Sentencia Civil Nº 257/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 437/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00257/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7007279 /2008

RECURSO DE APELACION 437 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1115 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De: Gaspar , DOÑA María Inmaculada ; HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA, S.A.; Indalecio ;

AZUR MULTIRRAMOS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: AURORA GÓMEZ-VILLABOA MANDRI; VICENTE RUIGÓMEZ MURIERAS; MARTA ISLA GÓMEZ; PAZ LANDETE GARCÍA

Contra: ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS; Leandro , PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

Procurador: MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ; MAGDALENA CORNEJO BARRANCO; ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº257

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid a veintidós de junio de dos mil nueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1115/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.12 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes Don Gaspar y Doña María Inmaculada , representados por la Procuradora Sra. Aurora Gómez-Villaboa Mandri, de otra, como demandados-apelantes HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA, S.A., representada por el Sr. Procurador Vicente Ruigómez Murieras, Don Indalecio , representado por la Sra. Procuradora Marta Isla Gómez y AZUR MULTIRRAMOS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Sra. Procuradora Paz Landete García, y de otra, como demandados-apelados ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Sra. María Eugenia Fernández-Rico Fernández, BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Sra. Procuradora Magdalena Cornejo Barranco, PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), Mutua de Seguros a Prima Fija, y Don Leandro , representados ambos por el Sr. Procurador Antonio Ramón Rueda López.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 18 de junio de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de D. Gaspar y Dª. María Inmaculada .

2º.- ABSUELVO a D. Leandro y PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO D. Indalecio , HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA S.A., BILBAO CÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes BALOISE) y GROUPAMA (antes AZUR MULTIRRAMOS S.A.) a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 16.537,12 euros, más el interés legal de esa suma desde la fecha de la interpelación judicial.

4º.- CONDENO a las aseguradoras condenadas al pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento que se devengue, incrementado en un 50%, desde la fecha del siniestro, 4 de noviembre de 1995, que se transformará en un 20% anual una vez transcurridos dos años desde esa fecha.

5º.- CONDENO a la parte actora al pago de las costas causadas a instancia de D. Leandro y PREVISIÓN SANITARIA sin especial pronunciamiento sobre las restantes".

En fecha 24 de julio de dos mil siete se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1º.- SE RECTIFICA el error material padecido en la sentencia de 21 de junio de 2007 en el sentido de que la cantidad a favor de los demandantes asciende a 90.954,14 euros.

2º.- SE SUPLE LA OMISIÓN padecida en la sentencia de 21 de junio de 2007 en el sentido de añadir un pronunciamiento absolutorio de la codemandada ALLIANZ, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., con imposición de las costas causadas a su instancia a la parte actora.

3º.- SE SUPLE LA OMISIÓN padecida en la sentencia de fecha 21 de junio de 2007 en el sentido de declarar que según la póliza suscrita por BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS con el codemandado D. Indalecio la responsabilidad de la aseguradora entra en juego a partir de 150.253,03 euros y, siendo inferior la condena a su asegurado, procede su absolución, con imposición de las costas causadas a su instancia, a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por los demandantes y los codemandados Hospital Virgen de la Paloma S.A., D. Indalecio y Azur Multirramos S.A de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten en lo pertinente los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que se expresan a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1.115/04, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid seguidos a instancias de D. Gaspar y Dª María Inmaculada contra D. Indalecio , D. Leandro , Hospital Virgen de la Paloma S.A., Previsión Sanitaria Nacional, AGF Fénix (ahora Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., en adelante Allianz), Baloise Pastor Seguros y Reaseguros (luego Bilbao Cía Anónima de Seguros y Reaseguros, en adelante Bilbao) y Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros (hoy GROUPAMA), sobre reclamación de daños y perjuicios por negligencia médica-hospitalaria.

La sentencia de fecha 18-6-2007 , subsanada y completada por Auto de 24-7-2007 (que por error se refiere a la sentencia de fecha 21-6-07 ), estima parcialmente la demanda como se recoge en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución. Y contra ella interponen recurso de apelación los demandantes y los codemandados Hospital Virgen de la Paloma S.A., D. Indalecio , y Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA.

Recurso de los demandantes. Solicitan que se fije la indemnización en 300.000 ?, que no se les condene al pago de las costas de D. Leandro y sus Cías aseguradoras AMA y Allianz y que no se absuelva a la compañía Bilbao. Alegan los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba. En cuanto al Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia.

2º.- Infracción del art. 24 de la CE y Real Decreto MIR 127/1984. En cuanto al Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia.

El Dr. Indalecio no estaba capacitado para practicar la anestesia, al carecer de la titulación requerida por ese Real Decreto para ejercer como especialista.

3º.- Error en la valoración de la prueba y ausencia de motivación, infracción del art. 120 de la CE. Constan en los Autos los documentos 29,30 y 31 de la demanda, expedidos por el Colegio de Médicos de Madrid y por el Ministerio de Sanidad que afirman la necesidad imprescindible de estar en posesión del título de médico especialista para ejercer la especialidad y sin embargo la sentencia niega esta necesidad sin motivar por qué se aparta de lo contenido en estos documentos públicos.

4º.- Infracción del art. 1902 del CC. En cuanto al Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia, sobre la valoración de la indemnización de daños y perjuicios a satisfacer a los actores como padres del menor fallecido. No es aplicable el Baremo que utiliza la sentencia, pensado para daños morales en accidente de circulación, situaciones muy diferentes a la de este caso. Además la indemnización no se concibe en nuestro derecho civil como un castigo para el responsable, que depende en su cuantía de la infracción. Se trata de la pecunia doloris o precio del dolor. La indemnización debe ser superior, esto es 300.000 ?, que es lo reclamado en la demanda.

