bastante significativa: empresas que ingresaron en torno al 50% de la recaudación española total). Establecido ese 1,18 % por la música, a continuación lo distribuye entre autores e intérpretes basándose en el criterio de distribución legal establecido para el reparto de la remuneración compensatoria por copia privada así como en el criterio seguido por los estatutos de la SGAE para despejar el

porcentaje atribuible a los autores musicales dentro de la remuneración correspondiente a todos los creativos que intervienen en la obra audiovisual (8,3 %) y, por otra parte, toma en cuenta los acuerdos alcanzados entre AIE y AISGE para la distribución entre actores y músicos.

Del precedente desarrollo concluye el perito que un nivel justificado para la remuneración equitativa por la comunicación pública de las interpretaciones musicales contenidas en las obras audiovisuales objeto de exhibición en salas comerciales se situaría en torno al 0,52 % de los ingresos por taquilla, es decir, el doble del porcentaje que AIE está aplicando (0,26 %) y en el que se funda la reclamación objeto del presente litigio.

Las cuestiones planteadas en el motivo ya fueron analizadas en nuestras sentencias de 10 y 11 de marzo de 2011 ( RR. 299/2010 y 253/2010 , respectivamente).

Como ya señaló el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de enero de 2008 en relación a la aplicación del criterio de equidad:

"(.) la invocación a la equidad no puede implicar que la fijación de la indemnización debida quede simplemente al arbitrio del Juez. No es, en nuestro ordenamiento positivo, la equidad sino un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, pero sin que, tal elemento de interpretación y dulcificación del derecho por la ética - Sentencias de 9 de mayo de 1983 y 3 de noviembre de 1987 - pueda fundar, por sí sólo, una resolución judicial - Sentencias de 3 de febrero y 10 de octubre de 1986 , 18 de mayo de 1987 y 11 de octubre de 1988 -, ya que el propio precepto legal -apartado 2 del artículo 3 del Código -, textualmente prohíbe que las resoluciones de los Tribunales "puedan descansar de manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley expresamente lo permita" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1993 ). En parecidos términos las Sentencias de 6 de julio de 1993 y 14 de mayo de 1993 . Se hace conveniente la anterior reflexión en cuanto que la legislación establecida para retribución de la comunicación pública en cuestión queda referida a tarifas aplicadas con criterios equitativos, lo que excluye la remisión a la fijación soberana del órgano jurisdiccional."

La Sentencia TJCE (Sala sexta) de 6 de febrero de 2003 (SENA). Tras considerar que el concepto de remuneración equitativa que figura en el art. 8.2 de la Directiva 92/100 es un concepto comunitario que debe ser interpretado de manera uniforme en todos los Estados miembros (38) añade lo siguiente:

(40) "no incumbe al Tribunal de Justicia fijar por sí mismo los criterios de una remuneración equitativa o determinar los límites generales y preestablecidos para la fijación de tales criterios, sino proporcionar al órgano jurisdiccional remitente los elementos que le permitan apreciar si los criterios nacionales que sirven para calcular la remuneración de los artistas, intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas son adecuados para garantizar su remuneración equitativa respetando el Derecho comunitario"

Este criterio se reitera en la Sentencia de 14 de julio de 2005 (Lagardère Active Broadcast):

"48. En este contexto, es importante señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que no existe ninguna razón objetiva que justifique que el juez comunitario fije las modalidades precisas de determinación de una remuneración equitativa uniforme, lo cual supondría necesariamente que el Tribunal de Justicia sustituye a los Estados miembros a quienes la Directiva 92/100 no impone ningún criterio particular. Por lo tanto, corresponde únicamente a los Estados miembros determinar, en su territorio, los criterios más pertinentes para lograr el respeto del concepto comunitario de remuneración equitativa ( sentencia de 6 de febrero de 2003 [TJCE 200332 , SENA, C-245/00 , Rec. p. I-1251, apartado 34).

El Tribunal de Justicia, conforme a lo expuesto, no señala los criterios a considerar para fijar el importe de la remuneración equitativa, sino que se limita a establecer en el citado asunto SENA lo siguiente:

"46. En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 no se opone a un método de cálculo de la remuneración equitativa de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas que haga uso de factores variables y fijos, tales como la cantidad de horas de difusión de los fonogramas, los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión representadas por el organismo de difusión, las tarifas fijadas por contrato en materia de derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de autor, las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifusión en los Estados miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y las cantidades pagadas por las emisoras comerciales, puesto que dicho método permite alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho fonograma en condiciones razonables y no es contrario a ningún principio del Derecho comunitario."

