Sentencia CIVIL Nº 256/2017, Juzgado de Primera Instancia - Santander, Sección 3, Rec 604/2016 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 256/2017

En Santander, a 5 de diciembre de 2.017.

Vistos por mí, Eva Aja Lavín, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santander y su correspondiente partido judicial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, registrado con el número 604/2016, seguidos en este Juzgado y en el que intervienen como parte demandante, D. Luis Alberto, representado por la procuradora Dña. Henar Calvo Sánchez, y defendida por el letrado D. D. Javier Díaz Sainz-Pardo, y como parte demandada D. Jesús Manuel, representado por el procurador D. Fernando García Viñuela y defendido por el letrado D. Jesús Pellón Fernández-Fontecha, sobre acción de reclamación de cantidad, con arreglo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.Por la procuradora Dña. Henar Calvo Sánchez, en la representación que tiene acreditada en autos, se presentó el día 24 de mayo del año 2.016 demanda de juicio ordinario ante este Juzgado, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos, termina suplicando que se dicte sentencia en los términos contenidos en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 13 de junio de 2.016, por el que se daba traslado a la parte contraria a fin de que en el plazo de 20 días contestara a la demanda.

Por el procurador D. Fernando García Viñuela, en nombre y representación de D. Jesús Manuel, tal y como tiene acreditado en autos, se contestó a la demanda en fecha 2 de noviembre de 2.017 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en el mismo constan y que por brevedad se dan por reproducidos, termina suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, y con expresa condena en costas a la actora.

TERCERO.Por diligencia de ordenación de fecha 19 de diciembre de 2.016 se tuvo por contestada la demanda por el procurador D. Fernando García Viñuela, en nombre y representación de D. Jesús Manuel, y se citó a las partes señalando para la celebración de la audiencia previa prevenida en los artículos 414 y concordantes de la NLEC el día 31 de enero de 2.017, la cual hubo de ser suspendida y señalada nuevamente para el día 22 de marzo de 2.017, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se halla unida a los autos, documentándose asimismo tal actuación en soporte que recoge la imagen y el sonido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 147 y 187 de la NLEC.

CUARTO.No alegadas ni apreciadas de oficio excepción de tipo procesal alguna, se recibió el juicio a prueba proponiendo la parte actora: 1)Documental: por reproducida la aportada con el escrito de demanda; 2)Interrogatorio del demanda; 3)Testifical de Dña. Mariana, y D. Ángel. Por la parte demandada: 1) Documental: por reproducida la aportada con el escrito de contestación a la demanda; 2) Pericial de parte de: D. Augusto. Admitida la prueba propuesta por la parte actora, habiéndose acordado para la celebración de la vista el día 5 de octubre de 2.017, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia dada la excesiva carga de trabajo existente en el juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.La parte actora ejercita la acción de responsabilidad contractual, e interesa la condena del demandado a indemnizarle por los daños y perjuicios que se le han generado al actor como consecuencia de la mala praxis médica en que incurrió el demandado al no informarle de todos los riesgos derivados de la vasectomía y al practicar de forma incorrecta la intervención. Interesa la condena al pago de la suma de 100.725€.

La parte demandada niega haber incurrido en una incorrecta praxis médica, sostiene que la vasectomía fue realizada de manera adecuada y que se le informó debidamente al actor de los riesgos que tal intervención conllevaba, uno de los cuales era que no fuese efectiva o de la posibilidad de recanalizaciones espontáneas incluso tardías. Sostiene que la vasectomía ha sido practicada correctamente y que el actor se encuentra en situación de infertilidad por azoospermia. Por otro lado, opone la excepción de prescripción de la acción en cuanto que sostiene que la relación que une a actor y demandado no es la contractual sino la extracontractual por lo que habría pasado más de un año desde que tuvo conocimiento del nacimiento de su primera hija tras la intervención quirúrgica, y sin embargo, no ha ejercitado acción alguna hasta pasado más tiempo.

SEGUNDO.Del conjunto de la prueba practicada han resultado plenamente probados los siguientes hechos:

1º-D. Luis Alberto, es integrante del cuerpo de Fuerzas de Seguridad del Estado, motivo por el que ostenta la condición de mutualista del Instituto de las Fuerzas Armadas (ISFAS). Como tal eligió que la prestación sanitaria le fuera prestada a través de Adeslas-Segurcaixa. (hecho no controvertido).

