Sentencia CIVIL Nº 253/2016, Juzgado de Primera Instancia - Torrent, Sección 3, Rec 1236/2013 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT. MIXTO 5)

TORRENT

Plaza DE LA LIBERTAD,3 3º

TELÉFONO: 96.192.76.15

N.I.G.:46244-42-2-2013-0006214

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001236/2013

SENTENCIA Nº 253/16

En Torrent, a 11 de noviembre de 2016.

Vistos por mi, EMMA SANCHO GIMENO, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Torrent y su partido, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos a instancia de la Procuradora Sra. De Nalda Martínez, en nombre y representación de Eulen SA, contra D. Eulogio , representado por el Procurador Sr. Muñoz Martínez, y

Antecedentes

PRIMERO.- Que la demanda entablada por la arriba antedicha parte demandante contra el también antedicho demandado, basada en los hechos y fundamentos de derecho que se dirán, y terminando por suplicar lo que igualmente se dirá en el cuerpo de la presente sentencia, fue admitida a trámite por Decreto de 6 de noviembre de 2014, tras que en Auto de la Ap de Valencia, sección. 9ª, de fecha 24 de septiembre de 2014 , se estimara el recurso de apelación entablado contra el Auto de este Juzgado, que había apreciado su falta de competencia para el conocimiento de las presentes actuaciones, por reputarla propia de los Juzgados de lo Mercantil.

SEGUNDO.- Emplazado por la antedicha resolución el demandado para contestación a la demanda, se personó el mismo en legal forma, presentando así mismo en legal forma contestación a la demanda, oponiéndose íntegramente a la estimación de la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho, que igualmente se expondrán en el cuerpo de la presente sentencia, y, se procedió a convocar a las partes a la audiencia previa de juicio, con las prevenciones legales procedentes, la cuál fue celebrada con la asistencia de sendas partes comparecidas en legal forma, en el día que venía señalado de 26 de mayo de 2015, la cuál fue celebrada a todos los efectos legales que lo son propios ex art. 414 y siguientes de la Lec , con el resultado que es de ver en autos, y en el soporte audiovisual de su grabación, terminando por señalarse fecha de juicio para el día 15 de octubre de 2015.

TERCERO.- Dicha fecha de juicio, fue suspendida por providencia de 28 de septiembre de 2015, por las razones que son de ver en la misma (no estar elaborado todavía el informe pericial judicial contable, prueba propuesta por la parte actora, elaboración del mismo, a su vez precedida de diversas vicisitudes que son de ver en autos, vid providencia de 20 de julio de 2015 y providencia de 28 de septiembre de 2015) , por providencia de 21 de diciembre de 2015, se volvió a señalar fecha de juicio, para el día 12 de abril de 2016, fecha en que en el juicio fue celebrado, practicándose en el mismo la totalidad de la prueba que venía admitida, y con el resultado que es de ver en autos, y en el soporte audiovisual de su grabación, acordándose con las partes, la presentación de sus conclusiones por escrito, en el plazo que al efecto se les confirió, trámite que sendas partes evacuaron en tiempo y forma, cuyos respectivos escritos se ordenó unir a los autos por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2016, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han cumplido todas las prescripciones procesales, a excepción del plazo para dictar sentencia, lo que obedece a la carga de trabajo que pesa sobre el presente juzgado, y el volumen y complejidad del objeto de las presentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas: del concepto y naturaleza jurídica de una unión temporal de empresas (UTE). Del régimen jurídico aplicable a las acciones de responsabilidad dirigidas contra el Gerente de una UTE: responsabilidad extracontractual.

Son las uniones temporales de empresas, un 'un ente asociativo' formado por dos o más empresas distintas, bien que careciendo de personalidad jurídica -cuál es la nota más destacada de las mismas, a que en adelante nos referiremos como UTE- dicho ente resultante de su unión.

'LasUniones TemporalesdeEmpresasfueron creadas por primera vez en nuestro Derecho por la Ley 1964/1963, de 28 diciembre, siendo después objeto de esencial modificación por la Ley 18/1982, de 26 de mayo. En el artículo 7 º de esta Ley se establece que: ' Concepto. Uno. Tendrán la consideración deUnión TemporaldeEmpresasel sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. Dos. LaUnión TemporaldeEmpresasno tendrá personalidad jurídica propia'. Y en el artículo 8º, punto ocho, se añade que: 'La responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros'. Este régimen no ha sufrido variación por la más reciente Ley 12/1991, de 29 abril , reguladora de las Agrupaciones de Interés Económico, que sí gozan de personalidad ( artículo 1), pero cuya figura coexiste con las Uniones , manteniéndose vigente la Ley 18/1982 ,con las modificaciones introducidas en la Disposición Adicional Segunda de la referida Ley 12/1991 , que se refieren a aspectos de Derecho Tributario. Tanto en la norma inicial de 1963, como en la posterior Ley 18/1982, de 26 mayo , se concebía como figura esencialmente tributaria, carente de personalidad jurídica,siendo preciso el nombramiento de un gerente único con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones necesarias para el logro de los fines de la unión, estableciéndose -según se ha dicho-- la responsabilidad solidaria e ilimitada de los empresarios agrupados frente a terceros, por las operaciones realizadas en beneficio del común (artículos 7.º.2, 8.º.d y 8.º.e.8 de la Ley de 1982). En este sentido, aún cuando a tenor de su régimen legal launión temporaldeempresascarece efectivamente de personalidad jurídica, se establecen normas que dotan a la misma de un cierto grado de personificación, De este modo, aún cuando launión temporalcarezca de personalidad jurídica plena y, por tanto, no pueda considerarse persona jurídica en tanto su creación no da origen a un sujeto de derecho absolutamente independiente de sus miembros en los planos patrimonial y estructural u organizativo, no puede negarse que en su configuración y actuación presenta un cierto grado de personificación que pudiera llegar a permitir considerarla como una modalidad de sociedad externa o manifiesta, lo que unido al carácter mercantil de su objeto social conduciría aconcluir su caracterización como sociedad colectiva'.

Tienen pues una muy breve regulación específica, contenida en la Ley 18/1982; de manera que para todo lo no previsto en dicha norma y que tampoco estuviera específicamente previsto por los términos de su 'voluntad constituyente' plasmada en la escritura de sus Estatutos, doctrina y jurisprudencia mantienen diatribas sobre cuál sea el régimen legal supletorio que les sea aplicable, en diversos extremos.

Efectivamente, la consecuencia que se deduce del hecho de que con la formación de una UTE no se forme una nueva 'sociedad' o entidad jurídica en sí misma (por el dato elemental de que carece de personalidad jurídica propia, sin perjuicio, de que es ya hoy unánime en doctrina y jurisprudencia, el reconocimiento de su capacidad legal para actuar con individualidad propia en el tráfico mercantil, via representación legal de su Gerente, así como su capacidad para ostentar la cualidad de parte procesal ) sino una figura análoga a una 'agrupación de empresas' guiadas por el fin de respectivo lucro mercantil a obtener por la explotación de un objeto que así hacen común, para lo cuál unen sus respectivas sinergias; es la diatriba sobre si al Gerente de una UTE, del que si la UTE no es una sociedad, él tampoco sería en consecuencia un 'administrador social';se le puede aplicar no obstante, si quiera por analogía, el régimen jurídico atinente a tal figura jurídica, supuesto que contra el mismo, ya sea por la propia UTE, por sus empresas conformantes o por terceros acreedores, se le dirigieran acciones en reclamación de daños y perjuicios, por sostener los demandantes que la causación de tales, es producto (nexo causal) de su responsabilidad al frente de dicha gestión, responsabilidad del mismo que al tiempo se sostuviera derivar, de que en el ejercicio de tal cargo, ha actuado, ya dolosamente, ya por negligencia incompatible con la diligencia exigible de un ordenado gestor, contrariamente a lo dispuesto en la ley, o en los estatutos de la UTE.

Pues bien, la posibilidad de tal aplicación analógica, para tales casos, del régimen juridico atinente a un administrador social, se inferiría de poder partir, de que también a una UTE le es aplicable por analogía el régimen jurídico de una sociedad mercantil, que lo sería en todo caso el de la modalidad de la sociedad colectivaregulada en el Código de Comercio, (descartable en todo caso por tanto, su analogía con cualquier modalidad mercantil societaria de las actualmente reguladas en la Ley de Sociedades de Capital); y con esta posible analogía se alinearia una corriente judicial de la que son exponentes la propia sentencia más arriba citada , la de la Ap de Pontevedra de 15 de marzo de 2011 (que ya viene citada en el Auto de esta juez dictado inicialmente en las presentes actuaciones, por el que reputando aplicables, las normas de derecho mercantil para los adminitradores societarios, reputaba que la competencia para el conocimiento de los presentes autos, ex art. 86.ter 2 a) de la LOPJ , correspondía a los juzgados de lo Mercantil, parecer con el que por cierto se manifestó de acuerdo el Ministerio Fiscal), entre otras muchas que podrían citarse.

Habiéndose alineado a esta interpretación esta Juez, en el Auto por el que declaró incompetencia del presente juzgado para el conocimiento del presente procedimiento, por reputar corresponder a los juzgados de lo mercantil de Valencia, dicho auto, recurrido que fue en apelación, fue revocado por el citado en los antecedentes de hecho de esta Sentencia, de la Ap de Valencia, entendiendo (como ya lo hiciera en su momento el Auto del Juzgado de lo Mercanti número 3 de Valencia, . pues esta misma demanda que ahora nos ocupa, se intentó primeramente entablar ante un juzgado de tal clase) que el juzgado no estaba vinculado al derecho invocado por el demandante como aplicable a la acción ejercitada en la demanda (derecho invocado en la misma, que lo es el de los artículos reguladores de la responsabilidad de los administradores, en la Ley de Sociedades de Capital)

sino que por cuanto el derecho aplicable (iura novit curia) a la clase de acción ejercitada en la demanda que nos ocupa dirigida contra el Gerente de unas UTES, como quiera que las mismas no constituyen una sociedad (rechazando así su aplicación por analogía) al carecer de personalidad jurídica, no lo puede ser el régimen jurídico de ninguna norma de derecho mercantil aplicable a un administrador societario, la competencia entonces para su conocimiento corresponde a un juzgado de primera instancia.

O lo que es igual, que el régimen jurídico aplicable a la acción ejercitada en la demanda(que se determinará en el fundamento de derecho siguiente) que nos ocupa,en exigencia de responsabilidad contra el demandado, por su actuación como gerente de sendas UTES a que se contrae el objeto de éstos autos, será en todo caso el regulado en normas de derecho CIVIL.

Pues bien, qué normas de derecho civil son entonces aplicables, para las acciones de responsabilidad contra el gerente de una UTE,si las atinentes a las reguladoras de la responsabilidad contractual, o a contrario de la extracontractual;tampoco es una cuestión de la que pueda decirse exista una contundente postura que resuelva tal disyuntiva por parte de los tribunales, siendo que en las escasas resoluciones judiciales encontradas por esta juez (en realidad, a decir verdad, s.e.u.o, sólo una, la de la St de la Ap de Logroño Sección 1 de 18 de julio de 2014)), que traten de acciones análogas como la que en este pleito nos ocupa (entablada por una empresa miembro de la propia UTE, contra su Gerente, en exigencia de responsabilidad y petición de indemnización de perjuicios particulares que la sociedad demandante sostenga sufridos por la misma a título particular); la espinosa cuestión se despacha, citando la aplicación indistinta de la regulación de la responsabiidad contractual o de la extracontractual en el Cc.

Siendo que hubiera sido conveniente conocer un parecer judicial antecedente a este respecto, por elementales razones de seguridad jurídica, y no sólo por la importancia del régimen jurídico aplicable cuyas normas según sean las de una u otra clase de responsabilidad son la premisa legal conforme a la que practicar la subsunción de los hechos que resulten probados en el caso de autos y su relación con la causa de pedir, sino por cuestión tan elemental como lo es la de la prescripción de la acción, que obviamente no es la misma, según se repute que es una acción de responsabilidad contractual o extracontractual la ejercitada contra el aquí demandado; lo que no obstante, carece esto último de trascendencia en el caso que nos ocupa, pues no se ha invocado la excepción de prescripción de la acción por parte del demandado; de manera que aquí la importancia de la distinción, radica exclusivamente en la determinación de las normas aplicables (1101 siguientes y concordantes del Cc, versus 1902 del Cc) y jurisprudencia que las interpreta, de cara al conocimientodel fondo del asunto.

Y así las cosas, en defecto como se dice, de una clara postura judicial antecedente a este respecto,la opinión jurisdiccionalde esta juez,a que se va a atener en la presente sentencia, es la de reputar que la eventual responsabilidad del gerente de una UTE,ha de medirse en términos deresponsabilidad extracontractual, y ello por cuanto, sin dejar de reconocer que la cuestión no deja de tener perfiles difusos, por las semejanzas entre la figura del Gerente y las de un mandatario por sus facultades para actuar en nombre de la UTE frente a terceros (siempre a título de mandato respresentativo vid art 8 de su ley reguladora, que no mandatario de cada empresa que la conforme a título particular) y siempre sin excederse ni apartarse del contenido y límites de su mandato que vinieran dados por los dispuesto en cuanto a sus funciones en los estatutos de la UTE, ( lo que entonces permitiría reputar aplicable el régimen de responsabilidad contractuall e incluso el particular atinente al contrato de mandato en el Cc .) amén de por el acatamiento de las decisiones adoptadas en el seno del Comité de Gerencia.; lo cierto es que no puede perderse de vista que la naturaleza u objeto de ese 'mandato' en el caso del Gerente de una UTE, siempre aparece vinculado a labores adminmistrativas o de gestión (como su propio nombre indica) en la explotación del que sea objeto empresarial común de ese peculiar (mandante) pseudo sujeto de derechos y obligaciones que es una UTE (y decimospseudo, desde el momento en que es por disposición de la ley reguladora de las UTES que ha de reconocérsele así, pese a que paralelamente carezca de personalidad jurídica), y éstas peculiaridades son determinantes.

Y son determinantes, porque según defiende la doctrina más autorizada, las UTES no dejan de ser, empresas puestas 'en común', para la explotación de un 'fin u objeto común', y su luego, en sede interna, participación alícuota (en la medida que estatutariamente se disponga) en los beneficios o en las pérdidas de dicha explotación para la que se han unido, lo que las asemejaría (rechazada, ya se ha explicado más arriba, la posibilidad de asemejarlas, pese a tales características, a una sociedad colectiva) a una especie de'sociedad civil interna' ('la unión temporal de empresas es una sociedad interna 'sui géneris' cuyo régimen subsidiario, ha de buscarse en la sociedad civil,...'así en Estudios de Derecho Mercantil- Homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia, ediciones Tirant Lo Blanch),la cuál a su vez se rige, ex art. 1669 del Cc , por las disposiciones relativas a la 'comunidad de bienes', lo que por ende asimilaría al gestor de una UTE en una figura análoga al administrador de una comunidad de bienes,a la que a su vez, en defecto de regulación específica en el Cc,la jurisprudencia entiende que el régimen jurídico aplicable, para determinar las eventuales responsabilidades en que incurra en el ejercicio de su cargo, son las de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Cc (así, en 'Comunidades de Bienes, Sociedades Civiles, Fundaciones y Asociaciones, Aspectos civiles y fiscales, del magistrado D.José Antonio Morán Alarcón, Ediciones Edisofer Libros Jurídicos, con cita de la STS de 17 de julio de 1987 y de la de 26 de septiembre de 1989 ) ya le sean éstas posibles responsabilidades reclamadas por los propios 'socios' (aquí empresas miembro de la UTE) o por terceros.

Por cierto que avalaría esta última conclusión (la de ser aplicable el régimen jurídico de la responsabilidad extracontractual)el hecho de que, aunque ya hemos expuesto que no son aplicables las normas de naturaleza mercantil reguladoras de la responsabilidad de los administradores sociales, al Gerente de una UTE ;tratándose de 'la acción individual' de responsabilidad,(versus 'la acción social', según la distinción que desarrollaremos en el fundamento siguiente)dirigida contra un administrador social

( lo que traemos aquí a colación, pues según también analizaremos en el fundamento de derecho siguiente, es un 'acción individual' de responsabilidad, la clase de acción ejercitada en la demanda que nos ocupa, bien que no contra un administrador social , sino contra el Gerente de las UTES aquí demandado)

tiene dicho el Tribunal Supremo, al hilo de la interpretación y el análisis de los requisitos que para la prosperabilidad de esta acción figuran en el artículo 241.de la Ley de Sociedades de Capital ,que se tratan de los propios y por tanto, de la misma naturaleza jurídica, que los de una responsabilidad extracontractual.

Asi v.g en la STS de 27 de noviembre de 2008 ; tales requisitos son:

a) un daño o lesión directa en los intereses de quien demanda, en el sentido de incidencia directa del daño sobre el patrimonio del socio o del tercero, que no sea un mero reflejo del eventual daño en el patrimonio social.

b) una conducta negligente en el desempeño de su cargo por el administrador

c) una relación causal (nexo causal) entre la conducta negligente y el daño, es decir, que el daño se produzca como consecuencia de los actos u omisiones realizados por el administrador, contrarios a la ley, los estatutos, o en general a la diligencia propia y exigible en el desempeño del cargo (la diligencia de un 'ordenado empresario', como se define en el art. 266 de la Ley de Sociedades de Capital ).

En definitiva, con las especialidades propias de la materia, los tres mismos requisitos que insecularmente se vienen entendiendo que deben concurrir, para la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Cc , y que se tratará en definitiva del régimen de jurídico que se aplicará, para el tratamiento de la cuestión de fondo de la presente sentencia.

SEGUNDO.- De la clase de acción ejercitada en la demanda, y de la consiguiente desestimación de las excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario. De la desestimación de la excepción procesal también alegada por el demandado consistente en defecto legal en el modo de proponer la demanda: subsanación en el acto de la audiencia previa.

Sin perjuicio de que será en el fundamento de derecho siguiente, por mejor claridad de nuestra exposición, donde se expondrá la cuestión de fondo que constituye el objeto del presente pleito, conforme a las respectivas alegaciones de las partes en sus escritos de demanda y contestación,adelantaremos aquí, en qué consiste la causa de pedir de la demanda,para poder calificar y determinar la clase de acción de ejercitada,pues de la clase de que se trate no sólo dependía la prosperabilidad o no las excepciones procesales alegadas por el demandado, sino que de ello también depende en cuanto al fondo del asunto, la valoración jurisdiccional de la prueba practicada y la subsunción jurídica en el régimen juridico aplicable (el expuesto en el anterior fundamento de derecho) que entonces lo sea atinente a tal clase de acción

Se trata la demandante, de una de las dos empresas que constituyeron sendas UTES, a las que denominaremos por simplificación (en realidad también lo hacen así las partes, lo mismo que en el informe pericial judicial) UTE-PAIPORTA, Y UTE- ONDA, cuyos respectivos objetos consistían en la explotación de las piscinas municipales de sendas localidades, en régimen de concesión administrativa que respectivamente les fue adjudicada a dichas UTES (que precisamente se constituyeron para ello) por los respectivos consistorios. Éstas UTES, venían exclusivamente conformadas por dos sociedades, la antedicha demandante Eulen SA, y Deportes para los Municipios S.L, (en adelante ODM, nombre comercial con el que gira en el tráfico mercantil). Pues bien, el administrador de ODM (así en figura en las respectivas escrituras de las actas fundacionales de sendas UTES) es el aquí demandado D. Eulogio , que a su vez fue nombrado Gerente de sendas UTES; y es contra el mismo contra quien Eulen dirige la demanda, pues en la misma se van desgranando(hechos)las actuaciones que se atribuyen al mismo en el el ejercicio de tal cargo, respecto del que se van exponiendo las razones por las que se reputan contrarias al que debía haber sido su correcto desempeño, por cuanto se explica que consistieron en no cumplir con lo que estaba previsto en los acuerdos o términos fundacionales de sendas UTES ( en los estatutos y/o anexos obrantes en sendas escrituras con sus actas constitutivas), por lo que hacía a los servicios o funciones que Eulen debía haber prestado y facturado a sendas UTES (acuerdo de facturación) y que el demandado le impidió (y se explica de qué forma diferenciada lo impidió en el caso de la UTE Paiporta y de la UTE Onda); actuaciones pues éstas del demandado, que se traducen y resumen en fin, en no haber respetado los derechos que a Eulen correspondían como miembro de esta UTE, y que colmarían (como causa petendi) el presupuesto legal de la invocada responsabilidad del demandado, a cuya consecuencia se sostiene en la demanda que se le ha causado a Eulen un perjuicio patrimonial, a título particular, para cuya indemnización pecuniaria se solicita(pretensiónde la demanda) que se condene al demandado; y así se expresaba en el encabezamiento de su suplico '...tener por interpuesta demanda en exigencia de responsabilidad como administrador de la union temporal de empresas, contra D. Eulogio ....'

Condena al demandado a indemnizarle,bien que en un montante, que NO se concretaba en la demanda, sino que en su suplico, se pedía literalmente:' ....se dicte sentencia estimatoria de la demanda en la que se condene al demandado a resarcir a mi mandante de los daños que su mal hacer ha provocado a la sociedad...'se refería obviamente a la sociedad actora,por cuanto dicho suplico se integrabacon el otro sí cuarto digo; en cuanto a en qué debería consistir dicho resarcimiento de perjuicios a costa del demandado que se impetraba: '...se practique pericial contable para concretar el perjuicio económico que ha sufrido mi mandante,pericial que no puede aportarse por esta parte por cuanto el demandado se ha negado reiteradamente a rendir cuentas, es por ello que el tribunal deberá requerir al demandado la presentación de libros, cuentas y justificantes de todo ello ....'

De la misma manera, en la demanda se concretaba la cuantía del litigio en la cantidad de 193.830, 54 euros 'no obstante tal cifra habrá de ser corregida y renquiciadaen el resultado de la prueba pericial contableque, en el otro sí interesamos'. Esto es, que se dejaba la cuantificación de esa indemnización, cuya condena al pago al demandado solicitaba, a la que resultara de la prueba pericial judicial contable, cuya práctica desde ese momento, dejaba interesada.