En conclusión de lo expuesto, cada Estado miembro tiene libertad para fijar y utilizar los criterios que estime más convenientes, siempre que se respete el objetivo perseguido, que es alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes a percibir una remuneración, en este caso el derecho contemplado en el art. 108.5.2º TRLPI, y el interés de los terceros como usuarios de grabaciones audiovisuales.

Tampoco podemos dejar de lado el tipo de usuario y el acto de comunicación pública, porque no es lo mismo la radiodifusión que la exhibición pública de obras cinematográficas, ni es desdeñable que en la fijación de la tarifa se valore la facilidad en la gestión de los derechos u otros aspectos, siempre que ello se conjugue con parámetros que mantengan un razonable equilibrio entre los intereses en juego.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 7 de abril de 1999 la LPI no atribuye al Ministerio de Cultura facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación y, con carácter general, una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, la cual implica un grado de tutela muy leve que no es suficiente para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas. Por otra parte, la existencia de un proceso negociador previo infructuoso no justifica que la aplicación de las tarifas generales se ajuste al requisito de equidad que se halla implícito en el propio concepto configurado, en lo que aquí interesa, en el artículo 108.5.2º TRLPI . De no reconocerse así, la frustración de la negociación comportaría automáticamente la posibilidad de que las sociedades de gestión impusieran unilateralmente sus tarifas generales, aun cuando éstas no tuvieran carácter equitativo, en contra de lo dispuesto en la ley.

Tras efectuar las anteriores consideraciones en relación al carácter equitativo de la remuneración y la aplicación de las tarifas, debemos comenzar por analizar la base de cálculo.

Son diversos los argumentos que permiten considerar aceptable su determinación en función de los ingresos de taquilla en el ámbito específico que nos ocupa, que es el de la exhibición pública de las obras cinematográficas. Los ingresos de taquilla han sido contemplados por el propio legislador como parámetro para la remuneración de los autores por la comunicación pública de obras audiovisuales en salas de cine, como establece el art. 90.3 TRLPI : "(.) cuando la obra audiovisual sea proyectada en lugares públicos mediante el pago de un precio de entrada, los autores mencionados en el apartado 1 de este artículo tendrán derecho a percibir de quienes exhiban públicamente dicha obra un porcentaje de los ingresos procedentes de dicha exhibición pública.". Este criterio deriva en definitiva del número de espectadores que han pagado por ver la obra, y ya se adoptaba en el art. 4 de la Ley 17/1966, de 31 de mayo , sobre derechos de propiedad intelectual en la obra cinematográfica para solucionar el conflicto entre autores y exhibidores.

Este mismo parámetro es el adoptado por otras entidades de gestión, como SGAE o DAMA, así como por la entidad de gestión de derechos de los artistas no musicales, AISGE.

En cuanto se refiere a la facilidad y eficacia en la gestión de los derechos que nos ocupan, aspecto que, como hemos indicado, debe tenerse especialmente en consideración, la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, contempla en su art. 16 la obligación de control de asistencia y declaración de rendimientos por procedimientos que permitan conocer con la mayor exactitud, rapidez y fiabilidad los ingresos que obtienen las películas a través de su explotación en las salas de exhibición cinematográfica y el Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre , por el que se desarrolla la Ley del Cine, establece que las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual tendrán acceso a los informes de exhibición de películas donde constan los ingresos de taquilla (Disposición adicional segunda ).

Por último, la propia apelante ha aceptado la base de cálculo sobre los ingresos de taquilla en relación a SGAE, DAMA y AISGE y en relación a los convenios sectoriales suscritos con AIE y AISGE que se mantuvieron hasta el 1 de enero de 2005.

Hay que añadir que los ingresos de taquilla toman en consideración los espectadores que efectivamente acceden a las salas de exhibición, por lo que no es un criterio desligado del uso efectivo de los derechos, y que estos ingresos excluyen otros derivados de la explotación de la sala, como pueden ser los de publicidad o venta de bebidas o comestibles, de manera que se circunscriben a los obtenidos por la exhibición misma de la obra cinematográfica.

En definitiva, no podemos admitir que los ingresos de taquilla, como base de cálculo que se toma en cuenta en la tarifa aplicable, resulten inequitativos.