5º.- Infracción del art. 394 de la LEC, respecto de las costas. En cuanto al Fundamento de Derecho Decimoprimero de la sentencia. Hay que apreciar serias dudas de hecho y de derecho para no imponer las costas a los demandantes, habiendo sido necesaria esta demanda para determinar la responsabilidad de todos los implicados.

6º.- Infracción del art. 24 de la CE, 214 y 215 de la LEC y 267 de la LOPJ. En cuanto al Fundamento de Derecho Cuarto del Auto aclaratorio de la sentencia de fecha 24-7-2007 que absuelve a la aseguradora Bilbao, al considerar que no puede apartarse de la condena a la misma, ya que no es firme la sentencia, ni por tanto el pronunciamiento relativo a la cuantía indemnizatoria. Además si tenemos en cuenta los intereses de la condena, la cuantía indemnizatoria supera los 25 millones de pesetas. El Auto aclaratorio modifica sustancialmente la sentencia el Fallo de la sentencia, vulnerando así el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales.

Recurso de D. Indalecio . Solicita ser absuelto de todos los pedimentos de la demanda, y subsidiariamente en el caso de ser condenado, que se condene a la aseguradora Allianz como responsable civil directo. Alega como motivos los siguientes:

1º.- Infracción del art. 1902 del CC , en tanto no concurre relación de causalidad entre la no información a los padres del menor por parte del Dr. Indalecio y el resultado de la operación, toda vez que estos habían sido informados por el cirujano Dr. Leandro .

2.- No procede la aplicación automática del baremo, anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor, actualizado por RDGS de 7-1-2007 , pues si bien en la sentencia se aplica la ponderación al fijar la cuantía indemnizatoria en 16.537 ,12 ?, en el Auto aclaratorio de 24-7-2007 , ya no se hace esa ponderación al fijarla en 90.954,14 ?.

3.- En caso de que el Dr. Indalecio resultara condenado, a tenor del art. 76 de la LCS , su responsabilidad civil vendría cubierta por la aseguradora Allianz, en virtud de la póliza que esta tenía suscrita tanto con el Dr. Leandro como con el Dr. Indalecio .

Recurso del Hospital Virgen de la Paloma S.A. (en adelante el Hospital). Solicita se dicte sentencia de acuerdo con el suplico de su escrito de contestación a la demanda (desestimación de la misma), y se articula en torno a error en la valoración de la prueba, en base -de forma resumida- a las siguientes alegaciones:

Dicha parte había formalizado un contrato, pero no con el Dr. Indalecio , sino con el Dr. D. Imanol , no siendo un contrato de arrendamiento de servicios, al no estipularse contraprestación económica alguna. En su cláusula tercera se indica que el facultativo contratará con absoluta libertad a sus colaboradores, que dependerán del mismo a todos los efectos, y sin que tengan por consiguiente ningún vínculo económico ni jurídico con la Entidad, no siendo por tanto personal sanitario dependiente del Hospital. Luego el Hospital no era el encargado de formar el equipo de anestesistas, sino el facultativo, como jefe de equipo. Según la cláusula octava del referido contrato el importe de los servicios de anestesiología y reanimación prestados en la Entidad, serán satisfechos al facultativo por los usuarios de los mismos, con arreglo a las tarifas pactadas libremente entre las partes.

Disconformidad con el contenido de la sentencia en cuanto afirma que la falta de información, que debió prestar el Dr. Indalecio a los padres del menor sobre los riesgos de la anestesia, supone que estos los desconociesen.

Recurso del Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA, en base a lo siguiente:

--Error en la valoración de la prueba, pues el Dr. Indalecio no tiene ningún tipo de relación ni laboral ni profesional, ni por lo tanto dependencia con el Sanatorio, que mantiene con los padres del niño un contrato de hospitalización. Esta parte, condenada en virtud del art. 1903 del CC , no ejercía ninguna función de control ni de vigilancia sobre la labor que desarrollaban los facultativos. La actuación del Dr. Indalecio fue la correcta, sin que la falta de información previa (cuando no existe mala praxis) sea per se una causa de resarcimiento pecuniario.

--Incongruencia de la sentencia, en el Fundamento de Derecho Quinto y el Noveno, pues por un lado se dice que el Dr. Leandro informó verbalmente de los riesgos, incluidos los de la anestesia y por otro lado que el Dr. Indalecio no dio cumplimiento al deber de información.

--En caso de que se desestimen los anteriores motivos, alega errónea aplicación del baremo anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor, actualizado por RDGS de 7-1-2007 . La modificación que se efectúa a través del Auto de aclaración, no es cuestión de aclaración ni se trata de simples errores materiales, por lo que debería haber sido objeto de recurso, sin que quepa la aplicación automática del baremo indicado, ya que las cantidades en el fijadas incluyen precio del dolor, lucro cesante y daño emergente, y en este caso lo único indemnizable sería el precio del dolor.

-- De no estimarse los motivos anteriores: errónea aplicación del art. 20 de la LCS, que no proceden aquí en aplicación de la regla octava , pues la aseguradora AZUR desconocía el siniestro hasta este pleito.

SEGUNDO.- Al haberse aquietado los demandantes con la absolución del cirujano oftalmólogo, la valoración en esta alzada ha de centrarse en la actuación del médico anestesista, y la incidencia de la misma respecto del Hospital y sus aseguradoras demandadas.