Igualmente, el texto de la demanda no es tampoco precisamente un dechado de exhaustividad en la exposición del relato fáctico de lo acontecido (que debería haberse desglosado más y mejor, por secuencias temporales, por específica remisión de cada uno de esos puntos a cada documento acompañado, etc, etc), pues su verdadera dimensión y complejidad, se obtiene a partir de una labor hermenéutica de integración, con la abundante prueba documental que acompañaba (documental a que el texto de la demanda se refiere en forma de remisiones de sus números, sin reproducciones de su contenido, documental que tampoco está ordenada por orden de fechas, ni por respectivos bloques UTE Paiporta, Ute Onda, algunos documentos están repetidos etc), lo que por cierto ha derivado en que tal trabajo de integración, que debería haberse hecho por la parte actora, lo haya así convertido ésta en un trabajo judicial, cosa que haincrementado extraordinariamente la labor jurisdiccional de esta Juez, para el dictado de esta sentencia, complejidad a la que se ha unido el hecho, dicho sea de paso,de que en materia tan compleja y de naturaleza económica como la que constituye el objeto del presente litigio, el informe pericial judicial contable practicado a instancia de la parte actora, no da la respuesta para la fijación del cuántum indemnizatorio(y que efectivamente procede establecer, con estimación parcial de la demanda, por todo cuánto se expondrá en el cuerpo de la presente sentencia), pues con aportar las 'bases' de que nos serviremos en los fundamentos de derecho sexto y noveno, no alcanza a pronunciarse ni determinar, cuál sea el daño patrimonial que se le ha causado a Eulen; ya que se limita a constatar y explicar dicho informe, que los resultados contables presentados por el demandado habidos por sendas UTES, carecen de fiabilidad , producto de las actuaciones y llevanza de contabilidad (de forma indebida o irregular) del mismo, y que habrían sido bien distintos dichos resultados contables, y por ende por lo que toca a Eulen, de no haber incurrido el demandado en dichas actuaciones; pero no alcanza a determinar dicho informe 'cuáles hubieran sido éstos otros resultados', y cuál en consecuencia el concreto perjuicio económico para Eulen, de no haber incurrido en tal proceder el demandado. Y anticiparemos ya, que prácticamente imposible saberlo ciertamente, por todas las razones que se expondrán en los aludidosfundamentos de derecho sexto y novenode esta sentencia, razones determinantes de que finalmente la indemnización para la actora , haya de fijarse en equidad.

Pero volviendo al hilo de nuestra exposición, pese a tales 'defectos' o criticas que caben hacerse al texto de la demanda, teniendo en cuenta que aún demasiado sintética si contiene un relato de hechos y causa de pedir, que responde claramente a la síntesis arriba expuesta, más, una vez integrada con todos los documentos acompañados a la misma; de ello se sigue que sin lugar a dudas, permite tanto a la contraparte (por tanto, no le genera indefensión) como al juzgador, obtener un conocimiento tanto de los hechos en que se funda la causa de pedir, como de ésta misma, como de la pretensión deducida en este pleito contra el demandado, y con ello, se aporta igualmente base jurídica incuestionable por la quepoder calificar la acción ejercitada en la demanda, de 'acción individual de responsabilidad'entablada por una empresa miembro de las dos UTES de autos, contra su gerente, por la actuación contraria que al mismo atribuye respecto del que debía haber sido correcto y legal ejercicio de su cargo, y a cuya consecuencia la demandante sostiene que se le ha producido un perjuicio económico a título particular.

Efectivamente, aunque ya hemos explicado en el fundamento de derecho primero de esta Sentencia, que al Gerente de una UTE, no le es aplicable el régimen jurídico mercantil de un 'administrador social',imposible es que si quiera por analogía, para poder calificar juridicamente la acción que aquí se ejercita en la demanda contra el mismo, no se acuda a la distinción mercantilista entre las dos clases de acciones que se pueden entablar contra un administrador cuando del mismo se pretenda exigencia de responsabilidad en el ejercicio de su cargo, puestoque si no se acude a dicha distinción también para el Gerente de una UTE, ( en tanto que conformada a su vez por empresas miembro que equivalen a sus 'socios', y que gira en el tráfico aún sin personalidad jurídica con un 'objeto social' propio contrayendo derechos y obligaciones frente a terceros, exactamente igual que ocurre con una sociedad)IMPOSIBLE sería determinar quienes detentan ( art. 10 de la LEC ) la respectiva legitimación activa y pasivatanto ad procesum como ad causam; lo cuál depende, reiteramos, de la clase acción de ejercitada.

Esta distinción de acciones, así recogida v.g en la Ley de Sociedades de Capital (aunque reiteramos que su régimen jurídico no sea el aplicable, y aunque en la práctica tal afirmación sea una tautología, pues ya hemos destacado al final del fundamento anterior, que a la acción individual de responsabilidad contra un administrador social, al final se le aplican las normas y jurisprudencia rectoras de la resposabilidad extracontractual, por tanto, las mismas que vamos a aplicar aquí - ex art. 1902 del Cc - al Gerente de una UTE)es la que diferencia entre la 'acción social' y la 'acción individual' de responsabilidad. La primera es aquélla acción que se entabla por la sociedad o por cualquier socio contra el administrador de la misma a quien impute que por indebido ejercicio de su cargo, ha causado un daño a la sociedad misma; mientras que la segunda es la que puede entablarse por cualquier socio o por cualquier tercero contra el adminitrador, de quien pretenda que por un indebido ejercicio de su cargo, le ha causado un daño a título particular, de forma que el acreedor del resarcimiento indemnizatorio pretendido, es el demandante, el socio o el tercero, que no el patrimonio social.

Con éstos mimbres, es obvio que la acción ejercitada en el caso de autos, es una acción individual de responsabilidad dirigida contra el Gerente de la UTE, habida cuenta que pretende la empresa miembro actora que con su actuar como gerente, el demandado le ha producido un daño patrimonial a título particular, ya que sostiene que el demandado ha vulnerado los distintos derechos que Eulen correspondian como empresa miembro de esta UTE, siendo las consecuencias económicas perniciosas para ella de dicha vulneración de sus derechos, las que se pretende se condene al demandado a resarcirle, mediante una indemnización.

Siendo todo ello así,la primera consecuencia que deducimos es que para tal clase de acción, ex art. 10 de la Lec , la relación jurídico procesal está bien constituída, e integrada por las dos únicas partes que pueden detentar la respectiva legitimación activa y pasiva para una acción como esta, con lo cuál, y tal como ya se resolvió en el acto de la Audiencia previa de éstos autos,es de desestimarse tanto la excepción de falta de legitimación pasiva, como la de litisconsorcio pasivo necesarioque se invocaba por el demandado en su demanda, virtud a las que discutía desde distintas perspectivas, quienes podían ser partes de este pleito, bien apelando a que sólo podía demandar la UTE, o en su caso desde el punto de vista pasivo, que se carecía por el demandado de legitimación, por poder detentarla sólo la UTE, o que al menos o subsidiariamente, debería integrarse la litis en condición de parte demandada con la llamada al pleito de las UTES mismas y/o de la otra empresa miembro de ellas, ODM (litisconsorcio pasivo necesario).

Y del mismo modo, la segunda consecuencia de lo expuesto, es que procede (como ya también se resolvió en el acto de la Audiencia previa) la desestimación de la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda; que también se invocaba por el demandado, pues,ex art. 424 de la Lec ,el único verdadero defecto de que adolecía la demanda (ya se ha razonado más arriba que la demanda no adolecía de falta de claridad que impidiera determinar en qué consistían sus pretensiones), susceptible de causar indefensión al demandado, en tanto que al tiempo vulnerador de lo dispuesto en el art. 219 de la Lec

(las pretensiones indemnizatorias no se pueden dejar 'a reserva' de su determinación, liquidación o concrección de monto fijo, constantes las actuaciones , pues entre la prueba a practicarse en el pleito, se ha de incluír ya la que obviamente convenga a la defensa del demandado, que mal la puede saber, si anticipadamente no se le ha concretado la determinada petición indemnizatoria de que haya de defenderse) ,

consistía en esa inconcreción de determinado monto de petitum indemnizatorio (por lo demás, injustificables las razones arriba transcritas en que lo basaba la demandante, pues podía haberse dotado la actora de toda la documentación que tuviera por conveniente para acompañar a su demanda de un informe pericial contable en que basar una petición de indemnización concreta, de haber acudido antes de entablar este pleito a un procedimiento de diligencias preliminares) y de ello ya se le requirió judicialmente,SUBSANACIÓNa la demandante, en el acto de la Audiencia Previa, procediendo en el mismo acto a dicha subsanación,concretando la reclamación pecuniaria en concepto de indemnización peticionada, en la cantidad de 193.830, 54 euros,concrección de tal cantidad, con la que se colma enteramente la subsanación de la demanda, habida cuenta que con ella se erradicaba cualquier posible indefensión del demandado, pues las cantidades que componen esta suma, se corresponden estrictamente con las fijadas y desglosadas en la demanda, por UTE Paiporta, y UTE Onda (y a las que a su vez se había atenido la defensa del demandado, en su escrito de contestación) según pasamos a exponer en el fundamento de derecho siguiente, pues en conclusión de todo lo expuesto en el presente fundamento derecho, la relación jurídico procesal está bien constituída entre las partes que conforman este pleito; y no existe objeción procesal alguna, que impida entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- Planteamiento del objeto procesal (cuestión de fondo) según las respectivas alegaciones de las partes.

Para una mejor exposición del objeto de fondo de este proceso, dada su complejidad, al hilo de la exposición en el presente fundamento de derecho de las respectivas alegaciones de las partes en sus escritos de demanda y contestación, se irá integrando el excesivo 'laconismo' que del relato de hechos por lo acontecido, adolece la demanda (pues en muchos extremos parece dar muchas cosas 'por supuestas' sin detenerse ahondar, en la que debía haber sido más detallada y oportuna explicación), con lo que no obstante se desprende de su voluminosa prueba documental aportada con la misma.

1)Pues bien,funda la actora su demanda en los hechos siguientes: es Eulen SA (en adelante Eulen) una empresa de servicios que en su día pactó con el demandado establecer sendas Uniones Temporales de Empresas (en adelante UTE), siendo el demandado, Sr. Eulogio , titular de participaciones sociales y legal representante de Deportes para los Municipios S.L (en adelante ODM); empresas éstas ambas, que conformaron las dos UTES, cuyo desempeño por el demandado del cargo de Gerente en ambas, es el que da motivo a la demanda.

Se dice que en el año 2009 contactó el demandado con Eulen, ofreciendo la que decía ser su 'penetración en distintos municipios', para junto a ésta, dado que se trataba de una gran empresa con calificación de proveedor de la administración, y otras características entre las que se encontraba su gran capacidad económica, optar a la concesión de muchos servicios deportivos que ofrecen los municipios, y, fiada por la apariencia que daba el demandado (se entiende que como experto en el sector) los responsables de Eulen optaron por formalizar con aquélla empresa de que el demandado es su administrador (ODM) sendas UTES a que se referirán los presentes autos, en las que se le eligió como Gerente único; sin embargo, se dice de dicho demandado, que no sólo es que no haya cumplido ninguna de sus promesas, sino que ha 'administrado' sendas UTES con absoluto desprecio de sus responsabilidades y obligaciones como Gerente, con deslealtad y ocultación de cuentas y demás documentación social, sin convocar Comités de Gerencia, ni rendir cuentas, pese a los reiteradísimos requerimientos que a éstos efectos se le dirigieron por la actora, ni atender sus obligaciones económicas como socio de la unión, ni cumplir los pactos fundacionales en cuanto a aportaciones y facturación.

A) En cuanto a la UTE PAIPORTA, la responsabilidad que se imputa al demandado, provocada por todas las razones que se acaban de relacionar, y que se sostiene le acaba produciendo a Eulen el perjuicio económico por cuya indemnización reclama, se concreta en haber incumplido el mismo el acuerdo de facturación de la UTE, suscrito en su acuerdo fundacional, incumplimiento virtud al cuál se le produjeronlos perjuicios económicos consistentes en:

a)en el impago correspondiente a la facturación expedida por Eulen (conforme a dicho acuerdo) por su prestación de servicios a la UTE durante el primer año (2009) de su explotación,y b)como quiera que por los sucesivos años de vigencia de la misma, ya no llegó Eulen a girarle a la UTE facturación de servicios alguna (por la sencilla razón, de que tampoco se los prestó, -aunque en este punto no se detenía en esclarecerlo así la demanda, ni en explicar por qué-,) reclama la actora del mismo una indemnización, a modo de 'lucro cesante', en base al beneficio industrial que debía haberle reportado a Eulen la facturación de sus servicios a la UTE, durante los ejercicios de su explotación 2010 a 2012 (en que finalizó), ambos inclusive, de haberse prestado por ella dichos servicios, y haberse atenido para la facturación de sus importes, a los términos del acuerdo de facturación.

Pues bien por:

-porel concepto 'a',no se contiene ninguna otra explicación en la demanda, que aquél que se extrae del documento 9'certificado que emite la empleada de mi mandante, Teresa ',a que remite al final de su hecho 3º, a modo de 'resumen y explicación de este concepto de reclamación'.

Y tal como se extrae de tal documento, por el ejercicio de explotación delaño 2009, en que Eulen si prestó sus servicios a la UTE, las facturas que le giró a la misma, nunca cobradas por decisión del demandado(la 2211019 por importe de 5.236 euros, la 2218767 por importe de 20.751, 48 euros, la 2223149 por importe de 17.187, 59 euros, con más la núm 9053058 por importe de 'menos' 11.001,79 euros -se trataría de una factura de abono-; mismas facturas cuyas copias adjunta el demandado documentalmente a su contestación)ascendieron a 32.173,28 euros, AHORA BIEN, siendo que en tal ejercicio, Eulen si prestó efectivamente sus servicios a la UTE,la cantidad que hubiera podido facturarle, conforme a lo que venía establecido en su acuerdo de facturación, era la de 38.525 euros, y es que, se afirma en dicho documento 9 de la demanda 'contando con que actuaban de buena fe, nos solicitaron abonar parte del servicio prestado por diferencias habidas, no debiendo haber confiado ya que carecíamos de gran parte del soporte documental como son justificantes de ingresos por caja, las facturas de proveedores, albaranes....que justificaran los balances que ellos nos aportaban, las facturas emitidas en 2009 por Eulen,fueron por el importe del servicio acordado,minorando el total abono que nos solicitaron'

- y por elconcepto 'b)',correspondiente a los ejercicios de explotación2010 a 2012, lo mismo en la demanda, que en el referido documento 9, lo que se reclama esel importe equivalente al beneficio industrial, que debió haberle reportado a Eulen, la que 'debía haber sido' su facturación girada a la misma (conforme a los términos del acuerdo de facturación de la UTE) por los servicios que, digámoslo así, 'debería haberle podido prestar' a dicha UTE (conforme venía igualmente establecido en su acuerdo fundacional) para cada uno de esos tres años,y que se cifra por la actora,en el 15%, del que debería haber sido tal importe de facturación, (conforme a los cálculos que por cada uno de estos tres años son de ver desglosados en la demanda, a partir del monto total de facturación por cada año -la antedicha cifra de 38.525 euros- con más las variables aplicables por variación del IPC, para cada nuevo ejercicio);de lo que resulta un sumatorio total por este concepto(5.824, 98 + 5.999,73+ 6.143, 72 euros) de17.958, 43 euros.

Total reclamación indemnización por UTE Paiporta (a+b) 56.493, 43 euros.

Asi las cosas, se sigue diciendo en la demanda, en relación a esta UTE Paiporta, que a la vista de la documentación contable y fiscal que finalmente tuvo a bien facilitarle el demandado a Eulen, y que se adjunta como documento 5 de la demanda, a la que hasta entonces nunca se le había permitido tener acceso

( entrega de tal documentación a la actora, de la que se vuelve a recalcar en la demanda, que se le hizo 'completamente fuera de plazos', quiere decir en todo caso ya transcurrido el año 2012 en que concluyó la explotación de esta UTE); se expresa a este respecto en la demanda, decíamos, a la vista de dicha documentación 'que las partidas aquí reclamadas, expresamente pactadas en su día en el acuerdo fundacional, si quiera están contempladas en la contabilidad, ni la UTE tiene capacidad para pagarlas, según éstos números que, entre otras cosas, declaran una cifra de negocio absolutamente disparatada -por escasa- y bien dispar de las previsiones adelantadas por el demandado que llevaron a mi mandante a entrar en la UTE....'

B)En cuanto a la UTE ONDA,por la responsabilidad que se imputa al demandado por su mal hacer en el ejercicio de su cargo, consistente en todas las razones que se exponían más arriba (comunes con UTE Paiporta: no haber convocado o no haber accedido a convocar el comité de gerencia, no dar rendición de cuentas durante el período de gestión, ni entregado justificantes de las cuentas finalmente presentadas, no haber atendido las facturas presentadas por Eulen a ésta UTE... ), el perjuicio económico que reputa la actora que ello le ha producido, y por cuya indemnización reclama, deriva particularmente de haber incumplido el mismo el acuerdo de facturación de esta UTE. Acuerdo de facturación que en este caso, a diferencia de UTE Paiporta, NO estaba'explícitamente' incluído en la escritura fundacional, pero que Eulen reputa se trata de un innegable 'ACUERDO TÁCITO', cuando incluso había sido así propuesto, por el propio demandado (e-mail del mismo remitido a Eulen, documento 10 de la demanda) al hilo, del reparto de funciones/servicios a desplegarse por cada una de sendas empresas integrantes, para la explotación de esta UTE de Onda, ;reparto este de distribución de funciones de cada empresa miembro a prestarse a esta UTE, que si que incluía en su Escritura con el Acta constitutiva (documento 2 de la demanda) y que era por cierto el mismo que para el caso de la UTE Paiporta.

Pues bien tal perjuicio económico sufrido por Eulen por lo que hace a esta UTE de Onda, lo concretaba la misma en su demanda'inicial o provisionalmente'(puesto que decía que así lo cifraba sin perjuicio de, o, literalmente 'a resultas de la pericial contable que interesamos', )en la suma total de137. 337, 11 euros. Y para llegar a esa suma, partiendo, decía, de su carencia de información (por su falta de documentación de toda índole) sobre los resultados económico-contables de esta UTE que justifiquen los extractos de sus cuentas. En cualquier caso, en dicha cantidad quedó concretada la reclamación indemnizatoria de la actora, con ocasión de la subsanación requerida -remitimos al fundamento de derecho segundo- en el acto de la Audiencia previa.

Pues bien, las cuentas del demandado a que se refiere, son aquéllas que había despositado previamente en la Notaría -y comunicado de ello a Eulen por correo, según el demandado ha probado documentalmente en éstos autos, pese a que su recepción por la actora, el día que celebraron la junta, se negara-, cuentas para la liquidación de ésta UTE, que no fueron aprobadas el día en que se celebró la 'junta de empresarios', del día 17 de abril de 2012, documento 4 de la demanda, mismo día en que con igual resultado infructuoso a tales fines, se celebró la de la UTE de Paiporta.

Pues bien, para concretar tal cifra indemnizatoria, se basa la actora en los'los costes de Eulen en referencia a empleados contratados para esta piscina, respecto de nóminas, seguros sociales, trabajos y materiales utilizados para el servicio de limpieza y mantenimiento, de todo lo que se entregó, en su día, en la Notaría, los oportunos justificantes';cuyo sumatorio de tales conceptos por ambos ejercicios 2009 y 2010, ascendía a 144.452,66 euros, y que descontado de esta cifra la cantidad de 14.963, 40 euros(a que ascendían dos transferencias recibidas, en concepto de cobros por liquidaciones de la UTE),pero sumándole los 7.847, 85 euros del 'aval ejecutado'

('aval depositado por Eulen en nombre de la UTE, incautado por el Ayuntamiento de Onda con fecha de 12 de marzo de 2012', rezaba por toda explicación al respecto de esta cuestión del aval, el documento 14 de la demanda, en defecto también de más explicaciones en el texto dela demanda)el resultado, o perjuicio económico reclamado por Eulen, respecto de la UTE de Onda, es pues la cifra antedicha más arriba,137.337, 11 euros.

De forma y manera, que laSUMA TOTALpor la que impetra la actora en el presentepleito ,se condene al demandado a indemnizarle sus daños y perjuicios,asciende a la de(56.493, 43 euros por UTE Paiporta +137.337, 11 euros por UTE Onda) =193.830, 54 euros.

2)El demandado se opone por su parte, íntegramente, a la estimación de esta demanda.

En defensa en cuanto al fondo del asunto

(ya que nos remitimos a cuanto ya ha quedado esclarecido y resuelto en el fundamento de derecho segundo, en orden a la desestimación de sus excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación pasiva, y litiisconsorcio pasivo necesario)

niega la cualidad de 'conseguidor o comisionista'que se le atribuye al Sr Eulogio en la demanda, esto es, se viene a negar que la razón por la que Eulen se embarcara en la consitución de estas UTES, obedeciera a una especie de persuasión del demandado, en que aquella depositara su confianza 'ciega', pues bien al contrario como la propia actora reconoce, se trata la misma de una gran empresa implantada a nivel nacional, con conocimientos necesarios para adoptar sus propias estrategias empresariales, siendo que las relaciones interpartes, eran anteriores a la constitución de esta UTE y Eulen ya sabia de los conocimientos y trayectoria profesional del demandado (pues no en vano le había encargado con anterioridad diversos proyectos, para licitar en concursos deportivos municipales, además de la consultoría externa de dichos servicios (documentos 3 a 5), investido de un prestigio y reputación profesional, como especialista en la Dirección y Admnistración de Empresas deportivas; y fue en el transcurso de esta previa relación profesional y contractual entre ambas partes, que se constituyeron estas UTEs; donde por cierto, los estatutos de las mismas se redactaron por la parte actora.