2º-Adelas-Segurcaixa presta el servicio asistencial en Cantabria a través del Igualatorio Médico Quirúrgico, dentro de cuyo cuadro médico se encuentra como urólogo D. Jesús Manuel. (hecho no controvertido; doc. 1 y 2 de la contestación a la demanda).

3º-D. Luis Alberto en diciembre de 2.003 estaba casado con Dña. Sara con quien tenía dos hijos Damaso (nacido el NUM000- 00) y D. Edmundo (nacido el NUM001-03).

4º-En diciembre de 2.003 acudió a la consulta del Dr. Jesús Manuel a través de Adeslas, quien tenía contratado el servicio sanitario con el IMQ, siendo su intención someterse a una intervención quirúrgica de vasectomía con el fin de evitar nuevas procreaciones. (hecho no controvertido, doc. 3 a 5 de la demanda).

5º-En fecha 9 de diciembre de 2.003 se le informó de los riesgos de la intervención y el mismo suscribió el documento de consentimiento informado en el que se le indicaban como riesgos específicos de la vasectomía: la posibilidad de recanalizaciones espontáneas, hematomas, inflamación, se le indicaba la necesidad de que empleara métodos anticonceptivos durante los siguientes 3/4 meses o 30/40 eyaculaciones, y que se practicara un espermiograma pasado ese periodo, señalando que de ser el resultado del mismo que carecía de espermatozoides, podría ya dejar de emplear métodos anticonceptivos. (doc. 5 de la demanda).

6º-La intervención quirúrgica tuvo lugar el 12 de enero de 2.004, consistió en una vasectomía bilateral, en la que se procedió al corte de los conductos deferentes, su cauterización y a la colocación de una fascia en medio para con ello tratar de dificultar la recanalización de los conductos deferentes. (doc. 3 y 4 de la demanda, interrogatorio del demandado, pericial).

7º-Transcurridos los 3/4 primeros meses D. Luis Alberto procedió a llevar a cabo el espermiograma indicado en el consentimiento informado, dando el mismo un resultado de azoospermia. Tras analizar el referido análisis el Dr. Jesús Manuel le indicó que su líquido seminal estaba estéril y podía abandonar el uso de anticonceptivos. (doc. 6 de la demanda, interrogatorio del demandado).

8º-En fecha 23 de mayo de 2.012 D. Luis Alberto tuvo una hija con Dña. Camino, llamada Carlota. (doc. 7, 14 de la demanda).

9º-Tras conocer el embarazo de Dña. Camino, D. Luis Alberto el 18 de septiembre de 2.012, se practicó un nuevo espermiograma que nuevamente dio el resultado de azoospermia. (doc. 8 de la demanda).

10º-D. Luis Alberto no llevó a cabo prueba de paternidad alguna a la menor Carlota sino hasta el 15 de enero de 2.014, momento en que se confirmó su paternidad sobre la menor en un 99,99%. (doc. 14 de la demanda).

11º-D. Luis Alberto y Dña. Camino presentaron la demanda de divorcio de mutuo acuerdo el 5 de septiembre de 2.012, procedimiento que finalizó con sentencia de divorcio de fecha 30 de noviembre de 2.012. (doc. 9 de la demanda).

12º-Posteriormente, D. Luis Alberto tiene una segunda pareja, Dña. Hortensia, quien engendra un hijo, Severino, que nació el NUM002 de 2.013. Al que se le practican las pruebas de paternidad en fecha 15 de enero de 2.015, resultando ser hijo de D. Luis Alberto en un 99,99%. (doc. 12 y 13 de la demanda).

13º-Con fecha 21 de marzo de 2.014 D. Luis Alberto se sometió a un nuevo espermiograma que dio el resultado de azoospermia de nuevo. (doc. 15 de la demanda).