Con carácter general hay que partir de que la obligación contractual o extracontractual del médico no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación del resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir, está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo del presunto perjudicado la demostración de la existencia de una acción culposa o negligente (Sentencias del Tribunal Supremo de 8-5-1991 y de 14-4-1999, EDJ 1999/8091 ), si bien es cierto que no sin ciertas excepciones para los casos de resultado desproporcionado (como se verá más adelante) o medicina voluntaria o satisfactiva.

Ya el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 10-6-2004, rec. 2354/1998 (EDJ 2004/ 58873 ) razona que "La cuestión jurídica parte del daño causado, sea con responsabilidad contractual o extracontractual, destacando la yuxtaposición de responsabilidad que esta Sala ha proclamado reiteradamente (así, sentencias de 28 de junio de 1997 EDJ 1997/4831 y 30 de diciembre de 1999 EDJ 1999/39950 ) en las que se da la unidad de culpa y en todo caso, se debe responder del daño causado, con nexo causal, que sufre la persona que ha sido atendida (...). Y añade "que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible."

Por su parte la STS, Sala 1ª, de fecha 10-11-1999, rec. 813/1995 (EDJ 1999/32885 ), establece que "Cuando la prestación tiene contenido técnico es donde entra en juego la "lex artis ad hoc" y, en este sentido, el criterio para determinar si la actuación del médico ha sido cuidadosa no es el ordinario, el de la persona media normalmente diligente, sino otro técnico, el del buen profesional del ramo, o sea, el relativo a la diligencia empleada por el buen especialista, que se deriva de su específica preparación científica y práctica, siempre desde la óptica del estado actual de la ciencia (...)".

El hecho base de la demanda es el fallecimiento del hijo de los demandantes, Serafin , de 4 años de edad, con motivo de una intervención quirúrgica programada para corregir su estrabismo del ojo derecho el día sábado 4-11-1995, a consecuencia de una parada cardiorrespiratoria durante la inducción anestésica. Consta así mismo que al menor se le realizaron pruebas preoperatorias, consistentes en electro, analítica y radiografía de torax, siendo sus resultados normales, valorándose que el menor era cardiológicamente sano, según el informe del 2-10-1995 (al folio 114).

Por estos hechos se siguieron actuaciones penales en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid (y obrantes por testimonio en los autos) definitivamente archivadas según Auto de la AP de fecha 7-11-03 , "al no existir elementos de juicio que permitan a nivel indiciario imputar a titulo reprochable penalmente a persona alguna la muerte del menor".

TERCERO.-Recurso de los demandantes.

Solicitan que se fije la indemnización en 300.000 ?, que no se les condene al pago de las costas de D. Leandro y sus compañías aseguradoras AMA y Allianz y que no se absuelva a la compañía Bilbao.

Entienden los apelantes, en los tres primeros motivos de su recurso, que yerra la sentencia cuando establece que en las operaciones de inducción anestésica no existió contravención de la "ex artis ad hoc", pues está clara la relación de causalidad entre esa inducción y el resultado de muerte, sin que pueda atribuirse auténtico rigor probatorio a toda prueba que se constituya sobre el documento nº 9 de la demanda, que es un informe elaborado por el propio Dr. Indalecio , quien carecía del título de anestesista y sin ese título, no puede deducirse de ninguna otra prueba que estuviese en posesión de los conocimientos necesarios para realizar una anestesia. En la demanda se alegaba la aplicación de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado.

Efectivamente D. Indalecio carecía de la titulación oficial de médico especialista en anestesiologia y reanimación, concedida a los que en la fecha de la intervención, seguían el curso de acceso a la especialidad vía MIR (según R.D 127/1984 de 11 de enero ), pero este requisito hay que contextualizarlo en la época en que se produjeron los hechos, esto es noviembre de 1995, en la que por falta de médicos especialistas para cubrir la demanda, tanto los centros sanitarios públicos como los privados, permitían el trabajo en sus instalaciones de médicos sin esa titulación. En concreto, se habla en los autos mucho de los denominados MESTO (asociación de Médicos Especialistas Sin Titulación Oficial), en la que se integraba el Dr. Indalecio , si bien de manera formal después de los hechos. Se puede concluir que más allá del requisito administrativo, lo cierto es que se daba, con frecuencia, el caso de médicos con preparación adecuada a la especialidad que ejercían, pero sin que por la Administración del Estado en ese momento se les diera la posibilidad de obtener tal titulación vía MIR. Así se recoge en el propio oficio del Colegio de Médicos de la Autonomía de Madrid de fecha 7-2-97(al folio 177) y de fecha 17-3-06 (al folio 1.644, tomo 6) cuando se refiere a ellos como médicos "que se han formado teórica y prácticamente en su actividad laboral como especialistas, en este caso anestesistas y reanimadores, en instituciones tanto públicas como privadas no teniendo el Titulo Oficial de Médico Especialista". Y del informe del Ministerio de Sanidad y Consumo de 28-7-97 (a los folios 182 y 183) cuando explica la situación de este colectivo en el gran número de Licenciados en Medicina, en la limitada capacidad docente del Sistema Sanitario, en la articulación de una única vía de obtención del título de especialista a partir del RD 127/84 y en las necesidades de especialistas que en determinados momentos históricos han tenido algunas Instituciones Sanitarias. Luego no podemos establecer la ecuación de falta de título oficial equivalente en todo caso a falta de capacitación. Y en este caso esa preparación del Dr. Indalecio se deriva del dato, no desvirtuado, de que había seguido un proceso formativo en la especialidad de Anestesilogía y Reanimación en el Hospital Militar Central Gómez Ulla de Madrid, durante 4 años, haciendo las rotaciones por los distintos servicios y asistido a las sesiones clínicas programadas con una integración progresiva en la práctica formativa de la especialidad, que domina y conoce, según se desprende del certificado emitido por el jefe del servicio de dicho servicio, D. Anton , en fecha 28-3-05 (al folio 180), que ratifica plenamente en su declaración prestada en el juicio (tercer DVD) añadiendo que siguió el programa de formación de los MIR y que a la fecha referida el Dr. Indalecio tendría la formación de un R4 (Residente de cuarto año, en el proceso MIR). Tal capacidad teórica para la práctica de la anestesia, es corroborada por el Dr. Leandro , oftalmólogo que iba a realizar la operación al menor y con quien había practicado en numerosas ocasiones otras intervenciones anteriores, así como por los propios compañeros anestesistas del Hospital Virgen de la Paloma S.A., Drs. Imanol y Nicanor . No se discute que el Dr. Indalecio en el año 2000 obtuvo el título oficial de la especialidad, a través del procedimiento especial ya establecido por la Administración para el acceso al título de médico especialista, que permitía la regularización de la situación de los MESTO (R.D 1497/1999, de 24 de septiembre ). Luego no se presenta como determinante en el resultado fatal la falta de la titulación oficial referida.