Si ya después de formadas las mismas, se truncaron las relaciones entre las partes, no fue sino por motivo de las irregularidades cometidas por Eulen repecto a la plantilla de trabajadores de las UTEs (actuando en grave perjuicio de las mismas) así como por 'el plagio de unos trabajos, que dieron lugar a la relamación por competencia desleal que interpuso Deportes para los Municipios S.L (ODM) contra Eulen (autos 906/2010, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia)';decir que del resultado de este pleito, ni de nada más que tenga que ver con el mismo, se tiene constancia en los presentes autos, a salvo ésta su mención en la contestación a la demanda, pues manifiesta el demandado, que el presente litigio no es sino una 'venganza' de Eulen, como reacción a ese otro pleito; y es que se rechaza de plano que por lo que hace al mismo, asista la razón a la parte demandante en ninguno de los hechos en que funda su demanda, bien al contrario, sostiene el demandado que ejerció su cargo como gerente de sendas UTEs, con absoluto respeto a sus obligaciones, incluída por supuesto la de rendición de cuentas, y siempre actuando en interés de las mismas, con absoluta transparencia y disponibilidad.

A) Y ya en concreto, respecto de la UTE Paiporta, alega que la pretendida de contrario vulneración del acuerdo de facturación, amén de que no seria imputable al mismo sino que debería'reclamarse de ODM ejercitando acción de incumplimiento contraactual', pues se trata de un conflicto entre sendas sociedades sobre lo términos de interpretación de este acuerdo, pero es que además, Eulen sólo prestó sus servicios a esta UTE en el año 2009, y por cierto que su facturación girada a la UTE asciende a 32.173, 59 euros, que no al importe que ahora pretende. Además, éstas facturas, figuran contabilizadas y tomadas en consideración en las liquidaciones provisionales de cuentas formuladas por el demandado, mismo proceder que se adoptó para la facturas giradas por ODM por su prestación a la UTE de sus propios servicios, y lo que ocurrió, es que ni unas ni otras pudieron ser pagadas, por el resultado deficitario de la UTE al final de su explotación concluída en el año 2012; bien que por los ejercicios 2010 a 2012, lo cierto es que Eulen no le prestó los servicios que tenía comprometidos a la UTE, cosa que ya de suyo la invalidaría para reclamar tal como hace, esa cantidad adicional por el que hubiera sido 'beneficio industrial de estos ejercicios', teniendo en cuenta que dichos servicios no fueron prestados, ni por consiguiente emitida factura alguna. Bien al contrario, la que incurrió por éstos tres ejercicios en un incumplimiento contractual para con la UTE, fue la propia empresa demandante, pues'la obligación de contratar a todo el personal directamente desde la UTE, implicaba, suponemos, una menor rentabilidad para las espectativas de Eulen, que comenzó entonces a manifestar su disconformidad con el devenir de la UTE, y con la liquidación provisional realizada'(se refiere a la del 2010, documentos 10 y Acta del comité de Gerencia de 16 de junio de 2010, documento 15 de la contestación) y más abajo añade 'una vez Eulen comprueba que la UTE no puede reportarle los beneficios que esperaba, puesto que es el propio consistorio quien demanda que la plantilla de trabajadores esté correctamente adscrita a la Ute y no a Eulen decide desaparecer' (esta referencia al Ayuntamiento de Paiporta está relacionada con los documentos 13 y 14 que adjunta a su contestación, de los que trataremos en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia).

En junio de 2010,'como eventual salida del conflicto existente entre las partes',se negoció la transmisión del 50% de Eulen en la UTE a ODM (documentos 16, y 16 bis), que no llegó a término y 'desde este preciso instante Eulen guarda silencio y no se persona en la UTE ni a prestar servicio alguno ni a requerir información alguna hasta principios de 2012'.

El 31 de diciembre de 2011, formuló el demandado la segunda liquidación provisional de resultados, (obrante al acta notarial de 13 de abril de 2012, documento 3 de la demanda) arrojando un resultado igualmente deficitario, y lo mismo en la que fue última liquidación provisional practicada a 31 de diciembre de 2012, (documento 17 bis) y teniendo en cuenta que pese a esos resultados deficitarios a lo largo de los ejercicios, Eulen, no había hecho ninguna aportación económica a la UTE (el demandado si le hizo requerimiento notarial, en fecha 5 de marzo de 2012, página 23 del último acta notarial mencionada, obrante al folio 69 del primer tomo de estas actuaciones) para paliar las pérdidas (como sin embargo, si lo hizo ODM), en esa liquidación provisional del año 2012, lo que resulta es, no sólo que la UTE no adeuda nada,sino que es Eulen quien le adeuda a la UTE la cantidad de 10.247, 15 euros (a que aplicar dada la mora de su pago, el 18% previsto en los Estatutos). Esta última 'liquidación provisional', lo era tal (pese a que ya había concluido en septiembre de 2012 la explotación de la UTE) en tanto que (vid página 34 contestacion in fine)'sin perjuicio del incremento que resulte por el coste del mantenimiento del agua duranteeste invierno'.

Suponemos que se refería al invierno del año 2013 (por cuanto el escrito demanda está presentado en 2015), y que el error obedece, a que se trataría en este punto del texto original de la contestación de la demanda, correspondiente a aquél antecedente litigio (cuyo objeto era idéntico al presente) que se seguía en el Juzgado número 3 de lo Mercantil de Valencia, luego archivado constantes sus actuaciones por Auto donde se declaraba su incompetencia, por reputar corresponder a los juzgados de Primera Instancia. En cualquier caso, adelantaremos aquí que según se infiere del informe pericial judicial,en el año 2013, se practicó por el demandado una última y definitiva liquidación de cuentasdel resultado de la explotación de esta UTE, con la consecuencia de la que la deuda de Eulen para con la misma, según tales cuentas, quedó incrementada y concretada en el importe de 15.686,37 euros.

B) Y en cuanto a la UTE Onda,recuerda el demandado que por ésta UTE, sólo se incluyó en su acta constitutiva, un detalle de servicios a prestarse por cada empresa miembro, pero no existió acuerdo de facturación, ni aún de forma 'tácita' como se sostiene en la demanda, bien al contrario su rechazo por el demandado se infiere de la devolución a Eulen de las facturas emitidas por ésta a la Ute, en base a ese pretendido acuerdo, precisamente porque negaba su existencia.

De hecho, la reclamación en este litigio de la parte actora, por lo que hace a esta UTE, tan siquiera se basa en el supuesto acuerdo de facturación, sino en los costes de personal que esta mercantil asumió'indebidamente',incumplimiento contractual de la misma que en este caso consistió'en subrogar Eulen,como concesionaria(como concesionaria del Ayuntamiento, de esta explotación de la piscina, se refiere), a toda la plantilla de trabajadores, lo que supone una cesión ilegal de trabajadores',así, pese a la firme oposición del gerente, que así se lo hizo saber a la actora en innumerables ocasiones (documento 26 y 33 a 38 de la contestación), la cuál hasta en tres ocasiones le dijo que lo iba a subsanar, pero deliberadamente no lo hizo.

Los costes de personal reclamados por Eulen, son cosa sobre la que la UTE ni el aquí demandado, su gerente'han podido decir ni decidir nada, son un atropello en cuanto a salarios, horarios, etc, que vienen impuestos por la que se denomina 'empleadora por cuenta de la UTE', no existiendo acuerdo tácito ni explícito de que lo fuera...'

Además la obligación de satisfacer esas facturas, le hubiera correspondido en todo caso a la UTE, y de haber sido procedente -que no lo es, a tenor de las conclusiones de su informe pericial de parte, que adjunta como documento 13 de la demanda, y que después se examinarán en el fundamento sexto de esta sentencia- , por contra, el resultado final de su explotación ya fue liquidado por el demandado, (documento 39) de la que resulta un ingreso (pago) de 14.963, 40 euros, a cada una de la sociedades partícipes, 'en concepto de cuota de liquidación'.

CUARTO.- UTE PAIPORTA I.Hechos probados. Análisis probatorio y valoraciones jurisdiccionales sobre de las potestades desplegadas por el Gerente, demandado, al frente de esta UTE.

Proceden reputarse como hechos probados, relativos a las vicisitudes acaecidas en relación con esta UTE los siguientes:

1º) la UTE-Paiporta se constituyó por Eulen y ODM en escritura de 12 de junio de 2009 (doc. 1 de la demanda) para el objeto de ejecución del contrato 'gestión y explotación de la piscina municipal de verano del polideportivo municipal de Paiporta'.

La participación de sendas empresas en dicha UTE lo era al 50%, así tanto para las aportaciones económicas, como en orden a los beneficios o las pérdidas.

2º) Su vigencia abarcó desde la fecha antedicha, hasta el día 17 de septiembre de 2012 de 2012 (documento 8 de la contestación) en que se produjo la recepción por el Ayuntamiento, esto es, como quiera que en esos cuatro años, bien que a lo largo de esos cuatro años, la explotación se redujo a la temporada estival de cada ejercicio.

Pese a la extinción de su explotación, la UTE no está disuelta ni liquidada formalmente, puede afirmarse que por impedirlo, la negativa de Eulen a aprobar las liquidaciones de sus cuentas formuladas por el aquí demandado, y ello a su vez, por las razones que han dado lugar al presente litigio.

3º) Dentro de la mencionada escritura constitutiva, se contenían los acuerdos fundacionales de esta UTE, así sus estatutos, y, el Anexo II (que contiene lo que las partes vienen en denominar, y así aludiremos también a él en esta sentencia 'el acuerdo de facturación')'Detalle de servicios prestados por cada uno de los socios a la UTE Paiporta Eulen-ODM. Ambas partes acuerdan facturar con la periodicidad que se indica a la UTE

(por los respectivos servicios que cada empresa miembro iba a prestar a la UTE, luego también recogidos en la 'Memoria de Actividades', donde ODM 'realizará para la UTE, las siguientes actividades: gestión, supervisión, comercialización y organización de actividades deportivas, trabajos de coordinación de la piscina, realización de la contabilidad y en concepto de licencia de sofware, por el suministro de material didáctico al servicio las cantidades que en cada momento ODM abone a sus proveedores; y en cuanto a las actividades a prestarse por Eulen a la UTE:servicio de recepción, servicio de socorrismo, servicio de limpieza, servicio de monitores, mantenimiento del agua durante el período invernal, suministro de químicos para el mantenimiento del agua de la piscina, trabajos de mantenimiento correctivo)

las cantidades y conceptos que se detallan a continuación....'

4º) Puede afirmarse que los problemas internos, por discordancias entre las dos empresas componentes (o lo que es igual, entre la actora y el aquí demandado, gerente de la UTE, por cuanto es éste a su vez el administrador único de la otra integrante, ODM), se suscitaron desde el principio; solventándose mediante decisiones unilaterales del Gerente, que en ningún caso coincidieron con las pretensiones o parecer de Eulen, y se dicen decisiones 'unilaterales' por parte del mismo, dado queno contaron con el respaldo de haber sido acordadas en el seno del Comité de Gerencia,habida cuenta que la existencia de dicho órgano, pese a que conforme a los Estatutos le correspondía la función de dirección de la UTE ('la unión se sujeta a la dirección de un comité de gerencia , compuesto por un representante de cada una de las empresas que constituyen la Unión Temporal.Será misión del Comité la alta dirección, gestión y gobierno de aquélla') quedó reducida en la práctica 'a la nada', pues salvo al principio de vigencia de la UTE en que se reunió tres veces; luego sólo tuvo lugar en dos ocasiones más, una en junio de 2010 y otra abril de 2012; ya mediante requerimientos formales/notariales, sin virtualidad práctica ni operatividad alguna la celebración de dichos comités, pues no se celebraron para las funciones que en realidad le eran propias de adoptar acuerdos sobre la dirección y gestión de la unión, sino para patentizar que ésta de facto ya se había asumido en solitario por el gerente, sirviendo tales comités, (ya con la relación totalmente rota entre las partes), para forzar las presentación de documentación contable, y presentar el demandado unas liquidaciones provisionales de cuentas de la UTE, que no fueron aprobadas por Eulen, pues amén de otros problemas, ya entrañaban el resultado de todas esas decisiones adoptadas por el gerente, (sin acuerdo previo del comité de gerencia) contrarias al parecer de la actora, tal como el mismo bien sabía.

Y así, pese a la reiteradas exigencias de Eulen dirigidas al Sr Eulogio , para que convocara y se celebraran los Comités de Gerencia, éstas peticiones fueron tan soslayadas por su parte (excepción hecha de éstas dos últimas arriba mencionadas, abocadas desde su propia convocatoria a no tener virtualidad práctica alguna, por lo expuesto), como igualmente lo fueron las continuas peticiones de Eulen de información sobre la marcha económica de la explotación y petición de documentación contable y fiscal al efecto; (peticiones de la actora -dirigidas directamente al mismo, o al responsable correspondiente de ODM, a quien correspondía conforme a su memoria de actividades la llevanza de la contabilidad de la UTE, lo que es igual, por extensión, que si se hubieran dirigido al aquí demandado, pues es el administrador único de ésta última-) especialmente abundantes estos requerimientos durante los años 2009 y 2010, lo que se explicaría por el hecho de que, llegado el verano de 2010, y en los siguientes ejercicios de explotación 2011 y 2012, aún cuando no se había disuelto la UTE para quedar ODM como exclusiva concesionaria de la explotación de la piscina, ni en general cedido ninguna de las dos empresas miembro su participación en la UTE a la otra, durante éstos tres años, Eulen, no tuvo ninguna participación en la misma.

De todo lo anterior se colige que, el Sr Eulogio , Gerente de la UTE, detentó -o más bien 'se auto-atribuyó'-, en la práctica, el poder de dirección , con comportamientos así reveladores, de que en su convencimiento interno no estuvo el tener a Eulen como un miembro de derecho de esta UTE (con 'voz y voto') en su condición de partícipe al 50%, como en la misma medida lo era la otra empresa ODM, que a su vez él mismo regenta.

. Efectivamente, según los estatutos, sus funciones como Gerente eran regladas y aparentemente limitadas a naturaleza de administrativas, ejecutivas o representativas de la UTE( vid página 37, primer tomo), sin embargo, como quiera que a tenor del reparto de funciones para la explotación de las UTES que tenían sendas empresas componentes (así, en el anexo de la escritura fundacional) a Eulen le correspondia la parte digamos de intendencia -la aportación de personal para la prestación de los servicios de explotación, arriba relacionados, así como la aportación de materiales, productos químicos etc.-,y a ODMla parte de dirección y gestión de las actividades deportivasy la llevanza de la contabilidad de la UTE, en la práctica fue el citado demandado(por cuanto a su vez era el administrador de ODM, y quien se suponía que aportaba el 'Know how' en materia de explotación de servicios deportivos a la UTE) quien por ésta vía, y por la de no celebración de los Comités de Gerencia,

(pese a que en los estatutos se disponía que se celebrariaPERIÓDICAMENTE,más cuando era a través de este órgano de dirección de la UTE, que se tenía que cumplir la obligación MENSUAL de suministrar información y documentación contable a las empresas miembro sobre la marcha de la explotación (pues así se establecía en los Estatutos 'servicios administrativos de la Unión Temporal', página 38 primer tomo de estos autos, ' a través del Comité se facilitará a las partes, balances MENSUALES de contabilidad y también MENSUALMENTE extracto de movimientos habidos en la cuenta corriente;y que la contabilidad y documentos justificativos estarán siempre a disposición de las partes'))

fue asumiendo en solitario, facultades cada vez más 'omnímodas' de exclusiva dirección y gestión de esta UTE, reduciendo a Eulen, en la práctica, al ostracismo, pues como ya anticipábamos y pasamos a desarrollar, fue el mismo quien 'rigió sus designios' en exclusiva,, sin ningún sometimiento a decisiones que hubieran de venir consensuadas por el Comité de Gerencia.Dicho órgano, (que a la vista de la documentación obrante en autos, los numerosos requerimientos de la parte actora mediante e-mails instando su convocatoria o en cualquier caso reuniones de sendas empresas, o bien no obtenían respuesta, o sus respuestas consistían en continuos aplazamientos) se convirtió en la práctica enun órgano inexistente, o lo que es igual, inoperativo para su teórica función de superior dirección y gestión de la UTE, que le correspondía conforme a los estatutos, tal como ya exponíamos más arriba, y pasamos a desarrollar, por exposición de la prueba.

Efectivamente, constituída esta UTE el 12 de junio de 2009, con una duración de cuatro años (hasta el 2012) sólo se sabe, analizado exahustivamente el acervo documental que compone estos autos, de 5 reuniones del mismo, las dos últimas, como si no hubieran existido pues sólo sirvieron para patentizar que ya eran hechos consumados las mismas razones que han traído a éste litigio. Al principio de su andadura, hubo tres reuniones de Eulen y ODM, entendemos que a modo de 'comités de gerencia', cuyas 'actas de seguimiento' de UTE Paiporta (también de la Onda, pero de ello trataremos en el apartado correspondiente) las dos primeras, datan de 14 de julio de 2009, y 28 de julio de 2009, (documentos 6 y 7 de la demanda) y en la tercera, celebrada sólo tras la insistencia de Eulen en su necesidad,

(vid el e-mail de agosto de 2009,documento 45, documento este muy significativo, en el que luego se volverá a incidir en esta sentencia, pues en el mismo es de verse la discrepancia de Eulen , ante el hecho de que se descartara por el demandado la necesidad de reunirse con la asiduidad que pretendía aquélla -su celebración se venía a reputar por su parte como un componente de ralentización innecesaria- cuando Eulen ya manifestaba sus inquietudes sobre su falta de información suficiente sobre la marcha económica de la UTE, y sobre el que ya podía preverse resultado deficitario de ese primer ejercicio, que tan siquiera alcanzaría para pagar la facturación de Eulen),

celebrada el 11 de septiembre de 2009, (documento 8) ya se suscitó la espinosa cuestión relativa al giro/pago de facturas, por los servicios que ya habían prestado sendas empresas miembro a la UTE, en ese mismo año: 'Eulen propone que facturemos todo lo dos socios, yODMpropone que se quede en pérdidas, a ésto comenta Gervasio (se referirá al Sr. Guillermo , de Eulen)que si se deja en pérdidas las facturas no se pagarían, por su parte no lo aprueba. Proponen un comité de Gerencia para resolver este tema';pues bien, este tema no se resolvió en ningún Comité de Gerencia,pese a esperar Eulen la que sería su convocatoria por el demandado (vid. Documento 76 de la demanda, precisamente a este objeto, vid también documento 50); de manera que no fue sino hasta bastantes meses más tarde, y sólo tras un nuevo requerimiento formal de Eulen ( mediante el burofax de de 15 de mayo de 2010 ; obrante al folio 381 del primer tomo, dentro del documento 33 de la demanda), se celebró dicho Comité (documento 15 de la contestación, acta de convocatoria de 31 de mayo de 2010, Acta de Junta de 16 de junio de 2010), con ocasión de la cuál el demandado presentó una 'primera liquidación provisional' de las cuentas de la UTE , las correspondientes al resultado del ejercicio 2009 donde en realidad se revelaría que la decisión a la cuestión'ya estaba tomada' por su parte,yconsistió en la de seguir su propio parecer(así desde septiembre de 2009, vid el arriba transcrito fragmento del documento 8) consistente en computar el monto de éstas facturas como una 'pérdida' de la UTE, esto es, en lugar de pagarlas, contabilizando la suma de su importe como un crédito de Eulen contra la UTE (UTE cuya explotación ya entonces, arrojaba un resultado deficitario).

Y tras de ésta, no se sabe de ninguna reunión más del Comité de Gerencia, sino hasta el de 17 de abril de 2012 (documento 3 de la demanda) ya con la relación rota entre las partes, sin haberse adoptado en la misma ningún acuerdo de aprobación de las cuentas que presentó el demandado, ni ningún acuerdo en general, a excepción del de cambio del domicilio social.