A continuación debemos analizar el porcentaje aplicado a dicha base y su comparación con los convenios suscritos con otras entidades del sector. Los datos de los que partimos son los siguientes:

El porcentaje aplicable a dicha base se determina por AIE en el 0,26%. AIE compara dicho porcentaje con los aplicados por otras entidades de gestión como SGAE (2% para los autores; la parte de dicha tarifa correspondiente a los autores de obras musicales incluidas en la obra audiovisual es de un 0,50%), DAMA (2% para los autores) y AISGE (0,8% para actores, bailarines, dobladores y directores de escena en la tarifa anterior y 1,5% en la actual). En el convenio suscrito por AISGE con FECE, de 31 de julio de 2007, la remuneración en 2009 asciende al 0,6% de los ingresos de taquilla y en años anteriores era para 2005 del 0,360%; para 2006 del 0.369%; para 2007 del 0,485% y para 2008 del 0,530%. Se trata de progresiones derivadas de acuerdos sectoriales que llegan a alcanzar el porcentaje que se considera debe ser el que corresponda a la tarifa, como ocurre con las progresiones de los convenios con SECIES y NAECE (para 2005 del 0,117%; para 2006 del 0,129%; para 2007 del 0,158%; para 2008 del 0,172% y para 2009 del 0,195% y, en el caso de NAECE, para 2010 del 0,230% y para 2011 y 2012 del 0,260%).

Si bien los presupuestos del informe pericial aportado por AIE pueden resultar inicialmente válidos, no debemos olvidar que el carácter equitativo que se predica de la remuneración es un concepto esencialmente jurídico, y su apreciación no puede prescindir de la comparación entre los resultados de la tarifa individualmente aplicada y los convenios suscritos con asociaciones del sector.

Por lo que respecta a las diferencias de tarifa entre los acuerdos con asociaciones del sector y usuarios individuales, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 ha señalado lo siguiente:

"Para que pueda entenderse justificado, desde la perspectiva del principio de igualdad, un trato desigual impuesto por las sociedades de gestión de derechos de propiedad intelectual entre los contratos celebrados con productores individuales y los celebrados con las organizaciones representativas del sector, al amparo, respectivamente, de los artículos 157 a) LPI y 157 c) LPI no basta con poner de manifiesto que se trata de situaciones formalmente distintas y encuadradas en preceptos legales diferentes, sino que es menester, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, demostrar que la distinción de situaciones tiene una base material o, cuando menos, que la ley ha creado una categoría de situaciones o sujetos apta para ser objeto de un tratamiento específico.

En el caso examinado la parte recurrente, a quien, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, corresponde la demostración de que la diferencia de trato está justificada, se limita a insistir en la distinción que, a su juicio, establece la ley entre los contratos individuales y los contratos celebrados con las asociaciones representativas del sector, encuadrándolas en preceptos formalmente separados; pero no justifica que dicha distinción comporte efectos materiales en cuanto al trato que deba dispensarse a unos y a otros desde el punto de vista de una remuneración de idéntica naturaleza por idénticas prestaciones en torno al uso de los mismos derechos de propiedad intelectual cuya gestión le corresponde. Únicamente parece afirmar que el trato más favorable a las asociaciones representativas del sector responde a su carácter colectivo y tiene como objeto facilitar la gestión de los contratos. Resulta evidente que esta justificación es insuficiente, no solamente porque, como pone de relieve la sentencia recurrida, no puede justificar una diferencia tan desproporcionada de trato económico como es la observada, sino también porque admitir lo contrario supondría la imposición indirecta de la obligación de integrarse en una asociación para obtener un trato más favorable de la sociedad demandante, en contra del derecho fundamental de asociación, en su vertiente negativa."

Además de contratar con quien lo solicite, las entidades de gestión están obligadas a celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio -art. 157.1.c TRLPI -. Al margen de que se facilite un trato igualitario a los miembros de la asociación, este tipo de acuerdos permite una mejor gestión de los derechos, de manera que se evitan conflictos con usuarios individuales, regularizando su situación, se asegura el pago por la utilización de los derechos y se entablan las relaciones a través de un contrato tipo que facilita de por sí dicha gestión, sin perjuicio de las ventajas concretas que se pacten en materia de liquidación y control, con el ahorro de costes que supone. Estas ventajas generan como contrapartida una reducción de la tarifa en relación a los miembros de la asociación con la que se suscribe el convenio-marco o acuerdo general.

Con arreglo a lo expuesto, en principio no cabe realizar ninguna objeción a las diferencias que puedan existir en relación a las tarifas generales, tarifas que se establecen libremente por las entidades de gestión, que no están sometidas a control administrativo en el momento de su fijación, al menos en España, y que, a falta de acuerdos generales, sirven de pauta para la cuantificación de daños y perjuicios a los efectos previstos en el art. 140.2 TRLPI .

