Sentencia Civil Nº 256/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 68/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Doña. María Elena Corral Losada (Ponente).

MAGISTRADAS: Doña María de la Paz Pérez Villalba.

Dña. Margarita Hidalgo Bilbao.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 10 de julio de 2013.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario 588/2011) seguidos a instancia de D. Bernardino y Dª. Rita parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y asistida por el Letrado D. Luis Mª. Hidalgo Santana contra la entidad BANCA CIVICA, S.A., , representada en esta Alzada por la Procuradora Dña. Paloma Guijarro Rubio y defendida por el Letrado D. Domingo Fernández Canino, parte apelada, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas, en el procedimiento referido se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Bernardino Y DOÑA Rita contra CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS debo absolver y absuelvo a la demandada de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia'.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia que desestimó la demanda en la que se pretendía que se declarara que la demandante, titular de una hipoteca en ejecución sobre una finca cuyo titular había adquirido por permuta -permuta en la que constaba una condición resolutoria expresa por incumplimiento conocida por la acreedora hipotecaria aunque no inscrita en el Registro de la Propiedad- no reunía los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria para ser mantenida en su adquisición del derecho de hipoteca, así como que se resolviera, se dejara sin efecto y se declarara extinguida la hipoteca constituida sobre la finca dejando sin efecto y cancelando la inscripción registral de la hipoteca.

El recurso de apelación, que parte de una subjetiva relación fáctica presentada por la parte recurrente, se funda en que Caja Canarias no está protegida por el registro de la propiedad por cuanto antes de otorgar la escritura de hipoteca tenía perfecto conocimiento de la anterior escritura de permuta y de los pactos en ella contenidos, entre ellos la condición resolutoria expresa, y en consecuencia 'conocía la realidad extrarregistral, a la que se hizo referencia expresa en la escritura de constitución de hipoteca, y, en especial, tenía pleno conocimiento de la mencionada condición resolutoria, como así expresamente reconoció en el acto del juicio su legal representante'. Entiende pues la recurrente que 'habiendo quedado resuelto el contrato de permuta previo' en virtud de la condición resolutoria expresa en él establecía, ello 'tiene como consecuencia ex lege el retrotraer la situación al momento inmediatamente anterior al otorgamiento de la permuta, anulando, por tanto, la hipoteca constituida'. Y añade que entiende también que CAJACANARIAS había contraído expresamente un compromiso de entrega de las edificaciones objeto de la permuta, considerando la recurrente que CAJACANARIAS había contraído 'como obligación recíproca al simultáneo consentimiento de mis mandantes para la constitución de dicha hipoteca' la obligación de entregarles 'las fincas objeto de contrapresetación en las mismas condiciones pactadas en la permuta (esto es: dentro del plazo de veintiocho meses a contar desde la firma de la permuta; libres de cargas, gravámenes, arrendamientos y ocupantes; y debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad), a lo que se obligó CAJACANARIAS en la estipulación vigésimo tercera de dicha escritura'. Invoca el artículo 107, 10º de la Ley Hipotecaria y la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 15 de enero de 1998 para sostener que CAJACANARIAS no está protegida por el Registro de la Propiedad por tener conocimiento previamente a la firma de la hipoteca tanto de la existencia de la escritura de permuta como de la integridad de los pactos contenidos en ella y no sólo tenía pleno conocimiento de esos pactos sino que además se obligó a cumplirlos al otorgar la escritura de hipoteca.

SEGUNDO.- Los apelantes permutaron el solar de su propiedad con la entidad OMP por escritura de 18 de enero de 2006 a cambio de obra futura. En la escritura de permuta se pactó que:

'SEXTO.- Transcurrido el plazo máximo establecido en la Estipulación Tercera, sin que se hubieren entregado las viviendas, plazas de garaje y un cuarto trastero de referencia, salvo causa de fuerza mayor, la permuta se entenderá resuelta automáticamente, sin necesidad de más trámite. En este caso, revertirá nuevamente la propiedad del solar permutado a los esposos DON Bernardino Y Dª. Rita , que harán suyo lo construido en él, sin obligación de indemnizar o efectuar compensación de clase alguna. Todos los gastos e impuestos que acaso se derivaren de la reversión mencionada correrán a cargo de la entidad incumplidora.