No obstante lo anterior este tribunal entiende que es aplicable a este caso la doctrina del "daño desproporcionado", a la que se han referido múltiples decisiones de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, que se recogen en la reciente sentencia del Alto Tribunal de fecha 23-5-2007, nº 546/2007, rec. 1940/2000 (EDJ 2007/40206 ): "Sentencias de 17 de julio de 1989, 12 de febrero de 1990, 15 y 23 de febrero de 1993, 6 de julio de 1995, 2 de diciembre de 1996, 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1999, 19 de febrero, 23 de junio, 9 y 21 de diciembre de 1999, 31 de julio de 2002, 31 de enero de 2003, etc.) hasta en las decisiones más recientes (26 de junio de 2006, 20 de abril de 2007, RC 1667/2000 , entre otras. Esta doctrina, como ha dicho la última de las sentencias citadas, adapta la tesis de la "faute virtuelle" de la jurisprudencia francesa y la doctrina de la "prueba aparente" de la jurisprudencia alemana, o la técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia, pues se presenta un resultado dañoso, generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la víctima, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, y ello permite, paliando la exigencia de prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una exigencia de explicación que recae sobre el agente, pues ante el daño desproporcionado, que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación".

Y en este caso no se ha producido por parte del Dr. Indalecio y del Hospital demandados una explicación que excluya la imputación de los daños.

Hay que tener en cuenta que el menor, según las pruebas preoperatorias, podía ser intervenido de su estrabismo, aunque como se explicará en el siguiente razonamiento jurídico, el anestesista no reconoció al niño, ni informó previamente a los padres de las características del proceso anestésico al que se le iba a someter. Tanto el celador (que llevó al niño al quirófano) como el Dr. Indalecio reconocen que Serafin estaba llorando y se encontraba nervioso y cuando un niño llora aspira más aire y con él los gases que se le introducen por mascarilla, durmiéndose antes. Que la inducción comienza a las 14,55 horas (del día 4 de noviembre de 1995), y una vez monitorizado se le administran oxigéno (3L), protóxido (5L) y halotano (1,5-2%). Tras la aspiración se empiezan a inyectar por vena varias, hasta cuatro, sustancias anestésicas: atropina (3 mg), midazolán (1 mg), fentanilo (25 microgramos) y succinilcolina (20 mg), en dosis compatibles con el peso del menor (16 kilos) y a continuación se procede a la intubación orotraqueal, comprobando que la ventilación es correcta en ambos pulmones. Todo en el corto espacio de unos 2 minutos, hasta que se detecta sonora y visualmente en el monitor una asistolia [esto es: signo de extrema gravedad, debido a una extraordinaria debilidad de la sístole cardíaca (movimiento de contracción del corazón y de las arterias para empujar la sangre que contienen), según el DRAE], procediendo a realizar las maniobras de "resucitación cardiopulmonar, durante 120 minutos, todas con resultado negativo, según informe del Dr. Leandro del mismo día de los hechos, (doc. 9 de la demanda, al folio 33).

Y sobre los datos suministrados por ese único informe de lo sucedido en el quirófano (no constando otro registro de todo ello), se realizan parte de las pruebas periciales obrantes en autos, (salvo la autopsia y otros análisis de órganos), no sin antes corregir dicho demandado en su primera declaración, que la dosis de atropina no fue de 3 mgr, (que es prácticamente mortal como recoge la literatura médica para un niño como Serafin ), sino la de 0,3 mgr, debiéndose a un error de transcripción. Entre tales periciales, las de los anestesistas Doctores Desiderio , Ezequias y Fidel y la perito judicial Dra. Manuela , también de dicha especialidad, (documentos 42 y 44 de la demanda, y el último en el tomo 8, a los folios 2.094 y ss), valoran que los fármacos empleados según lo relatado por el propio Dr. Indalecio , son los habituales y en las cantidades recomendadas para un niño de 16 kilos, esto es y en palabras de la perito judicial "están dentro del rango terapéutico medio".