TERCERO.La parte actora ejercita la acción de responsabilidad contractual e insta ser indemnizada al entender que por parte del demandado se han incumplido las obligaciones propias del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con él, por dos motivos: 1) una mala praxis a la hora de practicar la intervención quirúrgica dado que la misma no ha producido el resultado que se buscaba de evitar la procreación por parte del actor; 2) la falta de información adecuada sobre los posibles riesgos de fallo de la intervención practicada con carácter previo a haberse sometido a la misma. La parte demandada lo primero que niega es la existencia de relación contractual alguna entre el actor y el demandado. Sostiene que la relación entre ambos es extracontractual, puesto que quienes realmente están vinculados por medio de convenio son el ISFAS, y Adeslas y esta entidad por medio de contrato con el IMQ, y este a su vez con el demandado. Sostiene que el actor en su condición de Mutualista del ISFAS tiene derecho a recibir la asistencia sanitaria a través de la compañía aseguradora por él elegida, que sería en su caso con la que ostenta el contrato, pero no con el resto de entidades, IMQ, ni con el demandado, con quienes contrata la aseguradora Adeslas pero no el actor. Por tal motivo sostiene que la única acción que podría ostentar el actor sería la de responsabilidad extracontractual y estaría prescrita por haber transcurrido más de un año desde que pudo reclamar. Sostiene que el plazo debe computarse desde el nacimiento de su hija Carlota.

Procede entrar a resolver está primera cuestión jurídica que se traduce en la alegación de una falta de legitimación activa y pasiva para ejercitar acción de responsabilidad contractual, en cuanto que la demandada niega la existencia de contrato alguno entre ella y el actor, y en la excepción de prescripción de una acción de responsabilidad extracontractual, si se entendiera que esta es al ejercitada.

Debemos partir de la jurisprudencia del TS cuando analiza la relación jurídica existente entre los mutualistas y los médicos que prestan el servicio sanitario en supuestos como el presente. Señala el TS en su sentencia de 13 de octubre de 2.015 que 'con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado -el Instituto Social de las Fuerzas Armadas en el recurso número 395/2006- y Asisa, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación ( artículo 253.a) de la nueva Ley y artículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, figurando entre las obligaciones del contratista la de 'indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración' (artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161.c) de su precedente. (...)'la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración (...), modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular' del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 ).' (...)

8. Corolario de ello es que entre el mutualista y la entidad sanitaria no media relación contractual. La relación contractual, como contrato de gestión de servicio público, se establece entre la Mutualidad y la entidad sanitaria. En consecuencia se debe concluir que la relación entre los afiliados o beneficiarios de la Mutualidad y la Entidad concertada con esta es de naturaleza extracontractual, en el sentido que más adelante se precisará. (...)

Existen precedentes de los que se puede inferir la naturaleza extracontractual de la relación entre el mutualista y la entidad que por concierto prestan asistencia sanitaria. La sentencia de 24 octubre de 2011, Rc. 1692/2008 expone, como la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que hemos citado, que la relación de MUFACE con la Entidad concertada no se extiende a los facultativos o centros de la entidad que presta asistencia; por lo que si lo reclamado es en virtud de responsabilidad de éstos en la prestación del servicio no cabe dirigir la acción contra MUFACE. Sin embargo se aprecia que la acción ejercitada se fundó en el artículo 1903 del Código Civil, como suponiendo la naturaleza extracontractual de la relación.

Lo mismo se puede predicar de la sentencia de 11 de abril de 2013, Rc. 2017/2010, en la que la que la negligencia médica se fundamentaba en una doble infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, así como de la de 16 de marzo de 2010, Rc. 1067/2006.

Más esclarecedora, planteándose precisamente la excepción de prescripción de la acción, es la sentencia de 20 de junio de 2006, Rc. 3935/1999, en la que se distingue entre la responsabilidad fundada en la culpa contractual y la basada en la extracontractual, para concluir que en el caso enjuiciado existió un vínculo contractual y por tanto el plazo de prescripción era el de 15 años que previene el artículo 1964, referido a las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción. Tal conclusión se alcanza en atención a que la operación en cuestión no estaba cubierta por el ISFAS, por lo que es evidente que se tuvo que llevar a cabo por una relación contractual entre la paciente y la Policlínica. A sensu contrario, y de estar cubierta por la entidad se infiere que la relación tendría naturaleza extracontractual.