Estos acuerdos generales ofrecen términos comparativos a la hora de determinar si la remuneración cuya gestión obligatoria se encomienda a las entidades resulta o no equitativa. Es evidente que no es exigible que se apliquen condiciones idénticas a los usuarios individuales, pero sí que la tarifa aplicable guarde una mínima proporción, de manera que las diferencias se encuentren justificadas por las ventajas que obtienen las entidades a través de los acuerdos generales, es decir, siempre que esas diferencias resulten razonables.

En el caso que nos ocupa, al margen de las genéricas ventajas que se desprenden de los acuerdos generales, no hay circunstancias que justifiquen una diferencia muy significativa entre la remuneración derivada de los acuerdos y la derivada de las tarifas. No hay que olvidar que precisamente la base de cálculo que se utiliza -los ingresos de taquilla- permite facilitar la eficacia y el control de las cantidades a percibir, ya que se trata de un parámetro sencillo y al alcance de las entidades de gestión, como hemos visto en la legislación aplicable y su desarrollo. Esto precisamente refuerza la idea de que se trata de una base de cálculo que se ajusta a la calificación como equitativa de la fijación de la remuneración.

Sin embargo, las diferencias entre los porcentajes progresivos que aplica AIE en relación a los acuerdos generales o convenios- marco suscritos con SECIES y NAECE y la tarifa que pretende aplicar a YELMO resultan significativas. La tarifa aplica un 0,26% desde 2005, sin variación, mientras que en el Convenio con NAECE dicho porcentaje no se alcanza hasta 2011, nada menos que seis años después. Ambos Convenios parten en 2005 de un 0,117% aplicable a la base de cálculo. Sin embargo el porcentaje que se pretende aplicar en función de la tarifa es, como hemos señalado, del 0,26%, lo que supone un incremento del 122,2% para dicho año. Incluso en 2009 el incremento derivado de la aplicación de la tarifa supone un 33,3% frente a los acuerdos generales.

Procede en consecuencia apreciar que de la aplicación de la tarifa general de AIE resulta una remuneración no equitativa. Ello no supone que no puedan existir diferencias entre lo pactado por Convenio y la remuneración que corresponde a un empresario individual. La existencia de cierta diferencia se explica por el ahorro de costes en la gestión de cobro del derecho que para la entidad supone la adhesión de los deudores a un convenio (entre los que revisten importancia no menor los costes generados por la litigiosidad asociada a dicha gestión), circunstancia que hace que nos encontremos ante discriminaciones no arbitrarias. No en vano lo que nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 es que ".otro de los criterios que indudablemente deben ser tenidos en cuenta y que alega expresamente la parte recurrente, es el de la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con otras productoras, pues la equidad tiene una estrecha relación con la necesidad de que las tarifas sean comparativamente adecuadas entre unas y otras productoras, lo cual no significa que deban ser idénticas, pero sí que debe proscribirse una excesiva desproporción que no aparezca justificada por razones de gestión u otras análogas ."

En consecuencia de lo expuesto, debemos seguir el mismo criterio ya marcado en nuestra anterior Sentencia de 11 de marzo de 2011 , en la que partíamos de la comparación con el Convenio suscrito por AISGE y aplicábamos un incremento a los porcentajes establecidos en los Convenios suscritos entre AIE, de un lado, y SECIES y NAECE, de otro, justificándolo del siguiente modo:

"Teniendo en cuenta que FECE suscribió en 2007 un convenio con la otra asociación (A.I.S.G.E.) para cinco años (de 2005 a 2009), sí existe la posibilidad de realizar una comparación indirecta realizando una proyección ideal que tome por base el antiguo criterio de distribución interna entre ambas entidades (24,5 % y 75,5 %) y que nos posibilite alcanzar una idea de la remuneración que se habría pactado en favor de A.I.E. si se hubiera continuado la tradición de suscribir los convenios conjuntamente con aquellas. De acuerdo con ello, representando lo pactado por A.I.S.G.E. para el periodo 2005-2009 un sistema progresivo cuya media se sitúa en el 0,474 %, la remuneración ideal que hubiera correspondido a A.I.E. representaría una media para esos mismos cinco años del 0,153 %, magnitud prácticamente coincidente, como puede verse, con la que resulta del convenio SECIES. Ese mismo porcentaje es el que se aprecia, con relación al periodo 2005-2009, en el reciente convenio celebrado entre A.I.E. y otra asociación minoritaria de exhibidores de cine -NAECE- (folio 2143), con la sola particularidad de que, comprendiendo este convenio un periodo mayor (de 2005 a 2012), la media de la progresión total de 7 años que finaliza en el año 2011 con un 0,26% se sitúa en el 0,18014 %."