OCTAVO.- FACULTAD DE HIPOTECAR 'O.M.P. & AGRUPADOS, S.L.' no está facultada para constituir hipoteca sobre las viviendas, plazas de garaje y el cuarto trastero objeto de contraprestación en la presente Escritura sobre el Edificio a construir en la parcela permutada.

Sin embargo, pese a la condición resolutoria expresa pactada lo cierto es que no consta inscrita en el Registro de la Propiedad (folios 121 y siguientes) la condición resolutoria explícita pactada y en cuanto a la prohibición de disponer que suponía para los adquirentes del solar la prohibición de hipotecar el solar la misma, por su propia naturaleza, al no encontrarse entre los supuestos contemplados por el artículo 26 de la Ley Hipotecaria , la misma no podía ser inscrita ( arts. 11 , 26 , 27 y 37 de la LH )'.

Sin embargo lo cierto es que ulteriormente esa prohibición de hipotecar el solar fue alzada por los aquí demandantes y recurrentes, que intervinieron personalmente en la escritura de otorgamiento de préstamo por la aquí demandada a OMP y de constitución de la hipoteca en garantía del pago de dicho préstamo (escritura de 21 de julio de 2006 otorgada ante el Notario de las Islas Canarias D. Antonio Roberto García al número 2616 de su protocolo -folios 55 y siguientes-) y así en la condición vigésimo tercera de dicha escritura se estableció que:

'VIGESIMOTERCERA: CONSENTIMIENTO.

Los conyuges DON Bernardino Y DOÑA Rita prestan el consentimiento a la constitución de la hipoteca que por medio de la presente formaliza y que afecta a las fincas objeto de contraprestación pactadas en la escritura de permuta otorgada en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, ante el Notario Don Alfonso Zapata Zapata, el ía 18 de enero de 2006, con el número187 de orden de su protocolo, las cuales, una vez terminada la obra, se le entregarán y transmitirán libres de cargas y gravámenes y libre de arrendamientos y ocupantes, debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad, todo ello como se pactó en la mencionada escritura de permuta'.

El recurso de apelación se centra especialmente en lo dispuesto en el artículo 107 apartado 10º de la Ley Hipotecaria entendiendo la parte recurrente que, conociendo la entidad de crédito la existencia de la condición resolutoria expresa el cumplimiento de la misma y la consiguiente resolución del contrato de permuta habría de comportar que la entidad de crédito no adquirió 'de buena fé' el derecho de hipoteca y que la hipoteca debía cancelarse en consecuencia, al haberse resuelto el derecho de quien la constituyó por causas que, pese a no constar en el Registro, eran conocidas por la acreedora hipotecante. Y que a su entender la entidad de crédito había asumido las obligaciones derivadas de la escritura de permuta como 'contraprestación' al otorgamiento del consentimiento prestado por los recurrentes en la estipulación vigésimotercera transcrita (o al menos así se lo había hecho creer a los otorgantes del consentimiento haciendo uso de una cláusula preredactada por la entidad de crédito que habría de calificarse de oscura).

Los demandantes instaron previamente un litigio contra OMP & AGRUPADOS, S.L. pretendiendo que se declarara resuelto el contrato de 18 de enero de 2006, que se condene a la demandada para que otorgue escritura púlbica por la que se les restituya la propiedad del solar permutado y que se condene a la demandada para que otorgue escritura pública por la que se les restituya la propiedad del solar permutado, litigio en el que no fue parte CAJACANARIAS que concluyó con sentencia de 25 de mayo de 2011 folios 177 y siguientes), dictada en fecha posterior a la de la demanda formulada en el presente litigio, en la que se acordaba la estimación parcial de la demanda en los siguientes términos: 'condenar a OMP & AGRUPADOS, S.L. a realizar a su costa todos los actos jurídicos necesarios para que el solar permutado y también lo construido en el hasta el momento (estipulación sexta) revierta a la propiedad de la sociedad de gananciales de los demandantes libre de cualquier carga o gravamen ya sea personal o con garantía real y sin que los demandantes hayan de satisfacer cantidad alguna por ello'.

Posteriormente formularon la presente demanda contra CAJACANARIAS en la que se pretendía que CAJACANARIAS no reúnia los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria para ser mantenida en su adquisición del derecho de hipoteca y que se resolvera, se dejara sin efecto y se declarara extinguida la hipoteca en cuestión, cancelando la inscripción registral.

