Sentencia CIVIL Nº 256/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2193/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/000750
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0000750
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2193/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 120/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Ana María y Andrés
Procurador/a / Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y AMETS MAIDER RUIZ
DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
S E N T E N C I A Nº 256/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
120/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante -
demandada), representada por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y defendida por la Letrada Dª
Itziar Santamaría Irizar, contra Dª Ana María y D. Andrés (apelados - demandantes), representados por la
Procuradora Dª Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru y defendidos por el Letrado D. Juan Luis Pérez Gómez-

Morán; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que, estimando íntegramente la demanda: 1.º Debo declarar y declaro nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario que suscribieron los actores con la entidad bancaria demandada en fecha de 24 de febrero de 2005 y cláusula ÚNDECIMA de la escritura de préstamo hipotecario igualmente suscrito entre las partes de 3 de abril de 2001 para adquirir su vivienda familiar y condeno a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas cuya nulidad se declara . En la suma de 2.796.38 euros en la escritura de 3 de abril de 2001 doc.1 y 941.10 euros en la escritura de 24 de febrero 2005 doc.nº 2.

2.º Y debo condenar y condeno a KUTXABANK, S.A. a: a) estar y pasar por esta declaración; b) a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas, que ascienden a la suma de 3.737,48 , cantidad que devengará el interés legal desde cada uno de los cobros indebidos, por el importe concreto cobrado en cada caso, incrementado en dos puntos desde esta sentencia de primera instancia.

Las costas serán abonadas por la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de mayo de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara que estima íntegramente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Andrés y Dª Ana María contra KUTXABANK, S.A.

(en lo sucesivo KUTXABANK) en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidades derivadas de la misma, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación parcial y, en concreto, que se desestime la pretensión de la parte actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de Impuestos sobre Actos Jurídicos Documentados, tasación, gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de esta litis.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Los demandantes carecen de acción toda vez que los préstamos hipotecarios objeto del pleito otorgados el 3/4/2001 y el 24/2/2005 fueron cancelados anticipadamente por los demandantes el 22/1/2014 y el 24/7/2009, respectivamente. El principio general de seguridad jurídica impide una declaración autónoma de nulidad de cláusulas de un contrato extinguido.

2.- Prescripción de la acción para reclamar cantidades pagadas indebidamente por el otorgamiento del préstamo de fecha 3/4/2001. La acción de los demandantes tiene su fundamento en un supuesto pago indebido de los impuestos y gastos devengados por los contratos de préstamo hipotecario objeto del pleito.

Dicha acción tendría su fundamento en el art. 1158 CC que permite a quien pague por cuenta de otro reclamar al deudor lo pagado. Dicha acción tenía un plazo de ejercicio de 15 años desde que se efectuaron los pagos, tiempo que había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda (15/5/2017).

3.- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. 1.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art. 1.261 CC , el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante.

Consta en la oferta vinculante, de cuya entrega dejó constancia el notario en la propia escritura de préstamo, y en el impreso de condiciones financieras, que se incorporaron como anejos a las escritura notariales. 1.2.- No existe ninguna disposición legal que impute al prestamista el pago de los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el registro; tampoco haya ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la 'lista negra' establecida en los arts. 85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art. 89.3 La existencia de pactos sobre el pago de gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícita, pues lo admiten tanto la normativa nacional (Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE , sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario). 1.3- El sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se devenga por el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario es el prestatario.

Así lo declara el art.68 del RD 828/1995, de 29 de mayo , que ha sido expresamente validado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias de 20/1/2004 , 14/5/2004 y 3/10/2006 entre otras. 1.4.- En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista. El pacto contractual alcanzado entre las partes al aceptar los demandantes la oferta que les realizó KUTXABANK es, por tanto, válido. El pacto fue fruto de una negociación individual en la que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados de la operación crediticia y de los del otorgamiento de la escritura de préstamo y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría. Prueba de que aceptó los gastos es que efectuó la provisión de fondos y nada ha reclamado en más de 16 años con relación al primer préstamo y 12 respecto del segundo.

1.5.- Analizandos conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron KUTXABANK y el prestatario no tendría carácter abusivo.