Tomando pues el margen comprendido entre el 0,15% y el 0,26%, llegábamos a concretar una cifra que debía acumularse a los porcentajes previstos en los convenios con SECIES y NAECE, entendiendo que está justificada esa diferencia cuando se comparan porcentajes a percibir por Convenio y porcentajes aplicables a empresarios individuales:

"Dicho lo cual, este tribunal, aun consciente de la volubilidad inherente a este tipo de estimaciones, considera que, dentro del expresado gradiente "0,15 %-0,26 %" y a falta de pruebas adicionales, una magnitud ponderada y equitativa sería la representada por la tarifa del 0,20%, porcentaje que se sitúa en lugar intermedio entre ambas y que representa una diferencia al alza del 33,33 % respecto del tipo medio de convenio para cinco años (el 0,154 % del periodo 2005-2009 en el convenio SECIES) y del 11,10 % respecto del tipo medio de convenio para 7 años (el 0,18014 % del periodo 2005-2011 en el convenio NAECE).

Por lo tanto, si tomamos como referencia, por su mayor perspectiva temporal, el convenio NAECE, que contempla una progresión de tramos que en los 7 primeros años culmina con el 0,26 % en 2011, la concreción del criterio estimativo que acaba de indicarse conduce a aplicar a cada tramo anual un incremento constante del 11,10 % sobre los porcentajes correspondientes a cada anualidad. Y ello nos conduce a establecer como progresión idónea y equitativa, siempre con el límite máximo del 0,26 % que es coherente con lo peticionado en la demanda, la siguiente escala: año 2005, el 0,129 %; año 2006, el 0,143 %; año 2007, el 0,175 %; año 2008, el 0,191 %; año 2009, el 0,216 %; año 2010, el 0,255 %; y año 2011 y sucesivos, el 0,260 %."

Estos porcentajes, superiores a los Convenios sectoriales en una cifra que se considera proporcionada según lo razonado, configuran el importe de la remuneración equitativa, aspecto por el que debe estimarse parcialmente el recurso, al no aceptarse la aplicación lineal del porcentaje fijado en la tarifa.

SEXTO. Se articula el sexto de los motivos del recurso sobre la existencia de error en la valoración de la prueba acerca del uso del repertorio de AIE en las salas de cine de YELMO, por entender que no se prueba el contenido del repertorio de AIE de manera que, partiendo del hecho probado de la exhibición de películas, se concluye que la música de todas las películas forma parte del repertorio de AIE.

Se opone la parte apelada a este motivo por entender que la remuneración del art. 108.5.2º TRLPI es un derecho configurado como de gestión colectiva obligatoria a través de las entidades de gestión ex art. 108.6 TRLPI y que su configuración legal implica que el único repertorio del que se puede hablar es el repertorio legal, entendido como conjunto de facultades que otorga la propia Ley de Propiedad Intelectual, que se extiende al ámbito previsto en el art. 164 TRLPI respecto de los artistas intérpretes o ejecutantes musicales.

Retomando conceptos ya expuestos, hay que tener en cuenta que la gestión de las entidades es de vocación universal y así nos lo recuerda la propia S.T.S. mencionada de 18 de febrero de 2009 cuando, al hablar del factor "repertorio", nos indica que ".Igualmente debe tenerse en cuenta que la LPI pone en relación el deber de la sociedades de fijar tarifas generales con la utilización de su repertorio (artículo 152.1 b ) LPI). Esto significa que no puede quedar al margen de la fijación de las tarifas la consideración de los criterios relacionados con la amplitud del repertorio de cada una de estas sociedades en relación con las demás y con los sujetos activos de la remuneración equitativa que no son, como es evidente, sólo los que han celebrado contratos de gestión con la sociedades, pues existen otros que puedan estar al margen de los mecanismos efectivos de distribución del producto obtenido a través de una o de todas las sociedades de gestión.". Esta vocación universal no se refiere, como pretende la apelante, a que la reclamación se efectúe por todos los artistas musicales del mundo y en cualquier parte, sino a los términos en que se configura la legitimación ad causam de las entidades de gestión en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que examinamos en fundamento precedente. No se requiere que las entidades de gestión acrediten el contenido o extensión de su repertorio, pues su legitimación deriva de la protección de intereses colectivos.