Y en cuanto al tiempo empleado en la inducción (esa fase que lleva al paciente de su estado de vigilia a un estado anestésico, y que según el Dr. Indalecio termina cuando el paciente empieza a respirar por si sólo, lo que aquí no llegó a suceder), hay diversas opiniones, desde la del Dr. Mauricio que dice que fue imprudente hacerlo en tan sólo dos minutos porque de este modo si se aprecia una reacción contraria a alguna sustancia, no se puede reaccionar a tiempo, opinión que no está carente de sentido común, quien además declara en juicio que esta sustancia se descompone muy rápidamente, y que en sangre permanece poco tiempo, hasta la Dr. Fidel que llega a decir que la inducción anestésica puede ser rápida o lenta dependiendo de los antecedentes y del procedimiento anestésico, pasando por la Dr. Desiderio que entiende que deben emplearse entre 5 y 15 minutos, si bien en el juicio matiza que es desde que entra el paciente por la puerta del quirófano.

Respecto de las dosis, discuten los apelantes que fueran las que dice el propio Dr. Indalecio en el documento nº 9 de la demanda antes referido. Circunstancia esta que, efectivamente, no se ha podido contrastar de forma definitiva, a criterio de este tribunal, con los análisis realizados en fechas más cercanas al fallecimiento del menor. Así en las muestras de sangre, orina, pulmón, hígado y riñón, según informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 5-12-95 (a los folios 121 y ss), se detectan halotano y midazolán en distintas cantidades, recogiéndose que "según bibliografía consultada el nivel de midazolán en plasma para conseguir un efecto sedante es de 0,4 ug/ml y el nivel de halotano detectado en sangre se encuentra por debajo "de los niveles normales alcanzados durante el periodo de anestesia", aunque matiza que se trata de un analítico muy volátil que ha podido estar sometido a pérdidas. En el informe de análisis toxicológico de la misma fecha que el anterior (a los folios 125 y ss) sólo detectan cafeína, sin que conste que se hubiere investigado en concreto ninguna de las sustancias suministradas al menor. En el informe de autopsia que lleva fecha 19-12-95, realizado por el médico forense Sr. Juan Antonio (a los folios 128 y ss), se dice "que no hay datos en los análisis de toxicología de presencia de drogas inusuales ni dosis tóxicas. Los anestésicos empleados son los habituales y las concentraciones en los diversos órganos bajas", si bien sin referencia concreta a la atropina o succinilcolina, concluyendo que el niño Serafin falleció de muerte violenta, de etiología accidental y en relación con la administración de drogas anestésicas, siendo la causa inmediata de la muerte parada cardiorespiratoria. En su declaración en el acto del juicio el mencionado forense, especializado en psiquiatría, manifiesta que no conoce mucho de dosis de anestésicos. Por su parte el informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 24-2-97, posterior en más de un año al fallecimiento del menor, (docum. 37 de la demanda, a los folios 196 y ss) indica que las cifras de atropina entonces detectadas en sangre de 0,03 mg/ml están, se dice, dentro "del rango terapéutico normal dentro de los procedimientos anestésicos y no puede atribuirse a las mismas relación alguna con la muerte del paciente", si bien no se realiza la determinación de succinilcolina "por no contar el centro con la técnica adecuada". Los restos referidos de atropina son compatibles con la aplicación de una dosis de 0,3 mgr de atropina, como declara Dr. Desiderio , especialista en anestesiologia y reanimación, aunque también manifiesta (al folio 217) que no recuerda el proceso de metabolización de la atropina, o sea el proceso que lleva la destrucción de la misma, contestando a la pregunta de "si conoce los estudios que afirman que después de 10 minutos la dosis de atropina solo permanece en el cuerpo un cinco por ciento" que "podría ser".

A la vista de todo ello, entiende esta Sala que se produjo un resultado dañoso claramente desproporcionado, frente a una intervención programada y no urgente de estrabismo, generado en la esfera de acción del demandado Dr. Indalecio , que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que se ha producido, sin que el referido médico lo haya justificado, ni así se derive de las pruebas practicadas, ausencia que determina la imputación de tal resultado con la consiguiente obligación de repararlo, a tenor del art. 1902 del CC , estimado en este sentido el primer motivo del recurso.

El motivo cuarto del recurso esgrime infracción del art. 1902 del CC, sobre la valoración que hace la sentencia en el Fundamento de Derecho Noveno de la indemnización de daños y perjuicios a satisfacer a los actores como padres del menor fallecido, al entender que no es aplicable el Baremo que utiliza la sentencia, solicitando se fije en 300.000 ?.

La cantidad estimada en primera instancia asciende a 90.954,14 ?, en aplicación de la cuantía recogida en el Baremo, anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, actualizado por RDGS de 7-1-2007 (aportado a los folios 2.389, tomo 8), que toma la Tabla I "indemnizaciones básicas por muerte incluidos daños morales", Grupo IV "victima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes", padres convivencia con la víctima y cuando la edad de la víctima es hasta 65 años.

Lo que se pretende sin duda resarcir es el daño moral de unos padres, que pierden a su hijo de 4 años, ese dolor inferido, sufrimiento, tristeza, angustia y soledad padecidas al verse privadas de la vida de ese ser tan allegado y con lazos tan intensos.Y este "pretium doloris" puede valorarse, teniendo como referencia el Baremo referido, o bien superando las cantidades allí reflejadas.