La parte actora insiste en que en CAJACANARIAS no concurre la condición de tercero de buena fé para ser mantenida en su adquisición. No comparte esa conclusión la Sala. La parte actora, que pudo haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad con carácter previo al otorgamiento de la escritura de hipoteca (en cuyo caso hubiera tenido un rango registral anterior al de la constitución de hipoteca -y era previsible que en ese caso la entidad de crédito hubiera exigido para el otorgamiento de la escritura pública que se pactara la posposición de rango de la condición resolutoria, innecesaria precisamente por no estar inscrita dicha condición-), consintió expresamente la constitución del derecho real de hipoteca en garantía del préstamo que se concedía a la entidad promotora y obligada a entregarle la obra futura conforme a lo pactado en la escritura de permuta. Es más, la intervención de los recurrentes en la escritura de constitución de la hipoteca no puede tener otra explicación plausible que el hecho precisamente de que la entidad de crédito no estuviera dispuesta a constituir la hipoteca, sabiendo que había una condición resolutoria explícita no inscrita pactada en la escritura de permuta, si no se le aseguraba el consentimiento en la constitución de la garantía real de la devolución del préstamo en las condiciones pactadas no sólo de los titulares registrales del solar (OMP) sino también de los que se lo transmitieron por permuta y tenían a su favor una condición resolutoria explícita pero no inscrita (y por tanto sin prioridad registral que pudiera hacerse valer respecto de la constitución de la hipoteca).

En tal escenario no cabe hablar de mala fé en la adquisición del derecho de garantía real por la entidad de crédito, oponible a todos los que intervinieron en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria en tanto en cuanto todos ellos consintieron que el inmueble, que aparecía en el registro como libre de cargas, quedara efectivamente gravado. Los demandantes consintieron la constitución de la garantía hipotecaria (para un préstamo de importe nada menos que de 1.275.200,00€) sobre una finca que aparecía como libre de cargas en el registro y no pueden pretender ahora que el derecho de la entidad prestamista quede resuelto por consecuencia de la resolución del contrato de permuta por incumplimiento de OMP -incumplimiento además posterior a la constitución de la garantía-. El consentimiento prestado supone el reconocimiento, cuando menos, de prioridad registral de la hipoteca sobre la condición resolutoria no inscrita (similar al consentimiento de la posposición de rango en el caso de que efectivamente se hubiera inscrito), ya que de no interpretarse así y haberse pretendido por las partes la aplicación del art. 107,10º de la Ley Hipotecaria por el solo conocimiento de la entidad de crédito de la preexistencia de la condición resolutoria explícita -que es lo que ahora pretenden los demandantes- no habría sido en modo alguno necesaria la intervención en la escritura de otorgamiento de la garantía hipotecaria por parte de los permutantes no titulares registrales, ni que prestaran consentimiento a la constitución de la garantía. Si se exigió ese consentimiento, que no era necesario para la inscripción de la hipoteca, era indudablemente para asegurar que la hipoteca constituida se consentía y sería respetada también por los permutantes.