El motivo resulta artificioso en su propio planteamiento, en cuanto, en relación a los derechos cuya gestión colectiva obligatoria se encomienda legalmente a AIE, solo le corresponde acreditar a dicha entidad a) que se realizan actos de comunicación pública, lo que no se discute; b) que se trata de obras protegidas, lo que tampoco se discute, obras que incluyen la banda sonora; c) que los actos son realizados en territorio español. Nos encontramos por lo tanto ante derechos irrenunciables e intransmisibles contemplados en el art. 108 TRLPI - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 7 de marzo de 2009 -, cuyos titulares son los artistas intérpretes o ejecutantes comprendidos en el art. 164 TRLPI , de gestión colectiva obligatoria -art. 108.6 TRLPI - que surgen de la realización de actos de comunicación pública con los presupuestos ya señalados.

Por otra parte la actitud de la apelante ha sido negarlo todo, y ello se hace hasta el extremo de negar a AIE lo que reconoce a otras entidades de gestión, incluso de los derechos de artistas intérpretes o ejecutantes no musicales, y de negar a AIE lo que ha reconocido hasta el día 31 de diciembre de 2004. El único cambio que se produce en esa fecha es la conclusión de la aplicación del acuerdo conjunto AIE-AISGE y las discrepancias en relación a la aplicación de la tarifa, ni siquiera en la base constituida por los ingresos de taquilla, sino en el tipo porcentual. Resulta por tanto contrario a la buena fe todo el conjunto de alegaciones que, dejando a salvo la verdadera discrepancia centrada en el tipo aplicable, niegan a AIE lo que antes se le venía reconociendo sin que se hayan visto modificadas las circunstancias anteriores y posteriores al 1 de enero de 2005, o que niegan a AIE lo que se está reconociendo a otras entidades de gestión sobre derechos de la misma naturaleza y por la realización de los mismos actos de proyección de obras cinematográficas.

SÉPTIMO. Por último se refiere el recurso a la improcedente imposición del pago de intereses moratorios basada en que la oposición de YELMO a las pretensiones de AIE está sobradamente justificada. El motivo debe rechazarse en cuanto a las cantidades que se reclaman por el periodo anterior a 1 de enero de 2005, aunque debe admitirse en relación a la cuantificación en ejecución de sentencia de las cantidades a percibir por el periodo que transcurre desde dicha fecha hasta la firmeza de la resolución. Si bien la jurisprudencia ha eliminado el rigorismo en la aplicación del principio in illiquidis non fit mora -entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 , 29 de noviembre de 1999 y 8 de noviembre de 2000 - es el caso que el objeto de la controversia se ha centrado en la aplicación misma de las tarifas, de manera que al considerar que no fijan una remuneración equitativa y resultar necesario valorar las cantidades que se perciben con arreglo a acuerdos con las asociaciones del sector y finalmente determinar el porcentaje que se ajusta a la equitatividad de la remuneración, no cabe imponer intereses de demora sobre la cantidad a percibir por el citado periodo. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 .

OCTAVO. Dada la estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto no cabe efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por YELMO FILMS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN contra YELMO FILMS, S.L.

1. Declaramos el derecho de la actora a hacer efectiva de la demandada la remuneración establecida en el art. 108.5 TRLPI correspondiente a los artistas intérpretes musicales o ejecutantes musicales por actos de comunicación pública de grabaciones audiovisuales realizados por la demandada en las salas de exhibición cinematográfica.

2. Condenamos a la demandada a satisfacer a la actora la remuneración devengada por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales realizada en las salas de exhibición cinematográfica que explota en el periodo comprendido desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004, que asciende a la cantidad de 75.136,63 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda.

3. Condenamos a la demandada a satisfacer a la actora la remuneración devengada por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales realizada en las salas de exhibición cinematográfica que explota desde el 1 de enero de 2005 hasta la fecha de firmeza de la presente resolución, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por el importe que resulte de aplicar a los ingresos de taquilla obtenidos por la demandada la siguiente progresión de porcentajes: año 2005, el 0,129 %; año 2006, el 0,143 %; año 2007, el 0,175 %; año 2008, el 0,191 %; año 2009, el 0,216 %; año 2010, el 0,255 %; y año 2011 y sucesivos, el 0,260 %, absolviéndola en cuanto al resto de la pretensión ejercitada, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del presente recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.