Esto es, en defecto de decisión adoptada en el seno del Comite de Gerencia, sobre la referida discordia entre partes sobre el tema del pago de la facturación (plasmadas sus posturas encontradas desde el principio en el aludido documento 8) la forma en que este tema se resolvió

(según resulta del conjunto documental, básicamente integrado por los e-mails cruzados al respecto entre miembros del equipo gestor o contable de Eulen, y el de ODM, vid documentos 36, 38,37, 39=79, 47,-Eulen reclama el pago de las facturas, a fecha 4 de enero 2010, 48= 77 Eulen reclama el pago de las facturas a fecha 16 de marzo de 2010, documento 49 Eulen reclama el pago de las facturas a fecha 23 de septiembre de 2009, y a la misma discordia se refieren los documentos 60, 80 u 81 de la demanda )

pasó por la equívoca postura de ODM (que es lo mismo que decir del aquí demandado), que tan pronto parecieraque finalmente se iban a pagar desde la UTE las facturas de sendas empresas miembro giradas por los respectivos servicios prestados a la UTE en el ejercicio 2009, pues para eso exigiría que previamente Eulen las rectificase a la baja (tal como finalmente, también hizo; y también por su parte ODM emitió facturas rectificativas, pues así se constata en el informe pericial judicial) respecto de las que provisionalmente Eulen había emitido primero al parecer como como facturas 'proforma' (-vid documento 50-) ,como sin embargo,a la presentación de Eulen de dichas facturas, se respondía por ODM con displicencia, así en este último documento: 'No puedo tener en cuenta las facturas que me haces llegar ...puesto que no hay nada acordado en el sentido, de que ningún socio de la UTE deba facturar a ésta....' (sic)

Tal como desarrollaremos luego en esta sentencia, resulta inverosímil semejante aseveración, pues no sabemos en qué otra cosa consistiria entonces el acuerdo de facturación de la escritura fundacional, ni para qué entonces se hizo. Así pues, pese a dicho acuerdo, el resultado de toda esta diatriba, fue la final imposición del demandado de su decisión que ya venía sosteniendo desde el mes de septiembre de 2009 (plasmada en el repetido documento 8) consistente, en computar su importe como 'pérdida' de la UTE, y no pagarle a Eulen éstas facturas(y nunca se pagaron durante el resto de vigencia de esta UTE, y así hasta la actualidad),SIN EMBARGO, a ODM (la otra empresa miembro regentada por el demandado) aunque se decía lo contrario en la contestación de la demanda (se decía que a ninguna de las dos empresas pudo pagársele por la UTE su respectiva facturación, por el resultado negativo del ejercicio)se le pagó por la UTE, ese mismo año, no sólo el importe de su facturación del ejercicio 2009, sino un importe en más de 12.000 euros superior,cosa desvelada con ocasión del informe pericial judicial contable, cuestión ésta, a la que luego se volverá, en esta Sentencia (en el apartado A.2 del fundamento de derecho siguiente)

Y tal como arriba se anticipaba, todo ello resulta revelador de la escasa o ninguna trascendencia que atribuía el demandado al Comité de Gerencia, en su función de vehicular para tratar a Eulem verdaderamente de'igual a igual' en el seno de la UTE, vedándole así su intervención en el funcionamiento de la misma, e igual soslayo por parte del demandado, en aquélla otra función que debía haber tenido el comité de gerencia, para la dación de cuenta de documentación contable y estado de los resultados de la explotación, con la periodicidad mensual que establecían los Estatutos; y muestra de que no se facilitaba dicha información ni se proporcionaba a Eulen documentación contable ni fiscal, a través de un así inexistente comité, es que la misma tenía que acudir a continuos requerimientos , vía e-mail, para que se le facilitara (así, tanto dentro de los documentos de la demanda arriba relacionados donde también se trataba de la cuestión del pago de las facturas como en muchos otros, tales como el documento 34, burofax de 5 de mayo de 2010 obrante al folio 381 dentro del documento 33, y en fin, documentos 36, 37, 38, 50, 65, 66, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 79)

De todo este desarrollo de los acontecimientos, y documentación expuesta resulta en fin, que por todos los casos, el demandado acabó imponiendo sus decisiones pese a estar en pleno conocimiento de:

a)la que era obvia inquietud de Eulen sobre la insuficiencia de información contable que se tenía a bien proporcionarle, a la vista del conjunto documental obrante en autos, compatible y coherente con las manifestaciones testificales del personal de Eulen en la vista oral, pese a las manifestaciones en contrario del demandado en su contestación, y precisamente por la escasa documentación a que apela y aporta para demostrar lo contrario (documentos 18 a 31) , se infiere; que pese a las múltiples peticiones por parte de Eulen, toda la documentación contable que se le suministró durante la vigencia de la explotación, fue escasa

(por 'cuenta gotas', y en cualquier caso incompleta,como no podía ser de otra manera, si tenemos en cuenta, que en el informe pericial judicial contable, se expresa por el perito,que tan siquiera podria hablarse de 'cuentas' propiamente dichas existentes en esta UTE),

y básicamente al calor de los contínuos requerimientos de la actora, particularmente (y entonces el demandado depositó sus cuentas notarialmente a disposición de Eulen) ya llegado el momento de recurrir a convocarse notarialmente, para la celebración de los dos últimos comités de Gerencia mencionados (el de 16 de junio de 2010 y 17 de abriil de 2012) cuando ya, todo cuánto viene expuesto, eran hechos consumados.

b),de las razones por las que Eulen reputaba que aquél, en el ejercicio del 2009 estaba incumpliendo el 'acuerdo de facturación' lo mismo que luego ,

c),que Eulen estaba igualmente en desacuerdo con la pretensión del demandado, de cara ya al ejercicio 2010, de que los trabajadores que hubieran de desempeñar para la UTE los servicios cuya prestación por parte de Eulen venía establecida en su acuerdo fundacional, fueran contratados 'directamente' por la UTE, que no por Eulen. Para tan elemental discordia, que acabó provocando la salida 'fáctica' de Eulen de la UTE en los ejercicios de los veranos 2010 a 2012, (recurriendo el demandado a contratar la prestación de estos servicios de personal para la UTE con empresas terceras) obviamente tampoco hubo acuerdo adoptado por sendas empresas miembro en el seno de comité de gerencia , pero que el origen de ello, que acabó acarreando esta consecuencia, fuerauna exigencia del demandado,se reconoce por el mismo en su propia contestación de la demanda, y las razones que el mismo defiende que le amparaban para ello, tal como ya ha quedado apuntado cuando sintetizábamos los términos de su contestación a la demanda, serán objeto de valoración jurídica (para repurtarlas no justificadas a su instancia, ni probatoriamente ni en derecho) en el fundamento quinto de esta sentencia.

Discordancias en cuestiones tan graves como éstas,se solventaron por el demandado en todos los casos, acabando por imponer su parecer frente al de Eulen , en una así total y fáctica asunción, del poder de dirección de la UTE.

Siendo irreconciliables sus pareceres, que en todos los casos según venimos exponiendo se resolvían con la primacía unilateral de las decisiones del demandado, resulta igualmente probado en autos, que sendas partesllevaron a cabo gestionespara intentar continuar con la explotación de la piscina en solitario alguna de las dos empresas miembro, o particularmente ODM , via cederle Eulen su participación en la UTE (-autorizado que hubiera sido ello por el ayuntamiento- así, vid los documentos 16 y 16 bis de la contestación-), pero como quiera que estas gestiones no fraguaron, y como quiera igualmente que, ni Eulen entabló ninguna acción para instar la destitución del demandado de su cargo de Gerente, ni éste por su parte tampoco dimitió de dicho cargo, toda esta conjunción de circunstancias supuso, tal como venimos desarrollandoy en conclusión,que de facto quedara el mismo al frente de la más absoluta dirección y gestión de la UTE Paiporta,adoptando sus decisiones al respecto, en términos de total unilateralidad; quedando en la práctica desvirtuado, que su cargo de Gerente lo fuera el de uno ' al uso'de una UTE, (que conforme a la regulación legal que le es propia, expuesta en el fundamento primero de esta sentencia, no trascendería de la de un representante legal de la UTE y mandatario de la misma, para la ejecución de sus acuerdos, bien ejercitando derechos o contrayendo obligaciones, en nombre y por cuenta de la misma),o con las solas y regladas funciones que le atribuian sus Estatutos, y en realidad más se acercara, al desempeño equivalente al de exclusivo director y/o adminitrador de la misma.

QUINTO.- UTE PAIPORTA II. Valoración jurisdiccional de la prueba, subsunción jurídica (concurrencia de los requisitos para la responsabilidad extracontractual, comportamiento antijurídico y nexo causal).

A) Antijuridicidad de las actuaciones del Gerente al frente de la UTE Paiporta:

A.1-Defectuosa llevanza de contabilidad, cosa que procede reputar probada a la vista de las manifestaciones a éste respecto que obran en el informe pericial judicial, y que se refieren a múltiples y variados extremos: carencias formales y de falta de documentación, información o explicaciones suficientes, incumplimiento de políticas contables, prácticas administrativas y financieras anámolas, e incertidumbres patrimoniales.

Efectivamente, destaca en primer término el perito, 1)la irregular contabilización de las ventas(de lo que se seguirá incertidumbre patrimonial en cuanto a la partida de ingresos que tuvo esta UTE en todos sus ejercicios) y es que, tratándose de la explotación de una piscina, las ventas son casi todas en efectivo y se producen prácticamente todos los días, cuando está abierta la piscina, sin embargo, en la contabilidad de los ejercicios examinados 'no se reflejan esas ventas diarias,sería de esperar que todos los días que hay actividad se contabilizara un apunte de 'ventas por caja, y posteriormente, cuando el efectivo se ingresa en la cuenta corriente del banco se produjera una salida de caja y un ingreso en el banco', pero, sigue diciendo 'en los años 2009, 2010 y 2013, no hay ni siquiera cuenta contable de 'Caja', y en los años 2011 y 2012, que sí la hay no se utiliza para registrar diariamente las ventas, los apuntes son esporádicos....',lo que 'transmite discrecionalidad en el registro de ingresos',para concluír que esta práctica contraviene el art. 25 del Código de Comercio ; así como el 2)incumplimiento del 'principio de devengo'( en el ejercicio 2013, cuando ya no hay ingresos -añadimos aquí que porqueya había concluído al fin del verano 2012, la explotación de la piscina municipal o lo que es igual al actividad de esta UTE- se registra el canon a pagar al Ayuntamiento de los años 2009 a 2012, 12.389, 59 euros, lo mismo que 'otros gastos' por importe de 2.818, 50 euros, cuando unos y otros debieron registrarse en el ejercicio en que se devengaron), 3)los irregulares movimientos de fondos de las empresas miembro respecto de esta UTE,y la 4) inentendible falta de proporcionalidad de los ingresos, en relación con los gastos, de cada ejercicio; pues según se expresa igualmente en el informe pericial 'mientras los ingresos se mueven en un rango entre 30.000 y 36.000 euros, los gastos oscilan entre 35.000 y 73.000. No se entienden las fuertes variaciones en los gastos, en un negocio donde los ingresos muestran una tendencia relativamente estable';cuandono hay que olvidar, que también la explotación de la UTE en los cuatro ejercicios no dejó de ser la misma.

A.2 )Incumplimiento de lo dispuesto en el anexo II de la escritura con el acta constitutiva de la UTE: acuerdo de facturación en el seno de la 'memoria de actividades' o ' Detalle de los servicios prestados por cada uno de los socios a la UTE Paiporta Eulen-ODM' .Distinto tratamiento de ODM, respecto a Eulen.

A.2).1º.Ejercicio 2009.Tal como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, y se corrobora igualmente en el informe pericial judicial, Eulen, si que llegó a facturar por sus servicios prestados a la UTE, conforme a dicho acuerdo de facturación, en el ejercicio 2009; y tal como resulta igualmente de dicho informe pericial, (vid. Pág. 3 del informe in fine), se dejó a la misma sin cobrar dicha facturación (32.173, 28 euros) durante toda la vida de la UTE, bien que el demandado, si que contabilizó su importe, entendemos que como una suerte de partida de pasivo, en su contabilidad.

Pues bien, no se advierten motivos justificables en derecho, por los que el demandado se negara a pagar con cargo a la UTE, dicha facturación de Eulen; decisión que adoptó unilateralmente y por tanto a su entera a responsabilidad, pues si en el acuerdo de facturación se decía'ambas partesacuerdan facturar con la periodicidad que se indica a la UTE,las cantidades y conceptos que se detallan a continuación....' para qué se iba a establecer esta facturación con la periodicidad que se pactaba, y que suponía inmanente que con la misma periodicidad de su expedición se girarían a la UTE para su cobro (como ha de ser por lo demás lo normal, si tenemos en cuenta que la expedición de la factura con su IVA correspondiente, conllevaría girarla al pago en el mismo ejercicio lógicamente, para luego acometer, también en el mismo ejercicio de su expedición, todas las obligaciones contables y fiscales para las empresas miembro, inherentes a la aplicación de este impuesto, en las facturas expedidas) si luego no se iban a pagar.

La aplicación de ésto último, comportaba pues una decisión de naturaleza contable en el seno de la gestión (administración) de esta UTE, a la que, porque no habilitaba a su gerente para adoptarla los términos de lo pactado al respecto en el repetido acuerdo de facturación de la escritura fundacional, sólo hubiera podido reputarse legítima tal decisión del mismo (de entenderla, como viene a reputarlo en su contestación a la demanda, una discordancia inter partes sobre el alcance o interpretación del acuerdo de facturación) de venir respaldada por un acuerdo que al respecto hubieran adoptado sendas empresas miembro en el seno del Comité de Gerencia de esta UTE, tratamiento de ésta cuestión en el seno de ese 'teórico' órgano directivo de la UTE , que aunque se dejó así previsto que así se haría en el acta de 11 de septiembre de 2009 según ya ello se ha desarrollado en el fundamento de derecho precedente, y pese a insistir luego Eulen en su convocatoria, nunca llegó el demandado a convocarlo a tal fin, ni, que se sepa, accedió nunca más a reunirse con Eulen para tratar de esta cuestión, que así se saldó pese a saber de la oposición de Eulen (documento 8 de la demanda) con su decisión unilateral de no pagarlas.

Efectivamente, tal actuar del demandado, si quiera para 'convencer' a Eulen en su procedencia u oportunidad por ser lo más conveniente a los intereses de la UTE(dado que ya apuntaba resultado deficitario, vid el arriba también aludido documento 45 de la demanda)hubiera requerido deuna actitud transparente por su parte, para con aquélla,que pasara porhaberse reunido sendas empresas miembro con normalidad, en el seno de un Comité de Gerencia, y dado una fiel dación de cuenta de su marcha económica, exhibiendo cuánta documentación de toda índole de naturaleza contable fuera precisa, principiando por una acreditación fidedigna de cuáles venían siendo los ingresos; (máxime, teniendo en cuenta -reiteramos por su importancia- que se tenía obligación de facilitar mensualmentea las empresas miembro, balances de situación y extractos de los movimientos de cuenta),para así haber analizado sendas empresas conjuntamente, la causas del resultado negativo de la UTE y su solución(solución que, todo indica, requería de una reducción de los costes, vistos los ingresos) .

Perotal obligación de información y dación de cuenta contable, por a través de un (así inexistente) comité de gerencia,en su lugar, parecía reputarse cumplida por parte de ODM (vid el mismo cruce de e-mails en eldocumento 45)via manifestaciones unilaterales de a cuánto habían ascendido hasta esa fecha los ingresos de la UTE, como si para Eulen debiera de bastarle a modo de 'dogma de fe'; al margen de que por su irregular llevanza de la contabilidad, difícilmente hubiera podido dársele tal información fidedigna, si tal como ya se ha destacado en el apartado A.1) del presente fundamento, se venía vulnerando el art. 25 del Ccom , al no llevar una correcta contabilización de los ingresos diarios por Caja.

Que así fue como sucedieron las cosas, igualmente se desprende de los e-mails cruzados obrantes aldocumento 50 de la demanda, donde se despachaban las inquietudes y las constantes peticiones explicativas de Eulen a este respecto, lo mismo por sus reclamaciones ante su falta de información y documentación, que por el hecho de que siguieran si pagársele sus facturas (del ejercicio 2009), con una especie de 'recordatorio' para con Eulen, digamos, de que ella no era una 'acreedora' cualquiera o tercera de la UTE, sino una de sus dos empresas miembro, que por lo mismo no podía hacer prevalecer sus particulares intereses económicos traducidos en su pretensión de cobro de éstas facturas, por encima de los propios intereses económicos de la UTE; exigiéndole una especie de 'confianza ciega', en que efectivamente, era lo más conveniente para la misma; via apelar a poner a ODM como ejemplo; en el sentido de que también ésta última podía haber exigido de la UTE el cobro de sus propias facturas, y sin embargo no lo hacía, así se desprende por ejemplo al final de un documento ya mencionado, el 50 de la demanda, (remitido por Plácido , de ODM, a Teresa de Eulen)'...me explico, si de facturar se trata, nosotros también podríamos facturar importes arbitrarios (a lo que aquélla contestaba en su propio e-mail que lo facturado no eran importes arbitrarios sino por los reales costes que habian tenido) no? Es una UTE al 50%, con lo que ésto supone'.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad.Este pretendido tratamiento 'paritario' que se supone que aplicaba el demandado (teóricamente por ser más conveniente para la marcha económica de la UTE) en dicha decisión de no pagar a ninguna de las dos empresas miembro sus respectivas facturas que por los respectivos servicios prestados a la UTE en el año 2009 giraran a la misma, no fue sin embargo cierto, pues tal como también se hace constar en el informe pericial judicial (página 3 del informe, y página 23 dentro del Anexo III del mismo)en el año 2009, ODM recibió un pago por parte de la UTE, por importe de 20.781, 86 euros;lo que por cierto suponía 12.232, 38 euros, por encima de lo que le había facturado a la UTE ODM en ese ejercicio, y que eran 8.459, 48 euros.

Se dirá,a la vista de los movimientos de las cuentas de las empresas miembro respecto de la UTE, que obran en el anexo III de dicho informe pericial, y de lo que se expresa en dicho informe en el último párrafo de su página 3, que también fue luego ODM, la única que fue haciendoaportaciones a la UTE durante los siguientes ejercicios, por un importe total de 72.981, 12 euros, mientras que Eulen no hizo ninguna; sin embargo, tampoco consta que el aquí demandado, requiriera constantes éstos años a dicha empresa miembro aquí demandante, para que hiciera las consiguientes aportaciones económicas a la UTE(a que se supone que sendas empresas debían contribuír en su 50%) que fueran resultando necesarias, para cubrir los respectivos resultados negativos de sus sucesivos ejercicios,SINO HASTA la tardia fecha del 5 de marzo de 2012, (requerimiento obrante dentro del acta notarial, al folio 69 del primer tomo) ,desprendiéndose como única explicación plausible para ello,y para el hecho de que el demandado sólo recurriera a ODM (la empresa él mismo regenta y de que es administrador único) para ir enjugando con las aportaciones económicas unilaterales de ésta última, las abrumadoras pérdidas (siempre según 'su propia contabilidad') que presentó la explotación de esta UTE, particularmente en los años 2010 y 2011 (un resultado negativo de 41.734, 01 euros -provocado por una diferencia entre los ingresos y los gastos del -230%- en el ejercicio 2010; y un resultado negativo de 33.418,30 euros -provocado por una diferencia entre ingresos y gastos del - 203%- en el 2011)radicaba en el hecho, de que ya en el ejercicio 2010, se había provocado la salida fáctica de Eulen, de esta UTE.

A.2. 2º) Ejercicios 2010- a 2012.

Incumbía al demandado en éstos autos, la carga de la prueba, -por cuánto su exigencia supuso la fáctica exclusión de Eulen de su participación en ésta UTE- de razones que le ampararan en derecho, para legitimar su exigencia unilateral, de cara al verano de 2010, de que aquéllos trabajadores que vinieran a desempeñar los servicios cuya prestación para la UTE correspondía a Eulen conforme a su acuerdo fundacional, debieran venir contratados no por ésta, sino por la UTE. Sin embargo, el demandado se limita a afirmar que tal era 'una obligación', no citando en su amparo norma legal alguna (de naturaleza laboral, de la seguridad social...), sino por el hecho, que apoya el documento 13 de su contestación, de que el Ayuntamiento de Paiporta, le remitió en fecha 18 de mayo de 2010, de cara a la temporada estival, y por cuanto la UTE era la concesionaria de la explotación de la piscina, que se remitiera una serie de documentación sobre los trabajadores que iban a prestar el servicio, y en concreto 'documentación completa laboral de todo el personal contratado a nombre la UTE de Paiporta, que vayan a prestar el servicio de forma directa en las instalaciones', que a criterio de esta juez, no es sino una expresión intrascendente, con la que obviamente se quería referir a los trabajadores contratados desde la UTE, pues no en vano en el ya transcurrido ejercicio 2009, los trabajadores para la UTE, venían contratados por Eulen, y no se sabe de ninguna objeción que por entrañar ilegalidad, ni exigir en consecuencia su rectificación, hubiera desplegado el consistorio, ni tampoco por cierto ninguno de los trabajadores contratados. Del mismo modo, en el documento 14, consistente en burofax remitido por el demandado a Eulen, se explica que se ha mantenido una reunión con el Ayuntamiento 'yle han sido trasladados a esta gerenciaciertos malestaresal respecto de la pasada temporada de veranoen cuanto a quela plantilla no fuese contratada desde la UTE, y su procedencia fuera en todos los casos de fuera de la localidad'.Pues bien, estos ciertos malestares que se indican, incluso aún de haber sido ciertos, no pueden transmutarse en ninguna obligación incumplida, ni de naturaleza legal ni contractual - cuando otra cosa no se ha probado en éstos autos- ni que 'viniera impuesta' por el Ayuntamiento, por lo demás, sin legitiimación para inmiscuirse en los que fueran acuerdos fundacionales de la UTE, en orden a la funciones o servicios a prestarse para la explotación, por cada una de sus empresas miembro. Al contrario, siendo evidente, y así se podría haber alegado y demostrado, a juicio de esta juez, ante cualquier órgano judicial (aunque no se sabe de ningún litigio entablado por ningún trabajador contratado por Eulen para la UTE, ni por éste ni por ningún motivo) que los trabajadores aún viniendo contratados por Eulen, lo eran por cuenta y para la UTE pues no era sino ella quien tenía la concesión administrativa de la explotación de la piscina que constituía el objeto de su contrato, bastaba con que se le hubiera explicado así al Ayuntamiento, y o bien no se hizo así, o no tuvo en ello entonces ninguna objeción, porque tampoco se conoce de ninguna actuación posterior desplegada por el Ayuntamiento dirigida al Gerente de la Ute, conminándole formalmente en ningún sentido.

Desde el momento en que si Eulen participaba en ésta UTE (y ahí obviamente radicaba su interés económico), era para facturar a la misma

(digamos que para tener en la UTE 'un cliente fijo' de lo que es su objeto social particular, a saber, una empresa de servicios)

por los servicios que corrían de su cuenta prestarle para su explotación (servicio recepción, limpieza, monitores, socorrismo, mantenimiento..... );o lo que es igual, que sería ella quien aportaría a la UTE la intendencia, (y por tal incluyendo lógicamente los trabajadores)para la efectividad de tales servicios(y así, en el acuerdo de facturación, se incluían los parámetros de lo que se facturaría por horas trabajadas, según cuál fuera el horario de apertura, según las horas de docencia efectivas para el caso de los monitores, según que se contratara a dos socorristas., etc, etc);no se alcanza a comprender, cómo pretendería el demandado articular que tan obvio -y nuclear- acuerdo fundacional(donde radicaba, reiteramos, el propio interés de Eulen en conformar ésta UTE)se cumpliera(en el sentido de cuál sería entonces la participación de la misma en ésta UTE, ni qué habría entonces de facturarle)si luego los trabajadores de tales servicios que correspondía a Eulen prestar, no los contrataba la misma.Lo contrario, de hecho, se revela como un contrasentido a la naturaleza jurídica misma de una UTE, que v.g, en palabras de laSt de la Ap de Mallorca de 4 de abril de 2014,'es una de la diversas formas de vinculación empresarial, mediante uniones consorciales a fin depromover o facilitar el desarrollo de sus propias actividades, normalmente reduciendo costes, y repartiendo riesgos, para llevar a cabo obras o servicios que por su entidad, sobrepasan las capacidades individuales de quienes la forman'.