Como recoge la STS Sala 1ª, de fecha 19-10-2000, rec. 2423/1995 (EDJ 2000/30784 ): "La jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación (Ss. de 27-7-1994 EDJ 1994/6227 , 3-11-1995 EDJ 1995/6166 , 21-10-1996 EDJ 1996/8326 , que parten de la de 6-12-1912), a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso...La indemnización por daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse directamente al ámbito de la persona que lo padece", aquí los padres del menor fallecido, no discutiéndose la realidad de este daño moral, susceptible de ser cuantificado económicamente.

El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de fecha 27-7-2006, rec.4466/1999 (EDJ 2006/275355 ) declara que el daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto.

La Sala considera insuficiente la cantidad estimada en primera instancia, y atendiendo parcialmente al recurso de lo perjudicados, padres del menor fallecido, en atención a las circunstancias concurrentes, y otros supuestos de negligencia médica ya resueltos por los Tribunales, procede determinar en 150.300 ? (25.007.815 pts) la indemnización a percibir por los demandantes.

El motivo sexto se refiere a infracción del art. 24 de la CE, 214 y 215 de la LEC y 267 de la LOPJ, en concreto en cuanto al Fundamento de Derecho Cuarto del Auto aclaratorio de la sentencia de fecha 24-7-2007 que absuelve a la aseguradora Bilbao, debe ser estimado por la evidente razón de que incrementada la indemnización a abonar por el Dr. Indalecio , entra en juego la póliza suscrita con dicha entidad (antes Baloise-Pastor, Seguros y Reaseguros S.A.), de responsabilidad civil profesional, de médico en la especialidad de anestesista, seguro de carácter subsidiario en los términos de la póliza suscrita, obrante en los autos (doc 4 de la demanda) en cuanto la cantidad total a abonar supere la cifra de 25.000.000 pts, esto es 150.253,03 ? , y hasta el límite de 100.000.000 pts (601.012,10 ?), como informa UNITECO, Correduría se Seguros (al folio 2011-12).

En cuanto al motivo quinto del recurso: infracción del art. 394 de la LEC , respecto de las costas, considera esta Sala que se da el supuesto de serias dudas de hecho y de derecho que permiten no imponer a la parte actora las costas devengadas por los demandados absueltos en primera instancia. Y ello al considerar la Sala que, en temas como el presente, de responsabilidad médica, en los que sólo a partir de las actuaciones judiciales practicadas, pueden determinarse las responsabilidades de todos los implicados (médicos y hospital), es preciso por ello traer al pleito a todos, decayendo el principio de vencimiento cuando en el hecho causante del perjuicio han podido intervenir, aquí, el médico oftalmólogo, el anestesista y el centro hospitalario donde se produjo.

Por todo ello se estima parcialmente el recurso de los demandantes en los términos reflejados, incrementando la indemnización a percibir, y no imponiendo las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

CUARTO.- Recurso de D. Indalecio . Solicita ser absuelto de todos los pedimentos de la demanda, y subsidiariamente en el caso de ser condenado, que se condene a la aseguradora Allianz como responsable civil directo.

Plantea este recurrente que no hay relación de causalidad entre la no información a los padres del menor por su parte y el resultado de la operación, toda vez que estos habían sido informados por el cirujano Dr. Leandro . La Juzgadora "a quo" considera en este punto que el Dr. Indalecio conculcó la lex artis ad hoc al no proporcionar a los padres del menor fallecido la información sobre los riesgos de la anestesia que se le iba a suministrar. Consideración que debe confirmarse en esta alzada.

Se parte en la instancia como hechos admitidos que no existe en este caso consentimiento por escrito de los padres del niño Serafin previo a la intervención, y se confirma que el cirujano oftalmólogo, Dr. Leandro , comentó de forma verbal, especialmente con la madre, cómo era la operación y que los riesgos eran los normales de un anestesia general, aunque añade aquélla que le dijo que "los anestesistas eran muy buenos y que no habría problema". El Dr, Indalecio declara que no vió a los padres del menor hasta después del fallecimiento, y al niño cuando ya estaba en el quirófano, momento en el que examinó las pruebas preoperatorios, indicadas por el cirujano Dr. Leandro , y cuyo resultado era de normalidad.

Sobre la necesidad e importancia del consentimiento informado en la asistencia sanitaria existe una consolidada doctrina jurisprudencial, a la que hace mención de forma correcta la sentencia recurrida, y a la que cabe añadir la reflejada en las SSTS de 10-5-2006 (EDJ 2006/71170 ), y de 15-11-2006 (EDJ 2006/306294) según las cuales la Jurisprudencia de la Sala 1ª de dicho Tribunal ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997 EDJ 1997/7985 ; 29 de mayo EDJ 2003/17151 y 23 de julio de 2003 EDJ 2003/80469 ; 21 de diciembre 2005 EDJ 2005/206730 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994 EDJ 1994/3636; 2 de octubre de 1997 EDJ 1997/7985 y 24 de mayo de 1999 EDJ 1999/9235 )". Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al art. 10.5 Ley 14/1986 de 25 de abril (Ley General de Sanidad EDL 1986/10228 ), precepto donde se especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. El consentimiento informado constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril EDL 1986/10228, General de Sanidad , (aplicable al supuesto de esta apelación) y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente EDL 2002/44837 , en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

Por tanto el consentimiento "informado" es uno de los ejes de la actividad médica, generando su ausencia la correspondiente responsabilidad cuando el enfermo ha sufrido algún tipo de perjuicio, como es el caso, debiendo incluir una información completa, comprensible y veraz, y que como ha afirmado nuestro T.S. (así en la sentencia de 26-11-01 EDJ 2001/43285 ) el riesgo estadístico de determinadas complicaciones de una intervención médica no es excluyente de la responsabilidad basada en culpa o negligencia del facultativo.