10. La Sala, en sentencia de 24 de mayo de 2001, Rc. 1306/1996, abordó la naturaleza contractual o no, precisamente a efectos del plazo de prescripción de la acción, entre la persona afiliada a la Seguridad Social y el centro hospitalario integrado en el sistema que le presta asistencia médica, afirmando que: '...de un lado, que la inmensa mayoría de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripción en casos semejantes al presente lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un año del artículo 1968-2º del Código Civil ; y de otro, que resulta difícil sostener esa naturaleza contractual o análoga a la contractual desde la configuración constitucional de la Seguridad Social como un régimen que los poderes públicos tienen que mantener para garantizar a todos los ciudadanos la asistencia y prestaciones sociales suficientes ( artículo 41 CE), lo que convierte a la Seguridad Social en una función del Estado y a su régimen en un régimen legal y público según la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 65/87 y 37/94, que a su vez citan otras anteriores). Precisamente estas razones justificaron el voto particular discrepante a la citada sentencia de 30-12-99, y con posterioridad a la misma se ha dictado por esta Sala la sentencia de 12-2-00 (recurso 1562/96) considerando 'incontestable' la prescripción de un año por constituir en el caso examinado la relación del enfermo con el Servicio Andaluz de Salud una 'relación jurídico-pública... distinta en su conformación técnica de la genuina contractual'.(...)

Lo que debe destacarse es que la acción del mutualista contra la entidad concertada o contra los centros o facultativos del cuadro médico de la misma no nace de una relación personal contractual entre ambos, sino del compromiso contraído por la entidad con la Mutualidad con la que ha celebrado el concierto como contrato de servicio público, con obligación, merced a la Ley que los regula, de no causar daños a terceros como consecuencia del desarrollo del servicio. Por tanto, si el daño tiene lugar y el tercero, beneficiario del servicio pero que no ha sido parte en el contrato de naturaleza administrativa, ejercita acción para el resarcimiento de daño sufrido, tal acción tiene su encaje en el artículo 1902 del Código Civil y, por ende, el plazo de prescripción será el de un año previsto en el artículo 1968. 2 del citado Código por la remisión que hace éste al artículo 1.902 del mismo Texto Legal.

Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del motivo, fijando la Sala como doctrina que 'la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año'.

Esta jurisprudencia es plenamente aplicable al caso enjuiciado en cuanto que ISFAS es una Mutualidad del Estado entre cuyas funciones está la de prestar el servicio público de asistencia sanitaria a sus mutualistas, integrados en este caso por funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, bien directamente o bien contratándola con otras entidades públicas y privadas y con los profesionales que prestan sus servicios para estas. En el presente caso el actor es miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y por tal motivo ostenta el derecho a elegir si la prestación sanitaria la recibe de la Seguridad Social o a través de una entidad privada con la que ostente un concierto o convenio el ISFAS. En este caso la entidad Adeslas fue la elegida por el actor, y esta es la que tiene suscrito contrato con ISFAS y con el IMQ a través del cual presta sus servicios a los funcionarios públicos de Cantabria, entre ellos el actor. Ciertamente, no existe relación contractual directa entre el actor y Adeslas, ni con IMQ, ni por ende con el demandado, quien tiene contrato con IMQ. Por tanto, tal y como expone la jurisprudencia indicada no cabe hablar de que exista relación contractual alguna entre el actor y el demandado, por lo que concurre la excepción de falta de legitimación activa del actor y pasiva del demandado en relación a la acción de responsabilidad contractual ejercitada. Esto nos debe llevar a desestimar la demanda presentada, puesto que no se ha ejercitado acción de responsabilidad extracontractual alguna atendiendo al contenido de los fundamentos de derecho de la propia demanda en los que la única mención es a los artículos 1.101 y 1.1014 del Código Civil, que son los relativos a la acción de responsabilidad contractual, puestos en relación con el artículo 10.6 de la Lay General de Sanidad.

Pero es que aún si admitiéramos que se ha ejercitado también la acción de responsabilidad extracontractual, tampoco cabría entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, puesto que ciertamente la misma estaría prescrita al serle aplicable el plazo de un año del artículo 1.968.2º del Código Civil.