En otro caso, sino fuera para prestar a la UTE lo que constituía su propio objeto social (es una empresa de servicios), ningún interés, ni necesidad, ni objeto que habría, en que Eulen hubiera formado parte de esta Unión Temporal de Empresas.

Así pues, en conclusión de este apartado, ante una no amparable en derecho exigencia del demandado , que suponía para con Eulen privarle de su participación en esta UTE conforme a los términos de su acuerdo fundacional,lconvierten en antijuridico su proceder(ya fuera porque le 'impidiera' a Eulen seguir haciéndolo ella, ya porque ésta se 'retirara' al no querer avenirse a dicha exigencia)consistente en vulnerar dicho acuerdo, vía recurrir por los ejercicios 2010 a 2012, a contratar con terceros(por cierto que no sabemos si a nombre de la UTE, o de ODM, pues el hecho de que se tuvo que recurrir a contratar entonces los servicios con terceros, se omite por completo en los términos de la contestación a la demanda)la prestación de los servicios que le debería haber prestado (y consiguientemente facturado) Eulen a la UTE.

B) Nexo causal.

Las consecuencias de los extremos que componen el comportamiento antijurídico imputable al demandado,examinados en el apartado anterior(por contrario a la diligencia exigible a un ordenado comerciante, gestor leal, e imposición de decisiones unilaterales que contraviniendo los estatutos de la UTE y demás acuerdos fundacionales, no venían amparadas por acuerdos adoptados en el seno del Comité de Gerencia ) son las que se exponen en el informe pericial judicial contable, y consisten en un resultado de incertidumbre patrimonial, y que las 'cuentas' formuladas por el demandado, no contengan una imagen fiel, del que haya sido su verdadero resultado contable.

Efectivamente, a tenor de dicho informe ,son dos los factores principalesque le llevan a CONCLUÍR que existe'una incertidumbre muy significativa sobre si esos estados financieros,

(se refiere a los resultados de las 'cuentas' formuladas por el demandado, bien que en otro apartado de su informe resalta que 'excepto en el ejercicio 2011-único para el que se le facilitó al perito un balance y una cuenta de pérdidas y ganancias selladas y firmadas, según hace constar en otro apartado de su informe-,no podemos hablar de 'cuentas de la UTE'- pues'para el resto de los ejercicios no se nos ha proporcionado las cuentas de la entidad, se nos ha proporcionado documentación contable y fiscal, pero...en todos los ejercicios ha sido incompleta'-vid la documentación que falta por cada ejercicio, en el anexo II del informe pericial)

muestran la imagen fiel y los resultados de cada ejercicio de la UTE Paiporta'

Y esos dos factores lo son, de una parte, el incumplimiento del acuerdo de facturación (apartado A.2 del presente fundamento ), y de otro (apartado A.1 del presente fundamento), las múltiples deficiencias, arriba reseñadas, que resalta el perito judicial en su informe, sobre la llevanza de la contabilidad de la explotación de esta UTE, factores cuya conjunción genera lo que el perito califica de'incertidumbre patrimonial', y con ello, (página 3 de su informe)'una incertidumbre sobre los resultados definitivos y sobre la imagen fiel de los estados financieros de la UTE de los años 2010 a 2013' (es de reseñarse que en el año 2013, ya no existió explotación de la UTE, bien que le alcanzan las actuaciones contables del demandado a ésta última anualidad, según consta igualmente del informe pericial, al no haberse cumplido en la contabilidad, el principio de devengo -computación de las partidas contables procedentes, al momento en que el concepto que las devenga se produce- y así no se contabilizan sino hasta este año, ya concluída en el anterior la explotación, los canones para con el Ayuntamiento, correspondientes a los ejercicios anteriores )

De ello se colige que se le ha producido un perjuicio económico a Eulen, desde el momento en que con el proceder del demandado, Eulen no sólo es que tan siquiera haya podido cobrar, con cargo a la UTE, el importe de su facturación por el ejercicio 2009 (año en que efectivamente prestó sus servicios para la misma) sino que, conforme a la gestión y cuentas practicadas por el demandado, al cabo de los cuatro ejercicios de explotación, con más las 'cuentas del ejercicio 2013', el resultado final (vid página 27 del informe pericial judicial, dentro del anexo III) sería el de que Eulen le debe a esta UTE 15.686, 37 euros, como resultado negativo de la compensación, en el desarrollo de los ejercicios, entre el crédito de Eulen contra la UTE (como tal reflejado en su contabilidad) compuesto por la suma del importe de sus facturas no cobradas del repetido ejercicio 2009, y la aplicación sucesiva de las pérdidas de cada ejercicio, por mitades (así se desarrolla en el anexo III del informe), siendo quetal resultado contable; tales cuentas del 'resultado final de la UTE' formuladas por el demandado,NO le puede ser oponible a la actora, viciado como viene de semejantes anomalías, que por lo mismo, según concluye el perito, no son imagen fiel de los estados financieros de la misma, y por las razones ya sobradamente expuestas que se reputan responsabilidad del demandado por un indebido ejercicio de su cargo,pues no son el resultado de una 'normal' explotación de un negocio sin haber mediado conducta indebida o antijurídica de su administrador en su gestión.

Ynótese que, de no haberse abocado a ésta exclusión de Eulen, recurriendo el demandado a tener que contratar con terceros, los mismos servicios o suministros de productos que a ésta le correspondían según su acuerdo fundacional, de haberse mantenido a Eulen en la prestación de los servicios, y por el demandado una actuación más transparente y un diálogo con aquélla, en lugar de reducirla a un 'mero convidado de piedra' (al que prácticamente no se le suministraba información contable, ni se atendía a sus pareceres en contrario respecto a sus decisiones, ni se atendía a sus requerimientos de reuniones , que le hubiera 'dado su sitio' como una de las dos empresas miembro de esta UTE que era,nada descarta(ya lo destacábamos más arriba)que en el seno de ese que debía haber sido un debido entendimiento, en sede de la que también debía haber sido obligada celebración de los periódicos comités de gerencia, (cuya ausencia, por la prueba analizada en el fundamento precedente, es imputable al demandado) podía y debería haberse tratado con transparencia -y en la misma medida atajado-, el abrumador problema que presentó la UTE desde el principio por tamaña diferencia entre sus gastos y sus ingresos, ),o lo que es igual, pudieran haber paccionado sendas empresas miembro una reducción de los costesde cara al ejercicio 2010,pues resultaba claro que las previsiones (PRESUPUESTO) del demandado, sobre los que debian ser sus resultados, transmitidas a Eulen por el mismo antes de constituír esta UTE en su e-mail de 5 de mayo de 2009(documento 94de la demanda) remitido por el mismo a Guillermo de Eulen,no se estaban cumpliendo:

' Gervasio ,te adjunto nuestra estimación de presupuestopara el contrato de Paiporta.Como verás, la comparativa con las previsiones del Ayuntamiento es muy grande, pero somos conservadores siempre que se trate de ingreso variable y no por abonos. Es decir, al no tratarse de un negocio con ingreso recurrente, pienso que es mejor respetar márgenes altos de seguridad. Pues bien,en el peor de los casos, e ingresando un 50% por debajo de la estimación del Coordinador de Deportes hecha sobre los datos 2004-2005, estaríamos hablando de una rentabilidad sobre ingresos del 16% después de g.g(gastos operativos) (....)si llueve mucho en verano empatamos ingreso y gasto, o perdemos un par de miles de euros(...)

El lunes lo presentamos y nos sentamos para repartir el tema (facturación nuestra y vuestra) básicamente: personal de servicios por un lado, y coordinación-contabilidad, por otro'.

Una reducción de los costes,cuya necesidad y disposición a ello, ya fue detectada por Eulen,pues así lo proponía el propio administrativo de Eulen Sr. Guillermo (documento 45 de la demanda), consciente como era el mismo, de que si la proyección de ingresos en el ejercicio 2009 era la que en esos e-mails cruzados el interlocutor de ODM finalmente le dijo; la misma difícilmente alcanzaba para pagar, ni aún la facturación de Eulen en ese ejercicio; se tratan de e- mails de 26 y 27 de agosto de 2009.

Efectivamente, a la petición de Eulen 'Respecto de Paiporta nos gustaría tener una valoración vuestra más global respecto de los resultados',por parte de D. Plácido , de ODM, se contesta: 'por el momento, la marcha ha sido satisfactoria en cuanto a ventas, alcanzando la cifra acumulada de 35.564, 62 euros a fecha de hoy,que supone un 0% de desviación sobre el objetivo de toda la temporada de tres meses (35.936, 97 euros)de ingresos planteados con anterioridad a la puesta en marcha del servicio, quedando hasta la finalización del mismo 21 días aun'y tras expresar el mismo el parecer transmitido por el aquí demandado, de que más reuniones no hacían falta, que no se había sacado provecho de las anteriores, y que las reuniones les convertían en más lentos, el Sr Guillermo , de Eulen, expresaba 'Celebro que así sea(se refería al cumplimiento de las previsiones de ingresos)ahora bien, nuestra facturación en junio y julio alcanza los 22.400 euros.Sospecho que las facturaciones de los socios van a exceder los ingresos de la UTE.¿No es mejor atajar este asunto a priori y con total trasparencia para evitar sorpresas?¿no es mejor reunirnos para atender estas cuestiones y buscar la forma de reducir costes con el tiempo?Indudablemente son temas que no se pueden tratar con un correo'.

Como ya viene exponiendo esta sentencia (remitimos a lo detallado en el fundamento de derecho cuarto) éstas peticiones y propuestas, no consta sino que se les hiciera caso omiso por parte del demandado.

SEXTO.- UTE PAIPORTA III. Daño patrimonial indemnizable.

C) Daño patrimonial.

Según se desprende de cuánto hemos desarrollado en el apartado B) del precedente fundamento, el daño patrimonial para Eulen lo representa, un resultado contable de la explotación de esta UTE, (según el resultado de la gestión y 'cuentas' del demandado, al cabo de los cuatro ejercicios), por el que sin haber alcanzado tan siquiera a cobrar su facturación del ejercicio 2009 (cuando ODM si lo hizo, y aún recibió una transferencia de fondos de la UTE por importe más de 12.000 euros superior, a la cifra de su facturación, según ya también se ha explicado), con todo y eso, resultaría final deudora de la UTE por importe de 15.686, 37 euros (así en las 'cuentas finales' en el año 2013, informe pericial judicial), siendo que tal resultado contable no le es oponible por las razones ya explicadas, en que consistieron las distintas conductas antijurídicas en que incurrió el demandado en el desempeño de su cargo de gerente, (en realidad, de auténtico administrador 'unilateral' de esta UTE).

Lo que resulta extraordinariamente difícil sin embargo, es cuantificar en justicia el daño patrimonial producido a Eulen y que por tal razón, se va aestablecer en equidad; puesse carece de los más elementales elementos de juicio, que hubieran sido precisos, para reputar minimamente acreditado, que el daño patrimonial causado a Eulen, lo sea aquél por el que reclama, de 56.493,43 eurosconformado por los 38.525 euros .por el que debería haber sido importe de facturación conforme a lo pactado en el acuerdo fundacional, por el ejercicio 2009 , con más los 17.968, 43 euros, que reclama (y que se corroboran como correctos para este concepto -18.000 euros- en el informe pericial contable) por el que debía haber sido beneficio industrial cargado/reportado por la que hubiera sido facturación de Eulen a la UTE (petición ésta que equivale a una reclamación por 'lucro cesante') conforme a su acuerdo de facturación, en los ejercicios 2010 a 2012, de haber sido ella quien durante éstos tres años le hubiera seguido prestando los servicios acordados a la UTE.

Y es que, para reputar que el perjuicio patrimonial sufrido por Eulen, fuera la suma de tales cantidades, ello nos obligaría a situarnos en un ESCENARIO HIPOTÉTICO; donde:

a)hubiera sido Eulen quien hubiera prestado sus servicios para la UTE a lo largo de sus cuatros años de explotación, además, manteniendo incólume los términos del acuerdo de facturación;siendo que ésta última premisa parece bastante inverosímil, pues enlazado con la última apreciación jurídica expuesta al final del apartado B) del presente fundamento de derecho, parece imposible ante el resultado de pérdidas del ejercicio 2009, que no hubieran pactado sendas empresas miembro, una revisión de los términos del acuerdo de facturación,para reducir los costes, (si no se quería volver a incurrir para los ejercicios siguientes, en tamaño resultado negativo, por diferencia entre ingresos y gastos que en realidad ya arrojó el ejercicio 2009), y

b)el 'superhábit' que en este escenario, hubiera arrojado la explotación de la UTEPaiporta, al cabo de sus cuatro años de vigencia, fuera tal, que le hubiera permitido a Eulen'cobrar en su totalidad, y definitivamente'no sólo los 38.525 euros de la facturación 'objetiva' del 2009, sino los(38.525 euros del acuerdo de facturación multiplicado por los tres ejercicios 2010, 2011, 2012)115.575 euros(en puridad una cantidad mayor, al aplicarle cada año el incremento por IPC)de la facturación que hubiera girado éstos siguientes años a la UTE

Y es que por éstos ejercicios se pide el 'lucro cesante' (beneficio industrial), ASÍ ES QUE SE HACE PRECISO ACLARAR, que lo que así está solicitando es el'beneficio neto';que resultara de cobrar esa facturación,por ende, el que le hubiera restado,después de descontar el monto,quecon el cobro íntegro de esa facturación (115.575 euros),respondería a la 'recuperación' sus propios costosincluídos en dicha facturación, de haber sido ella quien realmente desempeñara los servicios, así luego facturados. Y por eso decimos que para reputar que a Eulen le correspondiera esa indemnización que pide por lucro cesante, debería haber sido en el seno de un escenario donde también hubiera cobrado'total y definitivamente', el importe total de esa facturación, porquebastaría que no se diera ese superhábit, y bien al contrario la explotación hubiera arrojado resultado de pérdidas,para que desde luego Eulen no hubiera tenido esos ingresos patrimoniales(de 38.525 +115.575 euros) , sino a lo más,la parte indeterminada de los mismos-(según cuál fuera la medida de las pérdidas)-,que aún tras de haberlos cobrado con cargo al UTE, en su momento, en cada ejercicio, con arreglo al acuerdo de facturación, 'no revirtiera' (o volviera) luego a la UTE, en forma de las aportaciones económicas en que, para suplir sus pérdidas, sendas empresas miembro debían responder al 50%conforme a su acuerdo fundacional.

Y es que desarrollando éstas cuestiones,AÚN TENIENDO EN CUENTAlas irregularidades imputables al demandado, que han derivado en un resultado contable nefasto para Eulen(lo sería también para ODM, pero por lo que hace a ésta última empresa, de la que es su administrador único, bajo su propia responsabilidad)que merece que se palíe con una indemnización a la actora(la que en el presente fundamento de derecho se fijará),en tanto que provocado ese resultado dañoso, por causas imputables al demandado,

(las ya expuestas, y que a modo de resumen, se integran amén de por una defectuosa llevanza de contabilidad, -por la que ahora no se pueden conocer con certeza los ingresos y los gastos ('la incertidumbre patrimonial' a que se referia el perito)- por el hecho de haberse 'anclado' en una postura de exclusivo rector de los designios de esta UTE, prescindiendo por completo de Eulen, sin haber contado ya con ella para, previo un ejercicio de transparencia de la verdadera situación contable, reconocer, atajar, y reconducir, el que ya se había patentizado ser resultado completamente deficitario del primer ejercicio 2009, por abrumadora diferencia entre los ingresos y los gastos (que nada tenía que ver con la bonanza de las propias previsiones del demandado en su ya aludido presupuesto enviado con el e-mail obrante al documento 94); resultado deficitario de la UTE, que bajo su solo 'timón', entró en una deriva, pues se mantuvo e incrementó en los ejercicios siguientes cuando recurrió a contratar los servicios que debía haber prestado Eulen, a terceros),

LO CIERTO ES QUE los ingresos que la explotación reportaba, vistos los de ese primer ejercicio 2009, no se desviaron de los presupuestados, patentizando prontamente que sendas empresas miembro se habían configurado 'el cuento de la lechera',cuando a tenor de los términos de su 'acuerdo de facturación'(y esto es responsabilidad de ambas)los costes que ya sólo la facturación de ellas le iba a reportar a la UTE,superaba ampliamente, la estimación de gastos presupuestada por el propio demandado, en el repetido presupuesto de la UTE para el ejercicio 2009, ( e-mail de 5 de junio de 2009),documento 94 de la demanda,(antes de constituírla) y obrante al folio 522 del primer tomo de éstos autos,estimación de gastos que, a tenor de ese presupuesto, lo era de 28.508, 92 euros, mientras que los verdaderos gastos habidos en ese ejercicio ,los 'reales', esto es, los que hubieran incluído la facturación de sendas empresas miembro,

(por cuanto recordemos que el demandado se negó a tenerlos como tal partida de 'gastos' en la contabilidad de ese ejercicio, al no querer pagar las facturas, sólo así se conseguía la 'aparente' igualación, en su contabilidad, entre ingresos (36.400) y gastos ( 36.224,97 euros) de ese ejercicio 2009, -que se transcribe, conforme a las cuentas de explotación del demandado, al principio de la pág 4 del informe pericial judicial, y que por tanto, adolece del mismo error-, cuando es obvio que en dicha cifra de gastos no se han incluído los que importaba la repetida facturación de sendas empresas por sus servicios prestados a la UTE, pues la sola suma, (32.173, 28 de Eulen, más 8.549, 48 euros de ODM) de esa facturación, asciende a 40.722,76 euros, que ya por si solos -sin contar con los demás gastos que hubieran- son superiores a la mentada cifra de gastos (36.224,97 euros) que 'contabilizó' el demandado en ese ejercicio. Gastos 'reales' pues, que de haberse incluído como tales los del importe de dicha facturación (40.722,76 euros) , unidos a los que sí contabilizó y que plasmó en la cuenta de pérdidas y ganancias que figura en la página 23 Anexo II del informe pericial judicial, y que lo eran de27.735 eurosde compras a Eulen, con más7.990 euros de compras a ODM,la suma de todo ello arrojaría un obvio resultado negativo, por su notoria superioridad , frente a los antedichos ingresos registrados por el demandado en las cuentas de ese ejercicio) ,

fueron extraordinariamente superiores a dicha estimación,gastos reales, que distaron en mucho de los ingresos,pues, como se decía, en éstos no hubo tan apenas 'desviación' entre los antedichos 36.400 euros de ingresos que registró el demandado en la contabilidad, frente a los35.936, 97 euros de la estimación contenida en su presupuesto (documento 94) ;cifra ésta última que según vemos coincide, con la estimación del 'objetivo' a que se refería ODM, en el fragmento arriba transcrito de los e-mails obrantes al documento 45.

Resulta así demostrado, por tanto, que el 'real' resultado de ese ejercicio 2009, de habérsele pagado su facturación a Eulen(pues aquí radica otro de los procederes inexplicados por parte del demandado, de por qué la facturación de ODM, y aún una cantidad superior, si se le pagó -así recordemos, se esclarece en el informe pericial contable- , pese a que se suponía que el 'no pago' de las facturas, iba a ser igualitario para sendas empresas miembro)hubiera sido claramente deficitario, y que de habérsele pagado dicha facturación, en la práctica ese dinero hubiera revertido al menos en parte, luego a la UTE , en forma de las aportaciones económicas por parte de Eulen que hubieran sido precisas para paliar las pérdidas (al 50%), PÉRDIDAS QUEa la vista del mantenimiento de un parecido volumen de los ingresos por los ejercicios siguientesrespecto de los habidos en el 2009(a tenor de esa misma página 4 .del informe pericial judicial, los ingresos anuales siguientes, con cierta disminución a la baja, no distan en cualquier caso en demasía de los del año 2009, y esa constancia de ingresos, también se destaca en el informe pericial, para cuestionarse como inexplicable, tamaña diferencia con los gastos),SE HUBIERAN MANTENIDO CONSTANTES, aunque hubiera sido Eulen quien entre 2010 y 2012 hubiera seguido prestando sus servicios a la UTE;de haberse mantenido los mismos costes, que a su vez venian determinados por los términos de su acuerdo de facturación,.

De de manera que la única forma de haber impedido sendas empresas miembro, esta deriva deficitaria, hubiera sido la de una necesaria y paccionada entre las mismas,disminución de los costesde explotación de la UTE (tal como de hecho ya hemos visto que era desde Eulen,que así se advertía y proponía, en el arriba transcrito fragmento (apartado B del presente fundamento de derecho) del documento 45 de la demanda)con consiguiente modificación del importe de los mismos, que representaba su acuerdo de facturación; y es claro que de haber sido así, no se hubieran matenido los importes que han servido a la actora para calcular 'el beneficio industrial'que a modo de 'lucro cesante' reclama, ni de hecho en consecuencia, este 'beneficio industrial', de haber existido, hubiera sido el mismo.

Se dirá que para llegar a estos razonamientos, se ha atendido a cifras de ingresos y de gastos, que no pueden reputarse probadas por la ya repetida falta de fiabilidad de las cuentas del demandado, y la consiguiente falta de certeza en el importe de los ingresos y de los gastos,sin embargo, nótese que se han barajado los datos,correspondientes a lo que ya aconteció en el ejercicio 2009cuando fue Eulen quien prestó sus servicios de personal a la UšTE(y los que fueron ingresos y gastos de ese año, nos han servido para razonar que, manteniéndose constantes los ingresos para los ejercicios siguientes, la situación se hubiera mantenido igualmente deficitaria aún habiendo continuado Eulen, sino se articulaba una reducción de dichos costes),y ello porque de tales datos de ingresos y gastos en ese ejercicio, existen otros elementos de juicio(pese a esas prácticas irregulares de contabiidad del demandado),de los quese desprende su fiabilidad,o cuando menos, que no podrían alejarse de la realidad.