2.- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 2.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. Y en el art. 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado. 2.2.- También según la normativa sustantiva ( art. 1168 CC ) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.

3.- Los gastos de tasación son precontractuales y a cargo de quien solicita la tasación. 3.1.- La nulidad de las cláusulas no supone que, automáticamente, todos los gastos devengados por la operación crediticia sean a cargo de la entidad prestamista. 3.2.- El solicitante del préstamo hipotecario es quien debe acreditar ante la entidad prestamista la suficiencia de la garantía ofrecida. 3.3.- Los demandantes aceptaron ese requisito para tramitar su solicitud de préstamo y solicitaron a SERVATAS, S.A. la tasación del inmueble, pagaron la factura y han dejado un largo lapso de tiempo sin reclamar.

4.- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si ésta no se diera.

5.- La cuestión enjuiciada presenta claras dudas de derecho por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 LEC , no debería haber sido condenada KUTXABANK al pago de las costas. La sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015 , fue dictada en un procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y el Tribunal no se pronunció sobre las consecuencias que llevaría aparejada la declaración de nulidad de una cláusula con tal redacción en un contrato concreto y sobre el modo en que las partes deberían repartirse en tal caso los gastos.

Las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando sobre la materia evidencian la ausencia de una jurisprudencia clara sobre la cuestión.

La representación de D. Andrés y Dª Ana María se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa condena en constas o, subsidiariamente, para el caso de que se estime parcialmente el recurso, se mantenga el pronunciamiento de las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la entidad bancaria apelante invoca la carencia de acción por parte de los demandante al haberse cancelado los préstamos cuyas condiciones reputa abusivas.

Esta Sala no desconoce la existencia de resoluciones de Audiencias Provinciales que consideran que constituye presupuesto necesario para la declaración de nulidad de una obligación su existencia, por lo que, extinguida la relación negocial entre las partes, no procede la revisión de las cláusulas contractuales, pues ello implicaría un quebranto para el principio de seguridad jurídica y de orden público económico (en este sentido, SAP de Jaén de 17 de febrero de 2015 , SAP de Badajoz de 6 de abril de 2017 y SAP de Guadalajara de 12 de abril de 2018 ).

Sin embargo, no compartimos dicho parecer y entendemos que la cancelación del préstamo no es obstáculo para declarar la nulidad por abusiva de una cláusula contenida en el contrato (en este sentido, por ejemplo, SAP de Cáceres de 14 de diciembre de 2017 ).

En el caso de autos los actores ejercitan una acción de nulidad de una condición general de la contratación al amparo del art.8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , norma ésta que traspuso al ordenamiento español la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como ha declarado el TJUE, 'A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44)' (STJUE de 21 de diciembre de 2016, apartados 53 y 54), lo que reitera la STJUE de 17 de mayo de 2018, en su apartado 35, que extiende dicha calificación a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para alcanzar el objetivo que persigue el citado artículo 6 de la Directiva 93/13 .

Por consiguiente, estamos en presencia de una acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho.

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' (así, STS de 19 de noviembre de 2015 ), que ni caduca, ni prescribe (así, SSTS de 25 de marzo de 2013 y 19 de noviembre de 2015 ).

Por otra parte, el legislador no ve impedimento para ejercitar la acción de nulidad una vez que el contrato se ha consumado ( art. 1.301 CC para los supuestos de error, o dolo o falsedad de la causa); ni en declarar la nulidad de la obligación novada si la obligación primitiva es nula ( art. 1.209 CC ), siendo así que la causa de la nulidad se encuentra en la obligación extinguida por novación.

Por último, limitar los efectos en el tiempo de la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula abusiva por el hecho de haberse cumplido las prestaciones del contrato contradice el efecto disuasorio pretendido por la Directiva 93/13, que busca una efectiva protección de los derechos de los consumidores, que deben verse reparados de las consecuencias lesivas derivadas de la utilización por parte de los profesionales de cláusulas abusivas en su contratación con aquéllos. En este sentido, los términos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 son rotundos cuando declara: 'Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva' (apartado 66), pues una protección incompleta e insuficiente no constituye un medio adecuado y eficaz para que el uso de la cláusula abusiva, lo que contraviene el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.