Debe indicarse que es reiterada la jurisprudencia que establece que 'la prescripción es una figura cuya aplicación ha de hacerse en forma restrictiva por no ser institución de Justicia intrínseca o estricta, sino que está basada en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, de manera que su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, de tal modo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparezca debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo esté el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación se hace imposible o cuando menos desaconsejable ( STS entre otras, de 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 31 de enero de 1983, 16 de julio de 1984, 6 de mayo de 1985, 17 de marzo de 1986, 16 de diciembre de 1987 y 8 de octubre de 1988, 17 de junio de 1989, 22 de febrero de 1991, 24 de mayo y 20 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 26 de diciembre de 1995). De lo que se colige, en definitiva, que no solamente debe tenerse en cuenta para su apreciación el transcurso del tiempo sino también el 'animus' del afectado, de manera tal que cuando aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi' por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, debe entenderse que queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis' plazo que habrá de computarse a partir del día en que las acciones pudieron ejercitarse.

El artículo 1.968.2º del Código Civil establece el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de las acciones de responsabilidad extracontractual reguladas en el artículo 1.902 del Código Civil, como es la ejercitada en el presente caso. A su vez el artículo 1.969 del Código Civil establece que el dies a quo del referido plazo empezará a contar desde la fecha en que las acciones pudieron ejercitarse. En este caso el actor pudo ser consciente de que pese a la intervención quirúrgica estaba capacitado para engendrar hijos tras el embarazo de su ex esposa en el año 2.012, fecha en la que nació su hija Carlota. A partir de ese momento estuvo en su mano el poder constatar que la misma era hija biológica suya, y que por tanto, la vasectomía no había dado el resultado que buscaba con ella. Pero es que aún si atendiéramos como fecha de pleno conocimiento de realidad aquella en que llevó a cabo las pruebas biológicas de sus dos hijos menores en enero de 2.014, lo cierto es que también estaría prescrita puesto que desde esa fecha y hasta que se presentó la demanda el 24 de mayo de 2.016, habrían transcurrido más de dos años, por lo que en todo caso estaría prescrita la acción.

Finalmente, y a mayor abundamiento debe indicarse que incluso si entramos a analizar brevemente el fondo de la cuestión litigiosa, es muy dudoso que la demanda pudiera ser estimada. Si analizamos la jurisprudencia del TS y de las AP en relación al consentimiento informado debemos exponer lo siguiente: ' La Sala Primera del Tribunal Supremo (STS de fechas 20/11/2009, 3/3/2010, 19/7/2013, 7/5/2014 y 3/2/2015) ha reiterado que la obligación tanto contractual como extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener, en todo caso, la recuperación del enfermo, o lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar inexcusablemente al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia. En la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada la responsabilidad objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Está, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa y de la relación causal, no hay responsabilidad médica cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender de la misma el resultado dañoso. (...)

el consentimiento informado forma parte de la 'lex artis ad hoc' y su infracción sí genera un derecho indemnizatorio puesto que la relación de causalidad no debe de centrarse en la actuación negligente precedente sino en la pérdida de oportunidad. El consentimiento informado se encuentra regulado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de 2002, 'básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica', que entró en vigor, según su disposición final única, el día 15 de mayo de 2003. En esta Ley se define el consentimiento informado como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' (artículo 3). Proclamándose, como principio general, que 'toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley'. De tal manera que el médico antes de llevar a cabo su actuación profesional tiene que proporcionar al paciente información adecuada y luego obtener su consentimiento. Siendo un principio básico de la normativa vigente que: 'El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, después de recibir la información adecuada'.

En cuanto a la información se dice, en la Ley, que 'la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias' ( párrafo tercero y último del apartado 1 del artículo 4). Y respecto del consentimiento se indica, en la Ley 41/2002, artículo 8,2, que; 'el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: Intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.'

Acerca del 'consentimiento informado' ha declarado la jurisprudencia, que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado completo constituye una infracción de la 'lex artis ad hoc' ( STS de 21 de diciembre de 2005, 26 de junio de 2006, 26 de junio de 2006, 15 de noviembre de 2006, dos sentencias de 21 de diciembre de 2006, entre otras).

La información que debe darse al paciente para obtener válidamente su consentimiento, según reiterada jurisprudencia incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000). El artículo 10.1 Ley de Atención al Paciente incluye hoy dentro de la información básica que corresponde al consentimiento prestado por escrito las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención, y las contraindicaciones; a su vez, del artículo 2.3 Ley de Atención al Paciente, el cual establece como principio básico el 'derecho del paciente o usuario a decidir libremente después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles' se deduce la necesidad de incluir este aspecto en la información, que versa sobre las alternativas terapéuticas.