Efectfivamente la 'fiabiidad' delos costeshabidos de ese ejercicio 2009, podía haberla probado en contrario la actora, si tenemos en cuenta que el grueso de los que los que los componen (32.173,28 por facturación, y 27.735 por compras) los había devengado la propìa Eulen para la UTE.Costes o gastos que asi ya hemos visto, resultaban extraordinariamente superiores a losingresosregistrados por el demandado en la contabilidad de ese ejercicio, 36.400 euros.Y aunque no podemos dejar de volver a destacar las irregularidades cometidas por el demandado,que impiden tener por cierta esta cifra de ingresos,

(desde el momentoen que incurre en discordancias tan obviascomo la que resulta del hecho de que esta cifra sea inferior, a la que se dijo en el acta de reunión de las empresas miembro de 11 de septiembre de 2009,documento 8de la demanda:'los ingresos han sido hasta el 31 de agosto de37.445 euros')

; lo que que aquí interesa destacar es que sin perjuicio de ello, dichacifra de ingresoscontabilizada de 36.400 euros por el repetido año 2009, la actora tampoco ha probado sin embargo en éstos autos, que se alejara de los que fueron ingresos reales habidos,pues, nótese, que dicha cifra prácticamente coincide con la que habia sido presupuestada por el demandado (documento 94) antes de darse comienzo a la explotación,ni tampoco ha probado la demandante que se alejara, de los 'ingresos racional u objetivamente esperables' para la explotación de esa piscina, si quiera por comparación, con los que lo hubieran sido ingresos de explotación de la misma, en ejercicios anteriores o posteriores a éstos años 2009 a 2012 (esto es, cuando la hubieran explotado otras empresas), como por ejemplo, podía haber intentado demostrar la actora, ordenando se oficiara al Coordinador de Deportes, o en general a quien correspondiera del ayuntamiento de Paiporta, para obtener tales datos, pues es obligado que tales datos obren en la contabilidad del propio Ayuntamiento, porque así se los ha de remitir la empresa concesionaria del servicio, según se desprende del documento 13 de la contestación del demandado, donde, la documentación que el Ayuntamiento requiere que la UTE le entregue, al 'finalizar el servicio, entre los meses de septiembre a noviembre' es la de 'Informe-memoria que aporte explicación de los ingresos obtenidos por la explotación de la piscina, desglosándose los ingresos por entradas a la piscina, abonos, cursillos....'.

Por contra, esta cuestión, sobre los 'verdaderos ingresos de esta UTE', se despacha en la demanda con la afirmación de que la cifra registrada según 'la contabilidad del demandado' constituyen'una cifra de negocio absolutamente disparatada -por escasa- y bien dispar de las previsiones adelantadas por el demandado que llevaron a mi mandante a entrar en la UTE'·,lo cuál, ya hemos visto que no es cierto (documento 94 de la demanda, presupuesto del demandado).

Es por todas éstas razones, en CONCLUSIÓN,que estima esta juez, carecer de elementos de juicio suficientes, como para cifrar el importe económico del perjuicio sufrido por la actora en relación con la UTE Paiporta, en cifra tan alta como así lo reclama (y es que, como con más detalle se explicará para el caso de la UTE Onda (fundamento de derecho noveno, apartado B),so pena de correrse en otro caso riesgo de 'enriquecimientos injustos', no puede obtenerse vía indemnización que se exija de su Gerente, más, de aquéllo que hubiera podido cobrar Eulen de la UTE, conforme a un juicio 'prospectivo' de los que hubieran sido resultados 'reales' de la explotación, aún de no haberse producido éstos comportamientos antijuridicos del gerente) ,en el sentido de que sólo habría podido darse, en el 'escenario hipotético' (descrito en los apartados de arriba a) y b)) que por las razones expuestas, no hubiera sido el real

(y no hubiera sido el real,en RESUMEN,porquede los ingresos contabilizados por el demandado -cuya fiabilidad se obtiene por que no se desvian de los que él mismo había presupuestado, ni la actora ha probado que difieran por ejemplo de los obtenidos por otras empresas explotadoras de la misma piscina en otros ejercicios- no alcanzaban para pagar tal facturación de la actora, y por su déficit Eulen debería haber pechado con el 50% de ésta que así lo sería resultado de 'pérdida' de la UTE,y porqueaún de haberse continuado por Eulen prestando sus servicios a la UTE por los ejercicios siguientes 2010 a 2012, se tendrían que haber reducido los costes de la explotación -su mayor partida de gasto, era obviamente ésta de costes de personal- si no se quería volver a incurrir en el mismo resultado deficitario, y en tal caso, ni el importe de la facturación de Eulen, ni en consecuencia el beneficio industrial inherente, habría sido la misma, que aquí se reclamaba por ésta como lucro cesante , sino inferior )

recurriendo en su lugar a tener que cuantificarlo en EQUIDAD, enla MITAD del importe a que asciende la suma de los 32.173,28 euros que fueron los real y finalmente facturados a la UTE

(lo cierto es que así se avino a hacerlo en su momento, reduciendo su inicial propuesta de facturación 'proforma', y lo cierto es que por su facturación de ese ejercicio 2009, ODM también emitió facturas rectificativas de sus propios servicios prestados a la UTE, así consta en el informe pericial judicial)

y que nunca llegó a cobrar por negativa del demandado (cuando en su momento por el contrario, si se le hizo un pago a ODM, la empresa regentada por el demandado, por importe superior a 20.000 euros);así como por la MITAD del importe de 18.000 euros que reclamaba,en concepto de beneficio industrial (lucro cesante) por los ejercicios 2010 a 2012 (en que sin razón conocidamente justificable en derecho, no se cumplió por el demandado el acuerdo fundacional, al provocar su salida fáctica de la entidad, y contratando en su lugar los que eran sus servicios, a terceros)

Total indemnización UTE PAIPORTA16.086 + 9.000 euros=25.086 euros.

SÉPTIMO.- UTE ONDA I.Hechos probados. Análisis probatorio y valoración jurisdiccional, sobre las potestades desplegadas por el Gerente, demandado, al frente de esta UTE .

1º) la UTE- Onda se constituyó por Eulen y ODM en escritura de 30 de junio de 2009 (doc. 2 de la demanda), con la denominación 'UTE Onda Eulen SA Deportes para los Municpios S.L UTE Ley 18/92' para el objeto de ejecución del contrato 'gestión y explotación de las piscinas municipales cubierta y descubierta de Onda'.

La participación de sendas empresas en dicha UTE lo era al 50%, así tanto para las aportaciones económicas, como en orden a los beneficios o las pérdidas.

2º) Su vigencia abarcó desde la fecha antedicha (hasta entonces la explotadora del servicio lo había sido la mercantil 'Ondasport'), hasta el día 2 de septiembre de 2010 (folio 85 vuelto del tomo I) en que se produjo la recepción por el Ayuntamiento.

Al cabo de dicha conclusión, el demandado sometió a aprobación de la UTE, la liquidación final de sus cuentas para proceder a su liquidación y extinción formal, a cuyo efecto se convocó notarialmente y tuvo lugar, el comité de gerencia celebrado 17 de abril de 2012, cuyo acta notarial se adjunta como documento 4 de la demanda, y que terminó sin acuerdo a este respecto (el único acuerdo alcanzado fue el del cambio de su domicilio social), básicamente, por las mismas discordancias interpartes que han dado lugar, al entablamiento del presente litigio por la actora.

3º) Dentro de la mencionada escritura constitutiva, se contenían los acuerdos fundacionales de esta UTE, así sus estatutos; también en este caso, al igual que en la UTE Paiporta, se incluía en la escritura con el acta fundacional, amén de sus estatutos, detalle o memoria de actividades de los respectivos servicios a prestarse por las respectivas empresas miembro a la UTE (los mismos para cada una que en el caso de Paiporta), PERO, a diferencia de UTE Paiporta, aquí no se incluyó 'acuerdo de facturación', en el que se 'prefijara' lo facturarse a la UTE, por cada empresa miembro, por la prestación de sus respectivos servicios.

4º) Al igual que en la UTE Paiporta, puede afirmarse que sus problemas internos se suscitaron desde el principio, y como en aquélla, tampoco se resolvieron por decisiones adoptadas por sendas empresas miembro en el seno de su Comité de Gerencia, que de hecho fue un órgano igualmente inoperativo por prácticamente inexistente, desarrollada la explotación de esta UTE, en el mimo corolario contextual de decisiones de gestión y dirección de la misma adoptadas unilateralmente por el gerente

(la más importantey destacable, la que consistió en no incluír en la contabilidad de esta UTE, como partida de pasivo o 'gastos', la que fue o debía haber sido facturación de sendas empresas miembro por los respectivos servicios que efectivamente, se prestaron por sendas empresas miembro a la misma para su explotación -con un reparto de funciones, previsto en la memoria de su escritura, igual al de la UTE Paiporta - importe de sus servicios prestados a la UTE, que en realidad se trataba de la real y mayor partida de gastos de la UTE, pese a que el demandado no los incluyó en su contabilidad, lo que se revela ser el principal motivo de objeción que habría tenido Eulen -vid e-mail de 4 de febrero de 2010, de Teresa - para que fraguaran, como vehículo por el que solucionar sus discordias, sus negociaciones para la cesión del 50% de participación en la UTE, de una de las partes, a la otra) ,

y de constantes peticiones de Eulen, insatisfechas, para que se convocaran comités de gerencia, y se le diera cuenta de la documentación e información contable y fiscal, sobre la marcha de la misma.

Efectivamente, tras dos primeras reuniones celebradas el 14 y el 28 de julio de 2009, cuyos actas se adjuntan como documentos 6 y 7 de la demanda, tras de solicitar Eulen (doc. 18, e-mail de agosto de 2009) la que debía ser nueva reunión sobre el seguimiento de su marcha, al parecer prevista para octubre de 2009, se aplazó por el demandado (documento 11 de la demanda), y al parecer sine die , pues pese a la posteriores insistencias de Eulen de celebración de reuniones, las fechas en que se venían fijando quedaron suspendidas o aplazadas por parte de ODM -o del demandado- (asi a la vista de los documentos12, 13, 18, 22, 54, 55, 59) ; del mismo modo Eulen requirió al Gerente para convocatoria del comité de gerencia en mayo de 2010

(vid documento acompañado por el demandado a su contestación, obrante al folio 220 de tomo II de estos autos, y documento obrante a folio 233 del mismo tomo, donde Eulen solicitaba para ese comité'Entrega de documentación contable a los miembros de la UTE con el máximo detalle con cuenta y relación de gastos y cargas soportadas por la UTE y por los miembros de la misma, aportando por ambas partes soporte que justifique las mismas mediante facturas, albaranes y facturas a proveedores, nóminas...')

éste lo convocó para el día 16 de junio de 2010, en que fue celebrada (acta notarial, vid folios 249 y 250 al mismo Tomo II) con el resultado de ningún acuerdo, excepto el de postponer las deliberaciones y adopción de acuerdos, para la 'celebración de una próxima reunión del comité de gerencia', que tampoco nunca volvió a celebrarse , sino hasta el ya referido de 17 de abril de 2012 ( apartado 2º del presente fundamento).

Al igual que en la otra UTE, son también abundantes los e-mails adjuntados por la actora, solicitando tal información y documentación contable y fiscal sobre la marcha de la UTE Onda (así documentos de la demanda 65, 66, 71 74, 76, 79, documentos de la contestación de la demanda, burofax de Eulen obrante al folio 174 del Tomo II)

De todo lo cuál se colige, al igual que así lo hemos concluído para el caso de la UTE Paiporta, que el demandado asumió de facto, facultad omnímoda en las funciones de gestión y dirección de esta UTE, adoptando decisiones atinentes a ello unilateralmente, aún a sabiendas el parecer en contrario de Eulen, y sin atender a sus requerimientos para que se celebraran reuniones del comité de gerencia, y se le suministrara información y documentación contable (pues pese a la manfestación en contrario del demandado en su contestación, se desprende del acervo documental obrante en autos, que se acaba de exponer, que no fue así) , así es que en conclusión el trato para con Eulen, no lo fue el de tenerla, ni 'darle su sitio', como un miembro de derecho en esta UTE

(pese a que él mismo le garantizó a la actora que asi sería, vid su e-mail de 14 de mayo de 2009 adjuntado como documento 95 de la demanda, dirigido al Sr. Guillermo de Eulen'...por lo que te propongo la UTE al 50%, y la Gerencia de la UTE para ODM, por operatividad, aunque las decisiones desde el Comité de Gerencia deban tomarse siempre entre Presidente y Secretario por consenso (Estatutos), para que no tengáis duda de que seremos iguales...')

ni/o en igualdad de condiciones respecto de la otra empresa miembro ODM, que él mismo regenta como administrador único, pese a que ambas participaban en la misma al 50% (según desarrollaremos en el fundamento de derecho siguiente), por cuanto el resultado de su peculiar formulación de contabilidad y liquidación de cuentas, ha sido el de 'liberar' a ODM, de tener que asumir el 50% de las pérdidas de la UTE, o lo que es igual, de ningún resarcimiento económico para Eulen, por los costes que le supuso su prestación de servicios para esta la misma (la aportación de la práctica totalidad del personal contratado para su explotación) Y es que tales costes, (que constituyen un consiguiente crédito de Eulen contra la UTE) de haberse incluído como partida de gasto en la contabilidad de la UTE, como era debido, hubieran constituído el grueso de la partida de pérdidas de la misma.

Y de las pérdidas, de esas 'reales' pérdidas, deberían haber respondido sendas empresas al 50%, lo que al menos le hubiera permitido a Eulen resarcirse en parte de tales costes. Cosa que así se le impidió.

OCTAVO.- UTE ONDA II. Valoración jurisdiccional de la prueba, subsunción jurídica (concurrencia de los requisitos para la responsabilidad extracontractual: comportamiento antijurídico en el ejercicio del cargo, y nexo causal).

En el caso de esta UTE, sesupone que el demandado consideraba inadmisible, por reputar que con ello Eulen le hacía incurrir a la UTE en una 'cesión ilegal de trabajadores' (vid los términos expuestos al fundamento tercero, de su contestación a la demanda a este respecto, y su , contestación a un burofax de Eulen, obrante al documento 4 de la demanda, folio 90 vuelto del Tomo I ) el hecho de que en las comunicaciones hechas por Eulen a los trabajadores, donde les comunicaba que pasaba a subrogarse como empleadora en aquéllos contratos de trabajo donde antes lo era la anterior concesionaria del servicio Ondasport, (vid doc obrante al folio 184 vuelto del primer tomo, o al folio 166) pusiera que tal comunicación lo era, con motivo de la'adjudicación a Eulen SA(que no a la UTE)del referido servicio de la gestión integral de la piscina de Onda',y así se lo comunicó el demandado a Eulen en la carta que le remitió el 19 de noviembre de 2009 (documento adjuntado a su contestación, obrante al folio 160 del Tomo II, con el que se relacionan los folios siguientes hasta el 164), sin embargo;con ser cierto pues quedesde ODM (en evidente cumplimiento del criterio del demandado, su administrador y a su vez gerente de la UTE) se venía reclamando a Eulen para que lo rectificara,ello no fraguó en ninguna acción judicial por su parte ni medida conocida de otra índole para 'obligar' a Eulen a esta rectificaciónde considerarla el mismo insoslayable - por comportar en otro caso, posible fuente de sanciones o responsabilidades para la UTE en el ámbito laboral, de comportar según su opinión una cesión ilegal de trabajadores-; siendo resultado de todo ello, evidente, que pese a esta discrepancia, no fueron sino tales trabajadores contratados por Eulen(bloques documentales adjuntados a la demanda como documentos 15, 16 y 17) para el desempeño de los servicios inherentes a la explotación de esta piscina (mantenimiento, monitores, recepción, ....)los que realmente tuvo la misma durante todo tal tiempo de su explotación, como por lo demás no podía ser de otra manera, dado que la prestación por parte de Eulen, de tales servicios para la UTE-Onda, era la que así venía establecida con arreglo al reparto de funciones de las empresas miembro de la UTE.

Desde Eulen, afirma el demandado, en varias ocasiones le manifestó que haría tal rectificación, efectivamente, así consta en el Burofax que Eulen le remitió, de 4 de diciembre de 2009, obrante al folio 172 del Tomo II, bien que para manifestarle Eulen que se trataba de un mero error tipográfico subsanable sin transcendencia jurídica alguna en cuanto a la legalidad de la contratación '..de acuerdo con dicha filosofía fundacional ambas partes entendimos en todo momento que la contratación y gestión laboral, con todas sus implicaciones y trámites jurídico administrativos de los profesionales asignados al servicio de que es adjudicataria nuestra UTE (explotación de la piscina de Onda) era responsabilidad de la empresa Eulen SA, como empleador por cuenta de la Ute, en consecuencia todas nuestras actuaciones han sido presididas por labuena fe.....de ahí que con ocasión del inicio de la adjudicación y puesta en marcha del servcio de explotación.....Eulen procedió a subrogar de la anterior empresa adjudicataria a todos los trabajadores adscritos al servicio en los que concurria su condición de subrogables......dicha condición de subrogables les fue reconocida de forma personal e individualizadamediante cartaque fue entregada a cada trabajador,dichas comunicacionesefectivamente conteníanun error tipográfico,que la empresa adjudicataria era Eulen, en vez de lo que tenía que haberse referenciado, que la adjudicataria era la Ute.Pero el citado error, sin relevancia jurídica alguna a efectos de los trabajadores del servicio es plenamente subsanable,mi representada tiene voluntad de subsanarlo,si ello contribuye a reestablecer la confianza y la normalidad entre las partes...' así es que de ésta última frase se desprendería que si no llegó a hacer tal rectificación, es porque no halló reciprocidad por parte del demandado, en esa buena voluntad mutua de entendimiento a que Eulen apelaba en dicha comunicación,pues frente a una exigencia del demandado,sobre la que el mismo efectivamente no ha probado en éstos autos que hubiera acarreado trascendencia práctica ni jurídica alguna,en el sentido de supuesto ninguna ilegalidad en las contrataciones, no se sabe de ninguna sanción, ni acción planteada por ningún trabajador ante ninguna instancia administrativa ni judicial etc, etc, (instancias ante las cuáles, fácilmente se hubiera podido probar que, como decía Eulen en la misiva transcrita eran trabajadores contratados por ella pero por cuenta de la UTE conforme al reparto de funciones de las empresas miembro en la escritura fundacional, etc, etc) ; el demandado por su parte, no atendía a ninguno de sus requerimientos de información, petición de documentación contable, reuniones del comité de gerencia, etc. etc; peticiónes todas ellas que Eulen volvía a aprovechar para solicitar del demandado al final de ese mismo burofax (folio 174, tomo II).

La conclusión es la de que en estos autos, el demandado no ha probado, que en toda esta diatriba, radique ningún motivo justificable en derecho, que ampare su impedimento consistente en no permitir a Eulen, facturar y repercutir los costos que le supusieron estas contrataciones de los trabajadores que sirvieron a la explotación de la UTE Onda, a la misma. .

Y que se tratara de los trabajadores contratados por Eulen (corriendo ésta con los costos de sus salarios, expedición de sus nóminas, aportaciones a la Seguridad social, aplicación de las obligaciones para declaraciones de IRPF, etc, etc) , los que realmente desempeñaron en la piscina de Onda, los servicios inherentes a la explotación de la misma, conforme al que era el objeto de sus respectivas contrataciones, es obvio; tan obvio como el hecho de que el Sr. Eulogio no puede llamarse a engaño sobre el hecho de que lo sabía, no sólo porque así lo acredita Eulen con los bloques documentales aludidos (14, 15 y 16 de su demanda), también, porque como dice el perito judicial en su informe, es evidente que esta piscina no podría haberse explotado sin trabajadores, y porque, que de hecho los tenía, y contratados por la actora,es cosa por la que resulta imposible que el demandado se llame a engaño, cuando fue cosa que se produjo a su entero conocimiento, tal como indiscutiblemente queda demostrado con los cruces de comunicación al respecto entre las partes entre los documentos a que más arriba nos acabamos de referir, así como en muchos otros tales como e-maill documento 34 de la demanda, o en la carta remitida por el demandado a Eulen, documento éste que que figura adjuntado a su contestación al folio 168 del tomo II , solicitándole a la actora documentación sobre sus contratados, sus contratos, horarios..., contestación de Eulen diciéndole que le remite tal documentación por mensajería dado su volumen, así consta en el documento adjuntado por el demandado obrante al folio 173 del Tomo II; o en fin, en los documentos (burofaxes dirigidos al demandado) relativos a los malestares de Eulen por cambios de horarios o suspensiones de empleo por parte de ODM a trabajadores contratados por aquélla sin consultarla, tal era el caso del Sr. Doroteo , o por la contratación por ODM de DªNatividad Garrido sin consultar a Eulen (al parecer para el servicio de recepción, cuando, recordemos era servicio de la UTE a prestarse por Eulen, documento 2 de la demanda) obrante esto último al documento del folio 173 Tomo II)

que no puede por lo mismo ser más falaz e injustificable el argumento de defensa esgrimido por el demandado, con apoyo en su informe pericial de parte (documento 12 de su contestación), consistente en que 'no existe la garantía por parte de la UTE Onda de que éstos servicios se realizaron en su totalidad, y si eran necesarios para la explotación de los servicios contratados....por otra parte este perito no tiene evidencia suficiente como para afirmar que los costes atendidos por el demandante en referencia a empleados contratados para esta piscina, respecto de nóminas, seguros sociales, trabajos y materiales, utilizados para el servicio de limpieza y mantenimiento, se hayan realizado, ni que son atribuíbles a la UTE Onda...';

como razón tampoco por la que defender, que haya sido correcto el proceder del mismo, consistente en no haberle permitido a Eulen, facturarle luego todo ello, a la UTE.