TERCERO.- Como se ha expuesto, la acción ejercitada por los demandantes es una acción de nulidad radical de una cláusula abusiva, no una acción del art. 1.158 CC , por lo que no cabe invocar la prescripción, como hace la entidad bancaria apelante. No estamos ante un mero supuesto de pago por tercero, sino, en su caso, ante las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula que impone a cargo del prestatario el pago de unos gastos a terceros. Es cierto que el art. 1.303 CC está pensado para los supuestos de nulidad de contrato generadores de obligaciones recíprocas para las partes, pero no tiene razón de ser que no se aplique a supuestos como el presente en que el prestatario habría efectuado pagos a terceros en virtud del contrato que le corresponderían al banco prestamista tolerando de esa manera que quien se ha beneficiado de la cláusula nula quede exonerado de restituir lo indebidamente satisfecho por el prestatario obteniendo de esta manera un enriquecimiento injusto.



CUARTO.- Sentado lo anterior, debe ponerse de manifiesto que la parte apelante se aquieta con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula undécima de la escritura de préstamo hipotecario igualmente suscrito entre ellas con fecha 3/4/2001, así como de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre ellas con fecha 24/2/2005, relativas a la imposición de gastos a la parte deudora, pues KUTXABANK no interesa en su escrito de recurso la revocación de dicho pronunciamiento.

Sin embargo, la parte apelante invoca la existencia de un pacto entre las partes en virtud del cual los prestatarios asumieron el pago de los concretos gastos devengados (en concepto de impuestos, notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación) por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

Ahora bien, la obligación de pago de los gastos para los actores trae causa de las cláusulas que han sido declaradas nulas, sin que exista prueba alguna de la existencia de un pacto previo o al margen del otorgamiento de las escrituras de préstamo por el que los actores asumiesen el pago de los gastos que ahora reclaman de la entidad bancaria, por lo que la alegación de la parte apelante resulta irrelevante.

Por tanto, la cuestión a debate es qué efectos conlleva la declaración de nulidad de la citada cláusula.

Al respecto, existen dos posturas dispares: a) La que considera que la declaración de nulidad de la cláusula determina conlleva la devolución al prestatario por parte de la entidad prestamista de las cantidades cobradas con fundamento en la cláusula declarada nula; y b) La que estima que debe tenerse por no puesta la cláusula nula, por lo que procede entrar a valorar a quien corresponde el abono de las cantidades reclamadas por el prestatario por diversos conceptos.

La declaración de nulidad de una cláusula que constituye una condición general de la contratación inserta en un contrato celebrado con consumidores por resultar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la LCGC determina la expulsión de la misma del contrato debiendo tenerse a la misma por no puesta, tal y como se infiere del art.10.1 LCGC, sin que quepa integrarla, ni moderarla, porque en ese caso la declaración de abusividad de la cláusula no tendría el efecto persuasivo para el empresario frente al consumidor, pues no se olvide que la LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 6, apartado 1, impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y cuyo artículo 7, apartado 1, impone a los estados miembros la obligación de velar por que, en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En este sentido la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 ) es clara al determinar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa que obliga a los jueces nacionales a dejar sin aplicación la cláusula declarada nula, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin que queda modificar el contenido de la misma, admitiéndose la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional únicamente en el supuesto de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez nacional a anular el contrato en su totalidad. Y, por consiguiente, de acuerdo con el principio de no vinculación, como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C- 154/15 y otros), la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ahora bien, como expone la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , 'la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él', pero ello no determina automáticamente que deban devolverse al prestatario las cantidades que éste ha devengado como consecuencia de la cláusula declarada nula, sino establecer a cuál de las partes contratantes corresponde su abono teniendo presente que dicha cláusula debe tenerse por no puesta.

Es por ello que esta Sala entiende que procede examinar en el caso de autos a cuál de las partes contratantes corresponde el abono de cada uno de los conceptos reclamados.

Y, en este sentido, las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 precisan, en relación al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que 'La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores'.