Se exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención, mientras éste se halle bajo su cuidado, pues se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales ( STS 25 de abril de 1994, 16 de octubre de 1998, 10 de noviembre de 1998, 8 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 12 de enero de 2001 y 26 de junio de 2006, rec. 4072/1999).

El TS ha declarado reiteradamente: 'el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (...) constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial '( STS 230/2014, de 7 de mayo, que cita las SSTS de 13 y 27 de mayo y 20 de enero de 2011; 27 de septiembre de 2010; 29 de junio de 2007; 4 de octubre y 15 de noviembre de 2006; 21 de octubre y 21 de diciembre de 2005 y 23 de julio de 2003).

La STS de 16 de enero de 2012 declara que 'la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención (...)'. El daño del paciente ha sido la pérdida de oportunidad. Conforme a la jurisprudencia, debe atenderse a la afectación de la salud sufrida a resultas de la intervención y a la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica. ( SAP Jaén de 30 de junio de 2.016, AP Madrid de 17 de mayo de 2.016)

La SAP Barcelona de 13 de septiembre de 2.016, SAP Vizcaya, de 19 de abril de 2016 se remiten a la jurisprudencia del TS en el sentido siguiente 'La jurisprudencia establece unos principios sobre el consentimiento informado. Partiendo de la sentencia del TS de 23 de octubre de 2008, que hace un resumen de la jurisprudencia sobre el consentimiento informado en general, se pueden señalar los siguientes principios:

a. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses.

b. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina satisfactiva o voluntaria, revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria.

c. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. La señala como información básica (Art. 10.1) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'.

d. En la medicina satisfactiva o voluntaria la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria, prescindible o de una necesidad relativa.

e. Cuando no existe ningún daño vinculado a la omisión del consentimiento o de información o a la propia intervención médica no genera responsabilidad civil.

5.- Cuando la actuación o intervención médica es satisfactiva o voluntaria la necesidad del consentimiento se vuelve primordial, y por ello la información al paciente ha de ser más completa, pues, como ha reiterado la jurisprudencia, lo característico en la medicina satisfactiva es que el riesgo de fracaso se asume de modo mucho más libre y espontáneo por el paciente, en función también del consejo médico, fiado de su habilidad para soslayarlo, lo que implica la mayor responsabilidad del profesional sanitario cuando el fracaso deriva de riesgos probables sobre los que no se informó al paciente.

6.- Por ello, la jurisprudencia del TS matiza entre los casos de medicina curativa y los supuestos de medicina voluntaria; así, la información dirigida a la prestación del consentimiento incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva o voluntaria. En relación con la medicina satisfactiva o voluntaria se debe remarcar que la información ha de ser 'exhaustiva'. En este sentido la jurisprudencia ha insistido en ello en diversas las ocasiones. Así, en un supuesto de vasectomía la STS de 2 de julio de 2002 manifestó que 'constituye, la información completa y asequible exhaustiva, suficiente, veraz y leal y la obtención de un consentimiento informado, un presupuesto básico para que el paciente pueda decidir con plena consciencia y libertad acerca de la operación de medicina voluntaria o satisfactiva'.

7.- La finalidad última de esta información es, precisamente, que el paciente pueda decidir libremente, hacer uso o no de los procedimientos que la técnica ofrece en cada momento. El deber de ofrecer esta información, adecuada, veraz y suficiente, corresponde al médico responsable del paciente. En este sentido, existe un cuerpo doctrinal abundante en la doctrina jurisprudencial del TS que exige unos mínimos a esta información, pero que también destaca la necesidad de una información comprensible y apropiada al paciente, que no incurra en excesos que puedan resultar perjudiciales para el paciente dificultando, a la postre, una toma de decisiones. Este derecho-deber de información, que tiene como sujetos al paciente y al médico responsable de éste, tiene como fin potenciar y preservar de forma eficaz la autonomía del paciente, y que la decisión acerca de la intervención médica esté guiada por la propia voluntad del usuario, en el marco de un proceso médico que ofrezca toda la información y alternativas disponibles. (...)