Tal argumento de defensa del demandado(esta pretendida falta de certeza en la correspondencia de estos gastos de Eulen como devengados por trabajadores que realmente lo hubieran sido contratados y desempeñado sus trabajos, para la piscina de Onda)se completa con el de que (con igual apoyo en las conclusiones del informe de su perito de parte), además, los costos pretendidos por Eulen por tal concepto representan un exceso respecto de los susceptibles de devengarse para la prestación de éstos servicios en una piscina de las características que tenía la de Onda,afirmando llegar a ésta conclusión, por su comparación con los devengados de la misma naturaleza en la explotación de una piscina de análogas características(aseveración esta de dicho perito de parte, que resulta huera, pues no la acompaña por cierto con la constatación, de cuáles son esos pretendidos datos comparativos, basados en la explotación de no sabemos a qué otra piscina se está refiriendo, y aunque alude a la explicación de ello en el anexo II de su informe, tal anexo no existe acompañado al informe pericial documento 12, al que no se acompaña sino un anexo I; pero es que aunque así hubiera sido cierto, aunque éstos costes que representaba para la UTE el personal contratado por Eulen hubieran sido excesivos versus sus ingresos, ni aún ello puede darle la razón al demandado, por las razones a cuya explicación remitimos, obrantes al último párrafo de la página siguiente, 34, de esta sentencia).

Efectivamente, en estrecha conexión con tales argumentos de defensa, viene aquél reiterado con insistencia por el demandado, consistente en que para la UTE de Onda, a diferencia de la UTE Paiporta'no había acuerdo de facturación'. Pues bien, que no lo hubiera, tampoco es una razón amparable en derecho, para su repetida negativa de negarse a que Eulen le repercutiera sus costos por tal contratación de los trabajadores sin los cuáles, sencillamente no se hubiera explotado esta UTE, pues como bien dice el perito judicial en su informe:'En la escritura de constitución de la UTE, hay un modelo de negocio, que establecia que los servicios de la UTE los prestarían las empresas miembro. Con independencia de que no se cuantifica exactamente el precio de cada recurso, lo cierto es que los recursos tienen un precio. Además, el punto anterior pone de manifiesto que alguien ha debido prestar los servicios necesarios a la UTE para que ésta a su vez, pueda ofrecer el servicio para el que ha sido contratada...'.

Asi las cosas, cierto que por esta UTE de Onda, no se incluyó explícito acuerdo de facturación en su escritura constitutiva, pero a la vista de las propias manifestaciones de demandado, en su e-mail remitido a Eulen el 25 de junio de 2009,documento 10de las actuaciones (pocos dias antes de constituírla), estaba claro que debia haberlo, al igual que en la UTE Paiporta lo había, facturación que lógicamente lo sería de cada empresa miembro por sus respectiva prestación de servicios para la UTE; así que el demandado, lejos de enervar la buena fe de Eulen, en el sentido de que el proceder con la UTE Onda fuera a ser distinto del de la UTE Paiporta, reparto de servicios y acuerdo de facturación incluído, se lo confirmaba; y si resultaba que los importes a recogerse en el que debia haber sido acuerdo de facturación de la UTE Onda, tenían que diferir de los del acuerdo de facturación de aquélla, obligado era que por parte del gerente se hubiera adoptado para con Eulen una postura transparente a este respecto, para tratarla, y adoptar un acuerdo de facturación (si es que había de diferir del que ya habían pactado para la otra UTE) en el primero de los comités de gerencia que se hubieran celebrado, tras la constitución de esta UTE (pues a la vista del citado documento 10, parece que fue sólo una cuestión de tiempo -no estaba todavía preparado- que no se incluyera ya en la escritura constitutiva:'...como aún no debéis tener la valoración exacta del coste de plantilla, unido a que...'), sin embargo, a la vista de los documentos 6 y 7 de la demanda, es una cuestión que tan siquiera se mencionó en las dos primeras reuniones de las empresas miembro

-(las únicas habidas que consten en autos, en realidad, pues en la referida única siguiente, la de 17 de abril de 2012, y al igual que en el caso Ute Paiporta, eran ya hechos consumados los mismos objeto de este plelito) -

tras la constitución de esta UTE, ni nunca presentó el demandado a Eulen ninguna propuesta de ' acuerdo de facturación' que hubiera de regir para UTE Onda, ni la convocó, según vemos, a ningún comité de gerencia donde hubieran de tratar de esta cuestión.

Así es que, no puede decirse. sino que conscientemente, NUNCA enervó el gerente, la buena fe en que con ésta su actuación habría conducido a Eulen, consistente en que, en defecto de que lo hubiera habido otro distinto para UTE Onda, su acuerdo de facturación sería'tácitamente'el mismo que el de la UTE Paiporta (o en cualquier caso, sino por los mismos importes, sí indiscutiblemente en cuanto al hecho de que sendas empresas le facturarían a la UTE por el correspondiente reparto de servicios que le prestaran a la misma),pues si no era así, sólo al gerente correspondíahaberle puesto término a éste 'error', en lugar de escudarse conscientemente en el hecho de que en la escritura constitutiva no se había incluído expresamente un acuerdo de facturación (en realidad por la única razón, reiteramos, según se infiere de su propio e-mail documento 10, de que todavía no estaba preparado)para lo que así se desprende, habria de propocionar la 'excusa', por la que luego negarle a Eulen que le girara a la UTE sus facturas por los costes efectivamente padecidos por la contratación de los trabajadores de la misma,así se desprende, decíamos, de los desabridos términos de la contestación remitida por escrito del propio demandado a Eulen, como si estuviera tratando con un extraño al que no debiera mayores explicaciones, en su carta de 20 de enero de 2010,documento 33 de la demanda, devolviéndole las facturas que por este concepto la actora le había presentado a la UTE Onda:

'sirva la presente para hacerle llegar unas facturas emitidas por Eulen S.A recibidas hoy en el domicilio social de esta UTE, por cuanto que no sabemos de qué se trata(sic)ni existe acuerdo alguno entre socios en el sentido de facturación por servicios a la UTE'.

En lugar de semejante displicencia,por cuanto si no había 'acuerdo de facturación', él tampoco había hecho nada porque lo hubiera, (ni menos, en su defecto, desplegado acto alguno por el que enervar la así entendible confianza de Eulen en que 'tácitamente'sí lo había, sencillamente igual que en el caso de Paiporta, cuando además sendas UTEs se constituyeron con escasos días de diferencia, sin variantes conocidas en los tratos prenegociales de sendas partes) ; lo que tenía que haber hecho el Gerente de la UTE, a la vista del monto de esas facturaspresentadas por Eulen a la UTE (que a ver a qué otra cosa iban a responder, sino a los costes de los empleados de la piscina, pues qué otros tenía ésta sino los contratados por Eulen como él bien sabía) ,de considerar (tal como ahora pretende, con apoyo en su informe pericial)que representaban unos costos de personal inasumibles/o desproporcionados al objeto de la explotación de esta UTE, y de haber tenido a Eulen como un verdadero miembro de derecho de esta UTE(con una participación teóricamente tan importante (al 50%) como la otra empresa ODM que el mismo regentaba), frente a quien por lo mismo se estaba obligado arendir cuentas, y explicar que si se mantenían esos costos de facturación el resultado iba a ser deficitario(para analizar las dos empresas las causas y sus remedios, tal como igualmente ya hemos destacado que debió hacerse en el caso Paiporta y tampoco se hizo);la actuación, decíamos, que realmente hubiera correspondido adoptarse por el demandado, , conforme a las responsabilidades inherentes al que debia haber sido fiel ejercicio de su cargo ya de Gerente, ya de administrador de ODMpor cuanto conforme a su reparto de funciones a prestarse a esta UTE, a tal empresa miembro correspondía la dirección y gestión de su objeto de explotación deportiva y la llevanza de la contabilidad de la UTE,era haber convocado de inmediato un Comité de Gerencia (no sería porque la actora no se lo reclamara con insistencia), para tratar la cuestión con total transparencia y participación de sendas empresas miembro,poniendo sobre la mesa cuánta documentación fuera precisa por sendas partes (no se advierte que a ello nunca se hubiera negado Eulen, vid documento obrante al folio 173 del tomo II ) , con una fiel dación de cuenta de los que venían siendo sus ingresos y sus gastos, para buscar soluciones, y adoptar los acuerdos que hubieran sido precisos en consecuencia, adecuados a las necesidades del que ya se viniera presentando resultado de la explotación de la misma; incluyendo un posible 'acuerdo de facturación' ajustado a las que fueran necesidades reales de la explotación, articular en fin un plan sobre cómo y de dónde reducir los costes etc, o en general, cuánto hubiera sido necesario,

Y es que, no habiéndose adoptado por el demandado este proceder, lo que sencillamente ocurrió, es que Eulen siguió prestando y costeando todo el personal(al parecer, menos un solo empleado por parte de ODM)de que se sirvió la explotación de la UTE Onda, en solitario, pretendiendo luego el demandado que éstos gastos que a la misma ello le ocasionó ,(y el perito judicial los reputa acreditados en la realidad de su devengo y en la certeza de su montante con la documentación aportada por la actora para justificarlos) sea ella quien exclusiva y definitivamente tenga que soportalos, al no haberle permitido facturárselos a la UTE, ni tampoco incluído su importe como de tales 'gastos' , ni en general como ninguna otra partida contable de pasivo, en la contabilidad de la UTE practicada por el demandado.

Proceder que 'no se convalida' por el hecho de que tampoco se hayan incluído los costes de esta naturaleza que soportara ODM, pues el importe de éstos últimos, por lo demás según luego veremos desconocidos, sería diametralmente inferior a los soportados por Eulen, desde el momento en que al parecer, esta UTE, tuvo un solo trabajador contratado por ODM, tampoco se sabe durante cuánto tiempo.De esta manera, una contabilidad que no incluyó tales gastos, se convierte -amén de por otros múltiples motivos consistentes en su llevanza irregular e incompleta, de que trataremos en el apartado B del fundamento de derecho siguiente- en una contabilidad 'irreal' con un resultado liquidatorio de la explotación, según sus propias cuentas, igualmente 'irreal', en evidente perjuicio económico para Eulen,pues los teóricos 'beneficios', de poco más de 14.000 euros para cada empresa miembro, que según el demandado debía ser la 'cuota de liquidación' que a cada empresa miembro correspondía como resultado final de la explotación de esta UTE;en realidad no habrían existido, de haberse incluído en dicha contabilidad , como era debido, los costes de personal(como'recurso consumido', dice el perito judicial en su informe) soportado por cada empresa (particularmente por Eulen puesto que lo aportó casi todo) para la explotación de la UTE

(aunque es obvio, así se corrobora condatos, relativos al primer ejercicio, 2009, a la página 12 del informe pericial judicial, in fine:'al no contabilizar el coste de un recurso consumido, se ha mostrado un resultado en el ejercicio 2009 superior al que se obtendría si se hubieran contabilizado las facturas de la empresa miembro Eulen SA. El cambio sería de un beneficio de 57.035, 03 euros, a una pérdida de -15.381, 57 euros)

y en su lugar, la contabilidad entonces hubiera reflejado PÉRDIDAS a soportarse por sendas empresas al 50%, lo que por la parte de aportación en ese 50% que a la otra empresa ODM correspondia para cubrirlas (empresa regentada por el propio demandado, a quien de tal manera se le ha excluído de hacerlo) le hubiera permitido a Eulen resarcirse (en este que por tal concepto es un crédito de la misma contra la UTE), al menos en parte, de los costes que soportó por tal concepto;todo lo cuál pasamos a desarrollar en el fundamento de derecho siguiente.

NOVENO.- UTE Onda III. Determinación de los daños y perjuicios indemnizables.

Pues bien, en el presente fundamento de derecho, procederemos a plasmar , los cálculos y razonamientos que esta Juez ha reputado procedentes y adecuados (por cuanto el informe pericial judicial, no se extiende a éstos extremos, aunque sí se facilitan con el mismo, las premisas y cantidades que a éstos efectos emplearemos como base de partida, tal como ello ya lo hemos advertido en el fundamento de derecho segundo, al hilo de destacar la complejidad que ha supuesto el dictado de esta sentencia), para obtener el monto en que cifraremos la cuantía (finalmente en equidad) que le corresponde a la actora en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

A) Exposición del que hubiera sido resultado contable de explotación de esta UTE, SEGÚN LA CONTABILIDAD FORMULADA POR EL DEMANDADO, de haberse incluído en la misma, como partida de gasto, la facturación de Eulen devengada por su aportación del personal (conforme al acuerdo fundacional) de que se sirvió su explotación.

a)Consta en el informe pericial judicial (pág.10)'Eulen ha aportado documentación de nóminas de los ejercicios 2009 y 2010 de personal propio donde se identifica el centro de trabajo de Onda y la categoría laboral como recepcionistas, socorristas, limpiadoras, monitores y encargado de mantenimiento. Además, los períodos liquidados son coherentes con la actividad de la UTE Onda por lo que salvo prueba en contrario, entiendo que se me ha facilitado el coste para Eulen SA de los sueldos y salarios de su personal destinado a prestar sus servicios en la UTE de Onda'.

Pues bien, es con base a dicha documentación, que el perito calcula en su informe que los costes de personal afecto a la UTE Onda para la empresa miembro Eulen SA, han sido, por sumatorio de los devengados entre 2009 y 2010: 152.701, 07 euros y si hubieran sido facturados (más abajo explica que Eulen sólo emitió facturas por el ejercicio 2009, que no fueron contabilizadas por la UTE Onda), con el IVA vigente en cada momento, hubieran sido 177.617, 54 euros.

No obstante, como quiera quees en la propia demanda que se cifran por la actora (al principio de la pág 6) el 'Total Costes Eulen Piscina Onda UTE ODM' en la cantidad de 144.452, 66 euros; , a ésta cifra nos atendremos para los siguientes cálculos, prescidiendo de aquéllas antedichas cantidades alternativamente cifradas por el perito (según se aplicara o no el IVA); pues en definitiva dicha cantidad reclamada por la actora (así se destaca incluso por el demandado en su contestación) fueron sus 'costes soportados reales'; que no vinculados entonces, al acuerdo 'tácito' de facturación (fundamento de derecho octavo de esta sentencia).

b)En lo que se refiere a ODM, el perito plasma en su informe que 'dado que no se nos ha aportado nóminas ni coste de personal que debía ceder Deportes para los Municipios a la UTE Onda,tomamos como referencia los servicios a prestar por ODM a la UTE, que figuran en el 'Detalle de servicios, ' y los precios fijados en el acuerdo contenido en la escritura de la UTE Paiporta, recalculándolos de acuerdo a las circunstancias de la UTE Onda (piscina cubierta)El resultado de esos cálculos es que Deportes para los Municipios debería haber facturado, por los servicios allí definidos, entre los ejercicios 2009 y 2010',22.696, 66 euros (que si se repercutieran a la UTE, deberían incorporar el IVA).

Efectivamente, los 'costes por servicios' a esta UTE, que conforme al detalle de servicios debería haber prestado ODM para esta UTE, tampoco se facturaron a ésta ni se incluyeron por el demandado en su contabilidad; bien que la diferencia respecto a este hecho, para con Eulen, radica en que tal clase de costes, para ODM, NO aparecen justificados en documentación alguna aportada por ésta última. En la propia demanda (folio 6 de los autos) se viene a 'reconocer' que para la explotación de la UTE Onda, había 'una persona contratada por ODM', pero dada esa falta de documentación aportada sobre la que fuera tal contratación, la indeterminación de ello es tal, que a tenor del informe pericial, tan siquiera se sabe si sería contratada para el ejercicio 2009 y 2010, o sólo para el segundo, pues se dice al principio de la página 10 del informe pericial judicial'....hemos de concluír, salvo prueba en contrario, que todo el personal que ha prestado sus servicios a la UTE Onda en el ejercicio 2009 y prácticamente todo el personal que ha prestado servicio a la UTE en el ejercicio 2010, lo ha puesto Eulen SA'.

Asi las cosas, la indeterminación es tal, que aunque es evidente que si ODM contrató a algún trabajador -no sabemos ni con cuánto salario, ni por qué tiempo- algún coste soportaría por este concepto, se va a prescindir(sin perjuicio de lo que luego se dirá)de incluír en nuestros cálculos ninguna cifra de 'gasto' por este concepto, y ello por la absoluta falta de prueba,que nos permitiera si quiera por aproximación, el poder establecer una cifra mínimamente real por este concepto. Falta de prueba imputable al demandado, (por la irregularidad que supone no haber incluído los costes de personal por la explotación de esta UTE en su contabilidad, ni por los atinentes a Eulen, ni por los atinentes a ODM; cuando paralelamente, a diferencia de la parte actora, tampoco ha aportado a los presentes autos la documentación que ahora podría haber esclarecido a cuánto ascendieron los costes de ODM por éste concepto); razón por la que las estimaciones antedichas que sobre este concepto establece de forma 'hipótetica' el informe pericial judicial, arriba transcritas, carecen entonces de base probatoria ninguna, con el consiguiente inmanente perjuicio para Eulen, de incluír esa cifra hipótetica en nuestros cálculos cuando bien podría estar por lo expuesto sobredimensionada respecto de la que haya sido la real,máxime,cuando para hacer sus cálculos hipotéticos el perito, sobre la facturación que lo hubiera sido de ODM, se ha atenido, según se acaba de transcribir, al 'acuerdo de facturación' de UTE Paiporta, lo que reportaría otra disfunción de nuestros cálculos en perjuicio de la demandante, pues los costes que aquí reclama (vid el antecedente apartado a)) la misma, han sido lo reales.

c)Si nos atenemos a las 'cuentas' formuladas por el demandado, en las mismas, ya lo venimos reiterando, no se incluía ningún coste de personal(página 5 del informe pericial:'como es evidente que sin personal es imposible obtener los ingresos que ha obtenido la UTE Onda, tenemos que concluír que faltan por registrar los costes, de al menos, el recurso de personal, en ambos años'),pero no es esta la única partida de pasivo de la UTE que faltaría por computar en 'sus' cuentas:también restaría por computar el importe del aval

(por no hacer más extensa esta sentencia, en cuanto a la cuestión del aval, haremos aquí síntesis de lo acontecido, que resulta esclarecido y probado, a partir de los documentos obrantes a los folios 83 a 88 vuelto, folios 92 a 94 todos ellos al tomo I de éstos autos, documento 44 de la demanda, así como en los documentos obrantes a los folios 191 a 212 del tomo IV de éstos autos, éstos últimos consistentes en la documentación remitida por el Ayuntamiento de Onda en cumplimiento del oficio judicial, sobre a) constitución y depósito de dicho aval en el Ayuntamiento de Onda, sobre b) el previo requerimiento de pago a la UTE por el monto de una obligación incumplida por la misma revelada ya después del -fin de la explotación- Acta favorable de recepción el 2 de septiembre de 2010, c) apercibimiento a la UTE en caso de impago de ejecución parcial del Aval 'confiscado' -con cancelación de su resto- por el Consistorio por el mismo importe de dicha deuda de la UTE, requerimiento de pago que, inatendido por la misma, d) supuso la consiguiente ejecución parcial del aval por parte del ayuntamiento en el mismo importe de la deuda de la UTE, el 12 de marzo de 2012, obrando finalmente dicha documentación, d) el talón de cargo aplicado por el Ayuntamiento con Bankia, el ingreso -cobro- de su importe, y la carta de pago)

que había sidoconstuído exclusivamente a cargo de Eulen-circunstancia indiscutida por las partes- con la Caja de Ahorros de Madrid, hoy Bankia-para o por cuenta de la UTE ,depositado como garantia del cumplimiento de las obligaciones de la UTE, para el Ayuntamiento de Onda,por importe de 30.050,61 euros; y que por cuantía de7.847, 85 eurosfue ejecutado(así, parcialmente)por dicho Ayuntamiento,para cobro de la deuda generada por la UTE consistente en no haber devuelto el importe de lo que cobró por bonos, y por unos cursillos que sin embargo no alcanzó a impartir , y que los impartió la nueva concesionaria del servicio de explotación de la piscina, Ondaenforma S.L (vid la reclamación de pago de esta última mercantil a la UTE Onda, por estos conceptos, obrante al documento aportado por el propio demandado con su contestación,folios 264 y 266 del tomo II de éstos autos) recurriendo el consistorio a la ejecución parcial del aval por tal importe como se decía, y ello, al haberse desatendido por el demandado, como Gerente de la misma, el previo requerimiento de pago de que el Ayuntamiento le hizo objeto a la UTE (tal como dicha notificación, figura acreditada entre la documentación arriba reseñada, remitida por el Ayuntamiento de Onda a las presentes actuaciones).