Sentado lo anterior, esta Sala no acierta a comprender qué criterios utiliza la parte demandante para determinar que la suma reclamada por indebidamente satisfecha asciende a 2.796,38 € respecto del préstamo de 3/4/2001 y a 941,10 € respecto del préstamo de 24/2/2005, pues no se desglosan por conceptos y el importe total reclamado no coincide con la adición de las cantidades que figuran las facturas adjuntadas como documentos nº 3 y 4 de la demanda. Tampoco lo precisa la sentencia de instancia, aun cuando es un hecho controvertido, pues KUTXABANK cifra el importe total en 3.424,03 €.

1.- Aranceles del Notario La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Como declara la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ) incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ).

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles notariales.

2.- Aranceles del Registro El Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles del Registro.

3.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados Con independencia de las consideraciones que efectúa la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala Primera , constituida en Pleno, la determinación de quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al Derecho Administrativo, por lo que al mismo habrá de atenderse para resolver la cuestión. Y así lo han entendido las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 que declaran: 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo ; y 328/2016, de 18 de mayo )'.

Las citadas sentencias siguen refiriendo: 'La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD . En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Y, por último, concluyen: 'la jurisprudencia contencioso-administrativa, al interpretar la legislación fiscal vigente, ha declarado que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el deudor hipotecario. Así, por ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2006 declara: 'En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art.

25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca' (Cfr SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001 , 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes)'.

Teniendo presente dicha consideración, las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 concluyen: 'Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento'.

Por último, en el ámbito del Territorio Histórico de Gipuzkoa la Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre, determina en su art. 8 d) que, en la constitución de préstamos, el prestatario será el sujeto pasivo del citado impuesto.

Y, en consecuencia, dicho concepto debe ser abonado por los prestatarios.

4.- Gastos de gestoría Del examen de las facturas de gestoría adjuntadas a la demanda se advierte que la actuación profesional objeto de retribución cuestionada comprende la realización de gestiones que benefician a ambas partes (a la entidad bancaria porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y a la prestataria realizando la liquidación de tributos ante la Hacienda Foral que le corresponden, como es el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados).

Por todo lo cual, con independencia de que la gestoría fuera elegida por la entidad bancaria, la actuación profesional se ha desarrollado y lo ha sido en beneficio de ambas partes, por lo que la solución equitativa es que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, esto es, 195,33 € respecto al préstamo de 3/4/2001 y a 120,20 € respecto del préstamo de 24/2/2005.

5.- Gastos de tasación del inmueble hipotecado A efectos de determinar a cuál de las partes contratantes corresponde abonar los gastos de tasación del inmueble hipotecado deberá atenderse a quién es el interesado en que lleve a efecto dicha actuación, debiendo precisarse que, si bien la entidad bancaria elije habitualmente la sociedad de tasación que va a prestar dicho servicio, ello no impide al consumidor encomendar dicha función a una empresa distinta, pues las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art. 3 bis I , tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

A este respecto, por una parte, no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor. El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes LEC es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa es que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, esto es, 73,20 € respecto al préstamo de 3/4/2001 y a 120,20 € respecto del préstamo de 24/2/2005.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, minorar la cantidad debida por KUTXABANK que queda fijada en 1.306,19 € respecto al préstamo de 3/4/2001 (cantidad que resulta de convertir en euros la cifra obtenida tras deducir al total facturado por importe de 547.012 pesetas la suma abonada a Hacienda y la mitad de los gastos de tasación y gestoría que ascienden a un total de 329.680 pesetas) y se mantiene en 941,10 € respecto del préstamo de 24/2/2005, que es la suma reclamada por los actores respecto al segundo préstamo, lo que hace un total de 2.247,29 €.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 , dictada por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara en los autos nº 120/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en concreto, su pronunciamiento 1º en el sentido de fijar el importe de la condena a satisfacer por parte de KUTXABANK, S.A. a D. Andrés y Dª Ana María en la cantidad de en 1.306,19 € respecto al préstamo de 3/4/2001 y 941,10 € respecto del préstamo de 24/2/2005; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a KUTXABANK, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2193/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.