9.- En cuanto a los efectos que origina la falta de información, dice la STS 4 de marzo de 2011 que están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa.

De ahí que, indica la STS de 16 de enero de 2012, El daño resulta de haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente.

10.- Los defectos en esta información dan lugar a que de prestarse el consentimiento este se encuentre viciado, al no conocer el paciente las consecuencias de la intervención, los riesgos y las contraindicaciones. Es un consentimiento prestado sin conocimiento de causa y, por ello, ineficaz. Se trataría de un consentimiento desinformado, como lo califica en ocasiones la jurisprudencia.

Lo que señala la referida STS de 16 de enero de 2012 ya que La negligencia médica ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo'.

Tras analizar la prueba practicada en el presente procedimiento se debe concluir que en cuanto a la intervención quirúrgica llevada a cabo por parte del Sr. Jesús Manuel no cabe apreciar la concurrencia de conducta negligente alguna, pues queda acreditado que la misma se ha llevado a cabo de forma correcta, sin que se haya producido actuación negligente alguna. La vasectomía practicada consiguió el fin que se perseguía con la misma que era el de la inexistencia de espermatozoides en el líquido seminal del actor, y por ende, y según la ciencia médica su infertilidad, tal y como fue expuesto por la totalidad de los médicos y analistas que depusieron en la vista, el demandado, el Sr. Mariana, el Sr. Ángel y la Sra. Mariana. Así queda demostrado además con los tres espermiogramas aportados por la parte actora con su demanda como doc. 6, 8 y 15 de la misma. En todos ellos queda constatada la inexistencia de espermatozoides en el líquido seminal del actor, pues en todos ellos el recuento de los mismos es cero. Esos resultados llevan a los analistas, Dña. Mariana y D. Ángel, y a los médicos, el Sr. Jesús Manuel y el perito de parte Sr. Augusto, a hablar de azoospermia, y por tanto, de infertilidad del actor y en principio imposibilidad de fecundar un óvulo. En este caso tanto el demandado, como el perito de parte concluyen que la vasectomía ha conseguido el resultado que buscaba y que no consta que se haya producido una recanalización de los conductos deferentes, pues de haberse materializado este posible riesgo los análisis habrían puesto de manifiesto la existencia de esperma en el líquido seminal. Esas conclusiones no se han visto desvirtuadas por medio de prueba alguno de contrario por el actor, por lo que ello nos debe llevar a concluir que la intervención fue practicada de forma correcta y adecuada por el demandado, y que por esta vía ninguna responsabilidad le puede ser imputada, ni contractual, ni extracontractual.