Al hilo de este hecho probado, consistente en que el demandado ni incluyó el coste por el importe en que fue ejecutado este aval, como 'gasto' o partida de pasivo de su contabilidad de UTE Onda (en lo que así habría sido un crédito de Eulen contra la UTE, pues lo había constituído de su solo cargo, por cuenta de aquélla), ni atendió al previo requerimiento de pago dirigido a la UTE de la deuda a que respondía;reseñarse que difícilmente habría podido hacerlo, pues ya se ha dicho que la explotación de la piscina había concluído el 10 de septiembre de 2010, con acta favorable de recepción por el Ayuntamiento, mientras que el aval fue ejecutado el 12 de marzo de 2012,cuando ya el demandado había hecho su 'particular' liquidación de cuentas final de esta UTE,en la que como quiera que no había incluído en su contabilidad, la que hubiera sido su partida de pasivo más importante y gruesa, consistente en el coste devengado a las empresas miembro por los servicios de personalprestados a la UTE para su explotación,el resultado de 'su liquidación' habia sido el de unos 'teóricos beneficios',por importe de 29. 926,8 euros,que se pagaron por mitades a sendas empresas miembro de la UTE;así lo expresa en su contestación 'Se une como documento 39(obrante al Tomo IV de las presentes actuaciones)la liquidación practicada en su día, de la que resulta el ingreso de 14.963, 40 euros, a cada una de las sociedades partícipes, en concepto de cuota de liquidación' (Efectivamente, así queda acreditado a la vista de las respectivas transferencias, para sendas empresas, el 31 de diciembre de 2009 y 31 de diciembre de 2010, por respectivos importes de 12.063, 34 euros y 2.900, 06 euros, para cada una).

d)Asi las cosas, enlazando directamente con ésto último,éstos 29.926, 8 euros,se trataría de un 'pequeño resultado positivo',obtenido a partir de una liquidación final de cuentas, la practicada por el demandado,

(obtenida por el mismo, por lo demás, en el corolario de la llevanza de una contabilidad, que según veremos-y cuyas consecuencias de ello aplicaremos- en el apartado B del presente fundamentole merece al perito judicial en su informe, multitud de calificativos reprobantespor defectuosa, incompleta, e inexplicable tanto en cuanto a diferencia de ingresos entre sendos ejercicios, como a diferencia entre ingresos y gastos)

en la que, de conformidad con lo expresado en los apartados a) y c), restaríapor incluír un pasivo por importe de(144.452 + 7.847, 85)152.299, 85 euros; (y restaría también por incluír el gasto de ODM, por su propio contratado, pero ya hemos aclarado en el apartado b) que no se va a incluír en nuestros cálculos, por la absoluta indeterminación del que sería su real importe soportado por ODM por este concepto, y demás razones en tal apartado expresadas, a la que remitimos); ; .

e)Pues bien, ateniéndonos en este punto a dichas cuentas formuladas por el demandado,de las que resultaría el teórico beneficio arrojado como resultado final de la explotación de la UTE( tras los ejercicios 2009 y 2010),de los antedichos 29.926, 8 euros (recordemos que la mitad de este importe, para cada empresa, la califica el propio demandado como su respectiva 'cuota de liquidación' por esta UTE);como quiera en las mismas dejó de computarun pasivo, consistente en un crédito de Eulen contra la UTE, por importe de 152.299, 85 euros (tal como dicha cifra ha quedado establecida por lo razonado en los párrafos antecedentes),se sigue de ello que con arreglo a tales cuentas, la UTE hubiera carecido de fondos para cubrir ésta partida de pasivo en el importe de(152.299, 85 -29.926, 8 euros)122.373, 05 euros,o lo que es igual, que en esta misma cifra hubiera arrojadopérdidas, que conforme a su acuerdo estatutario, deberían haberse cubierto por Eulen y ODM,al 50%.

Esto es, que en resumidas cuentas, ODM, le debería de haber abonado, o aportado a la UTE 61.186, 525 euros (122.373,05 euros : 2) que a su vez deberían haber servido para pagarle a Eulen esta misma cifra ,pues a tal conclusión es la que se llega teniendo en cuenta que, frente a la mitad de tal cifra que hemos obtenido como de 'pérdidas finales' de la UTE, que debería haber suplido Eulen en su respectiva mitad (los mismos 61.186, 525 aplicables también a ODM), Eulen tenía un crédito compensable por el mismo importe de la pérdida total a cubrirse, o sea los 122.373,05 euros (pues era su propio crédito contra la UTE la que la conformaba), compensación virtud a la cuál (con la cuál operaría la aplicación a Eulen de su participación en las pérdidas al 50%) resultaría que Eulen seguiría detentando un crédito contra la UTE por la diferencia tras tal compensación, de 61.186, 525 euros; coincidentes a su vez; con lo que ODM debería aportar a la UTE para cubrir el 50% de la repetida cifra total de pérdidas. Aportación así pues, que, hecha que le hubiera sido a la UTE, hubiera servido para pagar la deuda de la misma, que a su vez lo era por el mismo importe, para con Eulen.

Esta cifra de 61.186,525, en realidad hubiera debido de moderarse prudencialmente a la baja, teniendo en cuenta lo ya explicado en nuestro desarrollo argumental, consistente en que en los cálculos para su obtención, no se han tenido en cuenta los costes de personal de ODM, por absolutamente desconocidos, ni aún indiciariamente, en el que hubiera sido su verdadero importe, pero porque incluso la parte actora habia reconocido ya desde su demanda, que en la explotación de esta UTE hubo una persona contratada por ODM, seguramente se dieron.

No obstante, bien al contrario, no procede que se haga minoración de dicha cifra, para fijar definitivamente el monto de perjuicio económico en que procede indemnizar a la actora,si no que bien al contrario, procede incrementarla prudencialmente en equidad, por las razones que se van a hacer constar en el apartado siguiente , B.

B) FALTA DE FIABILIDAD de la contabilidad practicada por el demandado, consecuencias: fijación del daño patrimonial indemnizale en equidad.

Para todos éstos cálculos expuestos, nos hemos servido de las propias 'cuentas'; o más concretamente, de su 'resultado final contable' practicado por el demandado,cuando en puridad, no se pueden 'dar por buenas',en el sentido de 'oponibles' sin más a Eulen,cuando carecen por completo de fiabilidad en su corrección,ya que por causas imputables al Gerente, aquí demandado, a tenor de las razones que se hacen constar en el informe pericial judicial, y que pasamos a desglosar,se trataban de unas cuentas 'que no son fiables, ni muestran una imagen fiel de la UTE'(conclusión obrante a la página 7 del informe pericial judicial).

Y las razones de ello obedecen:

1ª)a la irregular contabilidad practicada por el demandado, donde al ya analizado defecto consistente en no haber contabilizado ningún gasto de personal, se añaden las mismas irregularidades en la llevanza de la contabilidad que ya se han analizado para el caso de UTE Paiporta,y que a tenor del perito judicial, se dan igualmente aquí, a saber: , que la documentación contable y fiscal presentada es por sendos ejercicios está incompleta, que no se ha cumplido el principio de devengo en la contabilización de los gastos, y que tampoco se ha cumplido el principio contable 'de caja', consistente en haber reflejado diariamente las ventas diarias; siendo que, dice el perito 'el negocio de esta UTE es la explotación de una piscina cubierta con actividad todo el año, la mayoría de ventas se realizan en efectivo, y se producen prácticamente todos los días (cuando está abierta la piscina).Sin embargo, en la contabilidad de los ejercicios examinados no se reflejan esas ventas diarias.Lo que sería de esperar es que todos los días que hay actividad se contabilizara un apunte de 'ventas por caja' (...) Si bien existe la cuenta contable de 'Caja' no se utiliza para registrar diariamente las ventas. Los apuntes son esporádicos y generalmente simultáneos al ingreso del efectivo en el banco. Es una mala práctica contable, contraviniendo el art. 25 del Ccom (...) esta forma de realizar los ingresos no permite realizar ningún seguimiento, al contrario,lo que transmite es discreccionalidad en el registro de los ingresos'

2º)y a la inexplicable irregularidad de los ingresos entre sendos ejercicios 2009 y 2010, y a la igualmente inexplicable para el perito(precisamente, según matiza, porque no se le ha proporcionado ninguna explicación para ello)diferencia entre los ingresos y los gastos;y así, se destaca por el perito esta irregularidad (vid páginas 6 y 7 del informe pericial judicial); pues de un año a otro, se redujeron exponencialmente los ingresos (73.608,73 euros en 2009, frente a los 29.860, 68 euros de 2010, lo que como se expresa en el informe pericial supone que 'en tres trimestres de 2010 se han registrado la mitad de los ingresos de la piscina que en dos trimestres de 2009',mientras que en la misma forma desorbitada se incrementaron los gastos (16.573,70 euros en 2009, versus 53.873, 28 euros en 2010), algo inexplicable, cuando, como bien expresa el perito 'la actividad no había cambiado entre ambos ejercicios'

Inexplicable incremento de los gastos, cabria añadir, cuando no había dejado de ser Eulen, quien soportaba en exclusiva los gastos de personal de esta UTE; y no se sabe qué otras necesidades entonces para la explotación de esta piscina, comportaron el incremento de los gastos de un ejercicio a otro, para suponer tal variación tan desorbitada.

Virtud a todo lo cuál, llega en su informe a una conclusión ciertamente grave:'En primer lugar,no podemos hablar de 'cuentas de la UTE',ya que no han sido formuladas como tales, y la documentación manejada es parcial, e incompleta.(....) a lo que se añade 'laconstatación de que faltan por registrar costes de los recursos utilizados en la actividad (personal)nos lleva a tener que concluír quelos resultados de cada ejercicio que se nos muestran en las cuentas de la UTE ONDA, no son fialbles y que sus cuentas no muestran la imagen fiel de la UTE.Además, todos los demás asuntos antes indicados: falta de documentación, información o explicaciones suficientes, incumplimiento de políticas contables, e incertidumbres patrimoniales, suponen factores queañaden aún más incertidumbre sobre las cuentas y los resultados presentados de la UTE Onda'.

Si el demandado estaba en disposición de dar una explicación coherente para todo ello, desde luego que no estaba entre la documentación y explicaciones que le aportara al perito judicial (extremos que éste requirió de sendas partes, ante y para elaborar su informe, tal como es de ver en autos), ni tampoco entre los argumentos de defensa de su contestación a la demanda de los presentes autos, que se circunscribían al argumento (ya examinado en esta sentencia en el precedente fundamento de derecho, y que se ha reputado insostenible) de que Eulen no podía repercutir a la UTE los costes devengados a la misma por su aportación de personal para la explotación de su objeto, porque para esta UTE'no existía acuerdo de facturación'; al tiempo en que validaba sin mayores explicaciones la liquidación de cuentas practicada por el mismo, consistente en unos pocos 'beneficios' con cuya participación en los mismos (por importe de 14.936 euros, como cuota de 'liquidación' para cada empresa) debía aquélla conformarse por todo resultado, a sabiendas de que éste se había obtenido sin computar la que debía haber sido la real y mayor partida de pasivo en su contabilidad (la de los costes de personal, en su práctica totalidad, contratados por Eulen) y a sabiendas de que la llevanza y contenido de los datos registrados en esa su dicha contabilidad, por tan abultadas variaciones de ingresos (a la baja) y gastos (al alza) de un ejercicio a otro, ya expuestas, habría de suscitar los mismos interrogantes luego detectados por el perito judicial en su informe, cuando el objeto de la UTE no había dejado de ser el mismo. Prueba pericial judicial, que viniendo como es propio interesada desde el mismo escrito de demanda, a la práctica de tal prueba podía haberse adherido al demandado, de reputar conveniente a su derecho, someter de esta manera a su consideración, cuántas cuestiones reputara necesarias para avalar la corrección de sus cuentas formuladas, explicara el por qué de la variabilidad de sus ingresos de un año a otro, su diferencia con los gastos, acreditara los computados, explicara la necesidad de su devengo etc etc; que en su defecto, de esta manera, son todas ellas cuestiones que han quedado hueras de explicación a su instancia,lo cuál debe ahora redundar en su perjuicio, so pena de minusvalorar, la idemnización procedente para la actora.

Es por ello que cifrar el importe de la indemnización correspondiente al perjuicio económico causado a Eulenpor estos comportamientos antijurídicos imputables al demandado en el caso de la UTE Onda, en la cifra a que hemos llegado en el apartado A.e,) del presente fundamento(expuesto más que nada para demostrar -nexo causal-, si quiera fuera conforme a las propias cuentas del demandado, el perjuicio económico causado a Eulen por no haber incluído en la contabilidad de la UTE, los costes de personal efectivamente sufridos por la misma)obtenida a partir de dichas 'cuentas' del gerente, preñadas como vienen de tan abundantes incertidumbres e irregularidades,entrañaría un evidente componente de injusticia materialpara la actora.

Por la misma razón aquélla cifra procede incrementarse, en equidad. BIEN QUE NO HASTA EL PUNTO DE poder CIFRARLA en los 137.337, 11 euros (144.452,66 - 14.963, 40 euros(a que ascendían dos transferencias recibidas, en concepto de cobros por liquidaciones de la UTE),+ los 7.847, 85 euros del aval, vid apartado B del extracto de la demanda de la actora en cuanto a UTE Paiporta, fundamento tercero de esta sentencia)que Eulen reclama de indemnización sus los daños y perjuicios para este caso de la UTE Onda,y ello, por razones análogas a las que ya hemos expuesto para el caso de la UTE Paiporta, y que necesariamente también hemos de traer aquí a colación, por evidentes razones de justicia material y de carga de la prueba, ya que pese a todas esas irregularidades y responsabilidad en ellas imputables al demandado, no enerva la parte de carga de prueba que igualmente corresponde probar a la parte actora, por extremos que estaba en su mano poder demostrar ( art. 217.7 de la LEC ) para acreditar la procedencia del concreto monto reclamado de indemnización,por su correspondencia igualmente acreditada de que a la misma cifra asciende el daño y perjuicio económico efectivamente padecido, cuya prueba de ello no deja de corresponder a quien así lo reclama, según tan constante jurisprudencia que excusa de su mención.

Y es que no estamos hablando de exigirle a la demandante una 'probacio diabólica',sino tan sólo de que por su parte hubiera dotado a éstos autos de prueba suficiente, para poder descartar, que vía exigencia de responsabiidad al Gerente, no fuera a cobrar Eulen en forma de una indemnización a cargo de mismo, más, de aquéllo de lo que en realidad hubiera podido cobrarse de la UTE, según cuál hubiera sido el real resultado de su explotación, aún de no haberse dado todos los comportamientos antijurídicos en esta sentencia analizados imputables al demandado(de la misma manera, v.g, que en una demanda de reclamación de indemnización por impericia profesional que atribuya un cliente al que hubiera sido su letrado en un pleito,no puede pretender cobrar dicho cliente/demandante, vía indemnización reclamada de su letrado/demandado, más, de lo que hubiera podido ganar dicho cliente en el propio pleito en el que su letrado intervino(y por el que se le impute actuación negligente), y para saberlo, y evitar con ello posibles 'enriquecimientos injustos', se ha de practicar una valoración jurisdiccional integradora -lo que la jurisprudencia denominaun'juicio prospectivo'- de cuál hubiera sido el resultado de ese pleito para el cliente/demandante -el pleito antecedente que luego suscite el de reclamación indemnizatoria por negligencia profesional-, en el supuesto de que el mismo no se hubiera visto afectado, por el componente de negligencia profesional, en que hubiera incurrido el Letrado/demandado).

Se dirá que este resultado de explotación de la UTE Onda, que lo hubiera sido real, no puede exigírsele en su prueba a la parte actora, cuando en esta misma sentencia se reconoce -y a ello obedece el presente apartado- que para ello no sirven 'las cuentas' del demandado; pero, si podía al menos haberse aportado a los presentes autos,una comparativacon los que así pudieran haberse tenido si quiera como 'datos indiciarios' sobre el volumen de ingresos y gastos de explotación de esta misma piscina, cuando de su explotación (antes y después de 2009 -2010) se hubiera encargado otra empresa concesionaria. Ello hubiera reportado una base indiciaria, sobre cuál al menos 'suele ser' su volumen anual 'normal' de ingresos y de gastos atinentes a la explotación de esta piscina, y en fin, de si el resultado es positivo o negativo (beneficios o pérdidas) y por qué margen.Pero carecemos de cualquier base indiciaria a este respecto.Recordemos, también, pág 33 de esta sentencia, que era el perito de parte del demandado, quien en su informe decía aportar un anexo segundo con datos comparativos sobre los costes de personal devengados -para sostenerlos muy inferiores a los girados por Eulen- por la explotación de una piscina de análogas características a la de Onda, pero dicho anexo en realidad no viene incorporado a su informe, no consta aportado a las presentes actuaciones.

Asi las cosas, en definitiva, no contamos con ningún elemento de juicio virtud al cuál poder comparar, lamedida de la 'desviación' entre los datos registrados por el demandado en 'sus cuentas' (y que nos han servido, a partir de su 'liquidación' en poco más de 28.000 euros de beneficio entre los dos años de explotación, para obtener los cálculos plasmados en las letras a) a e) del apartado A anterior)y los que hubieran sido 'racionalmente objetivables u esperables',por la explotación de esta UTE, datos que, como decíamos más arriba podía haber intentado demostrar la parte actora y que podían haber venido dados, peticionando oficiar al coordinador de deportes del Ayuntamiento de Onda, para que se sirviera remitir a éstas actuaciones, datos de explotación - ingresos y gastos- de ésta piscina, por otros ejercicios anteriores y posteriores a 2009-2010 cuando las empresas concecisionarias lo fueron respectivamente Onda Sport S.L y Onda Enforma S.L),

Y es que en el caso de esta UTE, también lo fue responsabilidad de Eulen, que se embarcara en el proyecto sin contar tan siquiera, a diferencia del caso Paiporta, ni aún con un previo presupuesto formulado por el demandado. Efectivamente, en el caso de la UTE Paiporta, (remitimos a lo explicado al final del fundamento de derecho sexto de esta sentencia), el demandado sí elaboró un presupuesto para la explotación de la UTE para el que sería primer ejercicio 2009, que le remitió a Eulen por e-mail, (documento 94 de la demanda);presupuesto previo que sin embargo NO existió, en el caso de esta UTE de Onda,siendo muy libre la demandante en depositar su confianza en quien tenga por conveniente, pero resultando luego inexcusable, a criterio de esta juez, si lo hizo y se embarcó en el proyecto de esta UTE sin tener tan siquiera datos presupuestados para contrastar su viabiildad, rentabilidad, si realmente apuntaba unos márgenes de beneficio suficiente por los que cobrar la que sería facturación atinente a su participación, etc, etc, mientras que, vid documento 95 de la demanda, para Onda no se llegó a formular por el demandado ningún previo presupuesto,y si tan sólo a ofrecer a la parte actora, embarcarse -si ésta estimaba que le convenía- en el proyecto como UTE para la explotación de la piscina de Onda, dándole a Eulen por toda información, como es de ver en dicho documento, e-mail que le envía el Sr. Eulogio a Eulen el 14 de mayo de 2009: 'al menos hemos podido saber que el centro ingresa 315.000 euros anuales, (vaya caca)y gasta 270.000 euros(otra caca), el margen es estupendo (depués de amortizaciones e impuestos, pero está al 50% de lo que debería de ser a día de hoy...',cifras ciertamente alejadas de las que registró en 'su contabilidad'; bien es cierto, pero lo que nos interesa destacar ahora, es el hecho de que, si tales cifras del e-mail hubieran sido, o más se hubieran aproximado a las que hayan sido las 'reales',la conclusión a que llegamos, sin necesidad de mayores honduras, es la de que la diferencia anual entre 315.000 y 270.000 euros, esto es 45.000 euros, desde luego que no hubiera alcanzado ni para pagar los costes de personal devengados por Eulen para la UTE, que v.g en el ejercicio 2009, facturó por este concepto a la UTE (vid pág. 10 del informe pericial judicial, penúltimo parrafo) 84.003, 26 euros.

EN RESUMEN,No contando con esos datos, si quiera comparativos, imposible saber si los reales resultados de explotación de esta piscina, por el que hubiera podido ser su 'real' volumen de ingresos, daban un margen de superhábit suficiente, como para que Eulen hubiera podido recobrarse con cargo a la UTE, de esos 137.337,11 euros que reclama, pues reiteramos una vez más, por su importancia, que en la medida que a ello no se alcanzara, en la misma medida en que hubieran resultado pérdidas, Eulen debía soportarlas al 50%;y, tal como igualmente todo ello lo hemos apreciado para el caso UTE Paiporta (vid. 'resumen, página 28 de la presente sentencia)si no se hubieran dado todos éstos comportamientos del demandado que sometieron a Eulen a un ostracismo participativo en la gestión de la UTE, y en buena lid se hubieran reunido sendas empresas miembro en un comité de gerencia para buscar las causas y atajar el posible déficit, reduciendo los costes por personal, tampoco entonces el importe de la facturación de Eulen (que compone la cantidad aquí reclamada) hubiera sido la misma, sino inferior.

Es por todo ello, que se aprecia jurisdiccionalmente, la necesidad de concretar la indemnización para la actora a cuyo pago procede condenar al demandado, a fin de poder tener en cuenta todas éstas circunstancias examinadas,en equidad,y en su virtud, y pese a éstas últimas consideraciones (a que hemos dedicado el presente apartado 'B'), se aprecia ser no obstante tan grave y plural, la cantidad de comportamientos injustificables en derecho desgranados en esta Sentencia que se pueden imputar al demandado en el comportamiento que tuvo para con la demandante,que se va a concretar la cifra indemnizatoria por este concepto, en la de 75.000 euros,que se estima equitativa, por cuanto supone un racional incremento al alza, respecto de la MITAD del importe reclamado por la actora por este concepto (137.337, 11 euros), y supone igualmente un incremento moderado o prudencial, respecto de aquélla cifra aproximada (61.186,525, apartado A. e) del presente fundamento de derecho) de que cuando menos le hubiera correspondido resarcirse a Eulen, de haberse 'integrado' las 'cuentas del demandado', con aquéllas partidas de pasivo que eran créditos de Eulen contra la UTE (por sus costes de personal, y por la parte de su aval para la Ute que fue ejecutado por el Ayuntamiento) , y que no estaban sin embargo incluídas, en dicha contabilidad.

Total indemnización UTE Onda: 75.000 euros.

TOTAL SUMA INDEMNIZATORIA A CUYO PAGO A LA ACTORA PROCEDE CONDENAR AL DEMANDADO: (UTE Paiporta 25.086 euros + Ute Onda 75.000 euros=) 100.086 euros.

DÉCIMO.- Costas.

Procediendo en consecuencia de todo lo expuesto, estimar parcialmente la demanda, ex art. 394 de la Lec , cada parte correrá con las costas causadas a su instancia, y las comunes si las hubiere por mitad.

Vistos los artículos citados, y demás de común, general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAentablada por la Procuradora Sra. De Nalda Martínez, en nombre y representación de Eulen SA, contra D. Eulogio , representado por el Procurador Sr. Muñoz Martínez,DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ANTEDICHO DEMANDADO, a pagar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 100.086 euros,con más los intereses que se devenguen desde la fecha del dictado de la presente sentencia, hasta su total satisfacción y pago, debiendo cada parte soportar las COSTAS causadas a su instancia y las comunes si las hubiere por mitad.

Notifíquese.

Asi por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos principales, llevándose su original al Libro de Sentencias de este Juzgado, y contra la que cabe entablar recurso de apelación en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso del que conoceria la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el dia de su fecha, en audiencia pública en la Sala de este Juzgado, por S.Sª , la Sra Magistrada Juez que la dictó. Doy fe.