En el presente caso no existió información previa, ni escrita ni verbal, del anestesista con los padres de los riesgos específicos de la anestesia que iba a suministrar a su hijo, riesgos importantes incluso para la vida del niño, como desgraciadamente ocurrió, y este deber no cabe entender cumplido con la información oral dada por el cirujano, cuya especialidad no abarca las sustancias anestésicas y la forma de administrarlas. Se produjo por tanto infracción de la lex artis ad hoc, generadora del deber de indemnización ante el resultado lesivo producido, a tenor también de lo ya razonado aquí, sin que pueda cuestionarse la relación de causalidad entre la aplicación de drogas tóxicas y la muerte del menor.

En apoyo de lo expuesto, puede reseñarse la STS Sala 1ª, de fecha 29-7-1998, rec. 1579/1996 (EDJ 1998/16391 ), recogida en la demanda, que..."después de subrayar que el acto anestésico es, por si mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad física del paciente, ajeno a la previa dolencia originadora de la intervención quirúrgica, indica los patrones a que debe ajustarse la actuación del médico anestesista, esto es evaluación preanestésica, peranestesia con presencia continua durante la intervención quirúrgica y permanente evaluación monitorizada, y postanestesia mediante control del paciente en la unidad de recuperación. Refiere que para una actividad profesional correcta en anestesiología, se requiere el registro de todo el proceso relacionado con la anestesia del paciente, incluyendo en la evaluación preanestésica, cuya finalidad es la valoración y preparación del paciente para la anestesia con el mínimo riesgo posible, la revisión de la historia clínica, entrevistas con el interesado, examen físico completo, determinación de su estado físico, información del plan anestésico al enfermo, o, en su caso, al familiar responsable, y medicación anestésica.

En este caso y aunque ya no se cita expresamente en el recurso, fue discutida en la instancia la necesidad de esa evaluación preanestésica, pues si bien se realizaron pruebas previas suficientes al menor, siendo su resultado compatible con la intervención, se echa en falta una revisión del anestesista al menor con más detenimiento, incluso con entrevista a los padres, antes de que aquél estuviera ya en el quirófano. Evaluación que no es ajena y hubiera podido cumplirse adecuadamente de haber informado personalmente el Dr. Indalecio a los demandantes del proceso anestésico que iba a llevar a cabo, así como de sus riesgos.

Se rechaza el primer motivo de este recurso.

Los demás motivos han de correr la misma suerte desestimatoria. En cuanto a la indebida aplicación del baremo, ya se ha razonado antes, que a criterio de este tribunal, es más adecuada una indemnización que supera la cantidad fijada en el Auto aclaratorio de la sentencia, con lo que no puede acogerse la consideración de ser más correcta la cifra inicialmente fijada en primera instancia de 16.537,12 ?. Y en cuanto que deba ser condenada la aseguradora Allianz, a parte de que no se admite que un codemandado pida la condena de otro, lo cierto es que no puede ni siquiera estudiarse tal cuestión por cuanto ya el Juzgado dictó Auto el 24-6-2005 (al folio 1.423, Tomo 5 ) desestimado la solicitud de intervención provocada en calidad de codemandada y como aseguradora del Dr. Indalecio de la aseguradora Allianz, formulada por la representación de la aseguradora Bilbao, por lo que la intervención de aquella en el proceso lo ha sido sólo como aseguradora del Dr. Leandro . Todo ello sin perjuicio de posteriores acciones entre los implicados, que en su caso puedan darse, al tratarse de una responsabilidad solidaria.

Por todo lo dicho se desestima el recurso de D. Indalecio .

QUINTO.- Recurso del Hospital Virgen de la Paloma S.A. (en adelante el Hospital) y Recurso de Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA.

Mantienen ambos apelantes que la sentencia de primera instancia incurre en error valorativo de la prueba por cuanto el Dr. Indalecio no depende del Hospital, que este tenía suscrito un contrato pero con el Dr. Imanol , que contrata a sus colaboradores, quienes no tienen ningún vínculo económico ni jurídico con la Entidad, no siendo por tanto personal sanitario dependiente del Hospital.

No se estima tal alegación. En primer lugar el aludido contrato, de fecha 1-10-1984, aportado por dicha entidad (a los folios 1.269 y ss, Tomo 4), y reconocido por el Dr. Imanol , se titula precisamente de "arrendamiento de servicios" y tiene por objeto, según su contenido, la prestación de los servicios de anestesiologia y reanimación que precisen los enfermos asistidos en el mencionado Centro Hospitalario, por el Dr. Imanol y sus colaboradores, durante las 24 horas del día, poniendo el Centro a su disposición todas las instalaciones y el material para la perfecta prestación de los servicios contratados. El Dr. Indalecio formaba parte del equipo del Dr. Imanol , como reconocen todos, y sin duda las actuaciones que realizaba en tal condición repercutían en beneficio, sea cual fuere, del Centro Hospitalario, que en cualquier caso le autorizaba a trabajar en sus instalaciones, por lo que no puede ser considerado ajeno a dichas actuaciones. El propio Dr. Leandro manifiesta que los anestesistas los ponen por lo general las clínicas y en la contestación a la demanda el Hospital señala que el compromiso adquirido era el de facilitar un anestesista al cirujano que no lo tuviese en su equipo o que en caso de urgencia pudiera ser atendido por uno de los anestesistas del equipo del Dr. Imanol , quien viene a decir en el acto del juicio que eligió al Dr. Indalecio (como a los demás anestesistas del equipo) "de acuerdo con la autorización del sanatorio". Por su parte el representante legal del Hospital declara que para autorizar a los distintos profesionales sus intervenciones en el centro, se tenía en cuenta su experiencia y currículum, esto es que fueran buenos profesionales. Se desdibuja así la aparente y pretendida desvinculación total del centro hospitalario respecto del D. Indalecio , o la situación de un mero alquiler de dependencias, que no se acredita.