El punto de discusión surge en cuanto al cumplimiento por parte del demandado de su obligación de informar al paciente con carácter previo a la intervención quirúrgica de los riesgos y contraindicaciones vinculadas a la misma. La parte actora sostiene que no se le dio toda la información y que por tanto, no concurre un verdadero consentimiento informado, mientras que la parte demandada sostiene que el actor suscribió el documento de consentimiento informado en el que se contienen todos los riesgos y contraindicaciones normales y constatadas para este tipo de intervención por la ciencia médica a la fecha en que fue recabado aquel, entre ellas la posibilidad de recanalización. Pues bien, ciertamente queda probado con el doc. 5 de la demanda que el demandado recabó el consentimiento informado del actor, así como que en el mismo se le informaba como riesgos de la posibilidad de recanalización, de hematomas, inflamaciones, así como de la necesidad de emplear métodos anticonceptivos entre 3 y 4 meses después de la intervención o en tanto no se hubieran producido 30 o 40 eyaculaciones. Así mismo de la necesidad de llevar a cabo un espermiograma pasado ese tiempo para constatar la existencia o no de esperma con el fin de suspender o no el empleo de métodos anticonceptivos. Tal información se considera por el perito Sr. Augusto, especialista en urología, como completa y adecuada y que recoge todos los riesgos normales y habituales e incluso extraordinarios derivados de la operación, como lo es la posibilidad de recanalizaciones de los conductos deferentes de manera espontánea y de forma inmediata o incluso tardía. Indica que así mismo la información facilitada sobre el empleo de métodos anticonceptivos y la necesidad de un espermiograma pasados 3 o 4 meses es la prescripción impuesta por la ciencia médica a través de las diversas asociaciones de medicina tanto en Europa como en América, por lo que es correcta y suficiente y adecuada. Igualmente sostiene que la información dada al actor de que tras la obtención de un resultado de azoospermia podía dejar de emplear métodos anticonceptivos es correcta y también conforme con los estudios y dictados de la medicina avalados por las citadas asociaciones. Esas conclusiones no se han visto desvirtuadas por ningún otro medio probatorio, es más, la suficiencia de un único espermiograma pasados 3 o 4 meses de la intervención se corroboró también por el analista Sr. Ángel. Por tanto, considera que el consentimiento informado fue adecuado, pone de manifiesto los riesgos y contraindicaciones que puede generar la operación que son conocidos y constatados por la ciencia médica aún a día de hoy. La cuestión que se plantea es si dentro de esa información es incardinable el supuesto que ha concurrido en el actor, que es ante una situación de azoospermia constatada en nada menos que tres análisis clínicos practicados en distintos momentos en estos años, 2.004, 2012 y 1014 (doc. 6, 8 y 15 de la demanda), se le debió informar de ese riesgo excepcionalísimo y al que la ciencia médica no le da explicación científica, pues sólo baraja hipótesis como que pueda ocasionarse por recanalizaciones intermitentes o por la existencia de una granuloma de esperma. Pues bien, a juicio de esta juzgadora aún siendo cierto que podría considerarse como riesgo excepcionalísimo, pues los doctores hablaron de 8 casos en todo el mundo, lo cierto es que si la explicación científica al mismo es la de la recanalización intermitente, el mismo estaría informado en la mención general contenida en el consentimiento informado firmado por el actor en el apartado recanalización, y si la causa de tal realidad es otra, lo cierto es que es desconocida para la ciencia médica, y por tanto, se hace difícil que se pueda obligar a informar de algo incierto e indeterminado, y realmente desconocido desde el punto de vista de la ciencia, por lo que no parece exigible que dentro del concepto de consentimiento médico exhaustivo que se exige jurisprudencialmente en los casos de medicina satisfactiva, como la vasectomía, pueda entenderse que debe incluso informarse de cuestiones que no están claramente delimitadas y constatado su origen por la ciencia médica. Ello nos debe llevar a considerar que no se ha infringido el deber de informar al actor en los términos que impone la Ley General de Sanidad en el artículo 10, ni la Ley de Autonomía del Paciente en el articulo 4 y 10 de la misma, y que el demandado no ha incurrido en incumplimiento alguno del que pueda derivarse un daño para el actor. Incluso si se entendiera que se le debió informar de esos 8 casos existentes en el mundo, que ahora se amplían a 9 a la vista de lo acontecido con el actor, lo cierto es que esa omisión no puede considerarse que hubiera motivado una decisión diferente en el demandante, y que por tanto, en términos de oportunidad es casi seguro que no habría alterado su decisión de intervenirse dado el escasísimo porcentaje de supuestos existentes en el mundo, por lo que de haber sido indemnizado la cuantía habría sido mínima nunca la solicitada por él. En todo caso esta juzgadora entiende que no ha existido infracción del deber de informar y por tanto procede desestimar la demanda.

CUARTO.En materia de costas será aplicable el artículo 394 de la LEC por lo que dada la integra desestimación las costas del procedimiento le deben ser impuestas al actor.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar la demanda presentada por la procuradora Dña. Henar Calvo Sánchez en nombre y representación de D. Luis Alberto y absolver a D. Jesús Manuel de las pretensiones de la demanda, imponiendo el pago de las costas a D. Luis Alberto.

En aplicación de lo dispuesto por el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria que, en su caso, se habrá de interponer por escrito con firma de abogado y dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a su notificación, tramitándose de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y concordantes de la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero.

DEPÓSITO PARA RECURRIR:Conforme establece la ley 1/09 de 3 de noviembre por la que se modifica la LOPJ 1/85 de 1 de julio y se añade la disposición adicional 15ª para la interposición del referido recurso de apelación la parte recurrente deberá constituir un depósito de 50€.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada-Juez que la dictó, habiéndose celebrando en Audiencia Pública en el día de su pronunciamiento, de lo que yo el Secretario, doy fe.