No cabe tampoco, por otra parte, desconocer que la obra en ejecución aunque no se encuentra terminada se encuentra aparentemente terminada en su estructura y levantamiento de fachadas (folios 111 y 112), aún sin carpintería y sin revoco de las fachadas y sin que conste terminación interior, por lo que la edificación -levantada con posterioridad al otorgamiento de la permuta y pagada en gran parte con el dinero prestado por la entidad de crédito- tiene un valor considerable (que en principio parece muy superior a los 180.000 euros en que los permutantes valoraron el solar al otorgar la escritura de permuta), siendo indudablemente abusivo que se pretenda cancelar la hipoteca constituida por los permutantes del solar -que consintieron expresamente su constitución- y hacer valer una condición resolutoria en la que se establecía que no sólo 'revertirá nuevamente la propiedad del solar permutado' a los actores sino que éstos también 'harán suyo lo construido en él, sin obligación de indemnizar o efectuar compensación de clase alguna', consecuencias que exceden con mucho los efectos de una condición resolutoria explícita ya que comportan el establecimiento de una cláusula penal que carece, sin embargo, de eficacia real y que además es susceptible de moderación judicial, por lo que para la cancelación de la hipoteca, incluso en caso de haber sido inscrita la condición resolutoria antes que la constitución de la hipoteca y no haberse consentido una posposición de rango por los titulares de la condición resolutoria, hubiera sido necesario consignar previamente el valor de la edificación (RDGRN de 10 de diciembre de 2010 con fundamento en el art. 175,6 del Reglamento Hipotecario y el art. 1123 del CC ) o haber sido introducido en el proceso la pretensión de hacer suya la edificación -sobre la que también recae la hipoteca- por aplicación de esa cláusula penal -lo que sí se solicitó en el proceso seguido ante OMP pero se obvia en el presente proceso, seguido ante la entidad de crédito, pretendiendo dar valor sin más a la resolución contractual acordada en un proceso judicial en el que no fue parte CAJA CANARIAS- (RDGRN de 21 de junio de 2012, 27 de septiembre de 2011, 19 de noviembre de 1996 y 28 de mayo de 1992, entre otras muchas, y sentencia de 22 de junio de 2010 de la sección 5ª de la AP de Las Palmas).

Y es que por otra parte no puede desconocerse, como se ha dicho, que pese a la eficacia real de la condición resolutoria explícita inscrita ( art. 37 LH ) no tiene en principio dicha condición tal naturaleza. La condición resolutoria es un pacto de naturaleza obligacional y no real, que sólo es oponible erga omnes por consecuencia de la inscripción, inscripción que aquí la parte actora declinó solicitar -consintiendo expresamente, además, la constitución de la garantía hipotecaria-.

Todo lo anterior obliga a la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Pretende por otra parte la recurrente que la cláusula vigésimo tercera de la escritura de garantía hipotecaria es oscura y que debía interpretarse contra proferentem, en el sentido de que la entidad de crédito se obligaba junto con OMP & AGRUPADOS, S.L. a que una vez terminada la obra se les entregara y transmitiera libre de cargas y gravámenes y libre de arrendatarios y ocupantes, debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad, todo ello como se pactó en la mencionada escritura de permuta, las viviendas permutadas.

Pues bien, sin desconocer que la cláusula no es un modelo de claridad y que pudo redactarse así con la intención de hacer creer a los demandantes que la entidad de crédito respondería finalmente del cumplimiento de lo pactado en la escritura de permuta, no resulta posible es interpretarla en el sentido interesado por la parte recurrente. En la escritura de permuta se pactó que OMP & AGRUPADOS, S.L. se obligaba a transmitir las fincas en las condiciones que en dicha escritura se expresaban, y es eso mismo lo que se reitera en la estipulación cuestionada de la que no puede deducirse, ni siquiera en una pretendida interpretación contraria a CAJA CANARIAS, que la entidad de crédito asumiera efectivamente la obligación de entrega de dichas viviendas a los recurrentes en lugar de OMP & AGRUPADOS, S.L. y ni siquiera como garante -ni solidario, ni siquiera subsidiario- de las obligaciones de la titular del solar. Es cierto que se afirma en la cláusula que los recurrentes recibirían las viviendas en los términos pactados en la escritura de permuta, pero de ello no resulta que la entidad de crédito asumiera esa obligación -mucho menos todas las obligaciones nacidas del contrato-, aunque pudiera haber redactado así la cláusula con la intención de crear en los recurrentes esa impresión para obtener su consentimiento.

CUARTO.- Ello obliga a la desestimación parcial del recurso, si bien la oscuridad de la cláusula vigésimo tercera de la escritura de constitución de la garantía hipotecaria (que efectivamente por su redacción pudo inducir a los recurrentes a pensar que 'como contraprestación' de su consentimiento la Caja asumía de algún modo la garantía de que se cumpliría lo pactado en la permuta), así como las dudas de derecho que se suscitaban en la cuestión litigiosa, justifican que no proceda hacer especial imposición de las costas causadas en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , en lo que supone una estimación parcial del recurso de apelación, en lo que a la imposición de costas se refiere.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D Bernardino y DÑA. Rita contra la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario número 588/2011, que confirmamos en todos sus pronunciamientos excepto el de imposición de las costas causadas en la primera instancia, que se sustituye por la declaración de que no procede hacer especial imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.