Por todo lo anterior y de conformidad con el art. 1903 del CC , debe el Hospital responder solidariamente con el resto de los implicados, en virtud de la responsabilidad "in vigilando o in eligendo", y en virtud del art. 76 de la LCS junto con el Hospital la aseguradora Azur, hoy Groupama, confirmado en estos extremos la sentencia de primera instancia.

Además en el escrito de demanda se menciona, al establecer la responsabilidad del Hospital, el art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio LGDCyU . Sobre esta norma dice la STS, Sala 1ª, de fecha 9-6-1998 (EDJ 1998/7054 ), que el artículo 28, párrafo segundo, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , (general para la defensa de los consumidores y usuarios) EDL 1984/8937 somete al régimen especial de responsabilidad objetiva que establece a los "servicios sanitarios" (obviamente a sus prestadores) al presumirse "iuris et de iure" que estos incluyen las garantías y los controles a que se refiere el párrafo primero del expresado dispositivo legal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 EDJ 1997/4832 , establece, al efecto, que "ninguna duda cabe, a la luz de la dicción literal del artículo 1º de la expresada ley EDL 1984/8937 , que el recurrente en cuanto "persona física" que utiliza unos "servicios", reúne la condición de "usuario" "cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden... El fundamento de ambas responsabilidades (la del artículo 1.903 del CC EDL 1889/1 y la del artículo 28 de la Ley que se considera) podrá coincidir en la culpa "in eligendo" o en la culpa "in vigilando" (...)".

Respecto a la información previa, que debió prestar el Dr. Indalecio a los padres del menor sobre los riesgos de la anestesia, no ha de prosperar el motivo del recurso estando a lo ya dicho sobre esta cuestión con anterioridad. No se aprecia incongruencia en la sentencia que si bien recoge las declaraciones del cirujano oftalmólogo Dr. Leandro de que informó verbalmente a la madre de los riesgos, incluidos los de la anestesia, determina y concluye que esto no colma la exigencia de que la información relativa a la anestesia la prestase el médico que iba a practicarla, esto es el Dr. Indalecio . Y en cuanto a la aplicación del baremo por la sentencia, y su modificación en el Auto de aclaración y complemento, habrá que estar a lo ya dicho en los razonamientos anteriores. No obstante, y en contra de lo que parece mantener la aseguradora Azur, el incumplimiento exclusivamente del estricto deber de información previa y consentimiento subsiguiente, conlleva por sí sólo el deber de indemnizar como sanción civil, aunque deba ponderarse el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenían (STS, Sala 1ª, de 8-9-2003, nº 828/2003, EDJ 2003/92643 ).

Plantea por último la aseguradora hoy GROUPAMA que de no estimarse los motivos anteriores, debe apreciarse una errónea aplicación en cuanto a los intereses del art. 20 de la LCS, que no proceden aquí en virtud de la regla octava , pues la aseguradora AZUR desconocía el siniestro hasta este pleito. Este motivo va a ser acogido en parte. En primer lugar porque ciertamente no consta que tuviera intervención alguna en las diligencias penales por lo que el díes a quo no puede ser desde la fecha del siniestro. Y además porque el carácter penalizador de dicha norma por el retraso en el pago, no cabe en este caso, desde esa fecha, habida cuenta de que ya en primera instancia se tuvieron en cuenta los parámetros actualizados a fecha 2007 del baremo que se utilizó para determinar la indemnización procedente, superando en esta alzada dicha cifra. Procede aplicar la regla 6ª del art. 20 LCS , según la cual "Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

...Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa". En consecuencia los intereses especiales referidos comenzarán a computarse desde la interposición de la demanda.

SEXTO.- Las costas causadas en esta alzada por los recursos de D. Indalecio y el Hospital Virgen de la Paloma S.A., que se desestiman, se imponen a los respectivos apelantes, y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de los demandantes y de Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA, que se acogen parcialmente. En cuanto a las de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes. Todo ello en aplicación de los arts. 398 y 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Gaspar y Dª María Inmaculada y de Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA, y DESESTIMANDO los recursos promovidos por D. Indalecio y el Hospital Virgen de la Paloma S.A. a través de sus representaciones procesales, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, de fecha 18 de junio de 2007 , subsanada y completada por Auto de 24 de julio de 2007 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma en el sentido de condenar a D. Indalecio , el Hospital Virgen de la Paloma S.A. y Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA y a Bilbao Cía Anónima de Seguros y Reaseguros, esta última en lo que exceda de 150.253 ?, a que paguen solidariamente a los demandantes la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL TRESCIENTOS EUROS (150.300 ?), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, que serán los del art. 20 de la LCS , para las aseguradoras condenadas, a contar desde dicha interpelación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes.

Las costas de esta alzada causadas por los recursos de D. Indalecio y el Hospital Virgen de la Paloma S.A. se imponen a los respectivos apelantes, y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de los demandantes D. Gaspar y Dª María Inmaculada , así como del recurso de Azur Multirramos S.A. de Seguros y Reaseguros, hoy GROUPAMA.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a