Sentencia Civil Nº 257/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 68/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-10/003631

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 68/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 334/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BLUE NAGA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:JUAN CARLOS RIVERA DOMINGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: GIO GOI LIMITED

Procurador/a / Prokuradorea:ANA BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a / Abokatua:LUIS CARRERAS DEL RINCON

SENTENCIA Nº: 257/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a catorce de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 334/10seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Getxo de y del que son partes como demandante, GIO GOI LIMITEDrepresentada por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza y dirigida por el Letrado Sr. Carreras Del Rincón y como demandada, BLUE NAGA, S.L.representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigida por el Letrado Sr. Rivera Domínguez, quien reconviene, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de octubre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:'

'1.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza, en nombre y representación de la sociedad 'GIO GOI LIMITED', frente a la sociedad 'BLUE NAGA, S.L.', condenando a esta última a abonar a la actora la cantidad de 305.441,32 €, más los intereses legales desde el vencimiento de cada factura impagada hasta su pago efectivo.

2.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de la sociedad 'BLUE NAGA, S.L.', frente a la sociedad 'GIO GOI LIMITED', absolviendo a esta última de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda reconvencional.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada-actora reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Blue Naga, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 18 minutos y 45 segundos y la del del acto de juicio es la de 180 minutos y 24 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada-actor reconvencional en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que estimándose su demanda reconvencional se declare que la actora Gio- Goi LTD, ha incumplido el contrato de distribución que le une con esta parte al resolverlo ilícitamente mediante la carta recibida el día 25 de enero de 2010, debiendo por ello ser condenada a abonarle la cantidad de 740.625 euros, como indemnización, con sus intereses legales desde la presentación de la demanda y con la aplicación de los previstos en el art. 576 LECn . desde la sentencia que así la fije, dándose de igual modo la compensación de la cantidad que en la demanda se le reclama por Gio-Goi LTD, a quien se impondrán las costas causadas.

Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba practicada del mismo modo que se han obviado hechos probados condicionantes de la solución del conflicto entre las partes, cuales son que Blue Naga S.L, es una empresa con contrastada reputación y experiencia en la distribución de prendas de vestir, de ahí que la actora la eligiera para la comercialización de sus productos en España, Francia y Portugal; del mismo modo la actuación durante la relación contractual de las partes ha sido exitosa, con felicitaciones constantes dado el volumen de ventas ( no se firma por ello contrato escrito ni cartas de crédito); que la relación contractual no fue por escrito ante la discrepancia en determinados puntos de los borradores, mas no en lo esencial ( exclusividad y e indemnización por resolución), lo que no excluye la existencia de un contrato de distribución en exclusiva pactado verbalmente adaptándose en cada caso a las circunstancias del momento, desarrollándose durante los años 2007 a 2009 con pleno éxito por el ingente trabajo de esta parte para la implantación e introducción de la marca de la actora desconocida en el mercado ( publicidad, organización de eventos, red de agentes comerciales ....), lo que ha supuesto un incremento de ventas cada temporada y por ello una notable clientela.

De toda esta situación se aprovecha la actora a través de un nuevo distribuidor, Fashion King, tras la resolución del contrato de distribución que unía a las partes

En esta tesitura, siendo cierto, pues desde la contestación a la demanda así se reconoce, que se adeuda a la actora la cantidad de 305.441,32 euros, ello en modo alguno supone un incumplimiento contractual y en todo caso, carece de la gravedad necesaria para determinar la resolución del contrato de distribución en exclusiva pretendido por la actora con fecha 25 de enero de 2010, por cuanto que el impago de las facturas está justificado al haber incumplido la actora con sus obligaciones de entregar a tiempo las prendas de vestir, especialmente en el año 2008 y finales de 2009 lo que motivó descuentos por retraso, y sin defectos, lo que causó a esta parte perjuicios con sus clientes, y para no perderlos descuentos o aplazamientos de pagos, tal y como se deduce de la prueba practicada, lo que legitima a esta parte para retener tales cantidades ente el incumplimiento.

Pero es mas aunque pudiera hablarse de un incumplimiento, tal no justifica la resolución del contrato, pues el retraso en el pago se ha consentido históricamente en su relación comercial, así desde el principio se aplazaron los pagos y en modo alguno se frustró las expectativas de la actora, abonando esta parte cada final de año el saldo pendiente ( así en 2007 se retrasan pagos que se abonan en 2008, en 2008 el retraso en los pagos se satisface en 2009 y así hubiera ocurrido respecto de los de 2009 en el año 2010 si no se hubiera resuelto el contrato), por lo que la actuación de la actora lo es contra sus propios actos.

Es mas la resolución contractual fue sorpresiva sin requerimiento alguno de pago, entrañando ante esta situación y conforme a la doctrina jurisprudencial una situación de abuso de derecho.

Por otro lado, nunca podría tener el carácter de incumplimiento esencial al efecto de habilitar la resolución contractual, conforme a la doctrina y a la Jurisprudencia, siendo evidente que la pretensión de la actora lo era sustituir a esta parte por un nuevo distribuidor, Fashion King, como consecuencia de que el nuevo propietario mayoritario de la actora, el Grupo Pentland ya tenía en España este distribuidor (véase la testifical del Sr. Pedro Francisco , Sr. Argimiro , remisión de carta de finalización del contrato no por la actora sino por Pentland).

Esta situación sorprendió a esta parte y a su buena fe no se le advierte de la resolución del contrato si no paga, cuando se recibe la carta en enero de 2010, se había vendido la temporada de primavera a los clientes ( 492.272 euros) cerrándolas el nuevo distribuidor, siendo evidente el aprovechamiento de la actora quien no solo se queda con los clientes (170) de los que tenía noticia por habérselos informado esta parte sino también con la mayor parte de los agentes comerciales, todo lo cual da derecho a esta parte a la oportuna indemnización por clientela, tal y como se deduce del informe pericial de la Sra. Juana , ya que de otro modo se cometería una injusticia, reclamándose su importe 740.925 euros.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, es un hecho que como tal no se cuestiona que entre las partes en litigio medió un contrato de distribución en exclusiva de los productos fabricados por la demandante que comprendía España, Portugal y Francia, sin que la misma pese a las distintas negociaciones y borradores al respecto que se deduce se realizaron desde el inicio de la relación en el año 2007, como se deduce de la profusa prueba documental aportada por ambas partes ( emails) y de la declaración no solo de las partes ( la actora minuto 40,08 y ss, 40,54 y ss, 42,21 y ss, 44 y ss Cd nº1 y minuto 0,14 y ss Cd nº2), y la demandada, minuto 24,52 y ss Cd nº 1) sino también de la testigo Sra. Raquel la jefe de ventas de Gio-Goi LTD ( minuto 36,15 y ss Cd ), por lo que independientemente de los acuerdos que en determinados puntos se hubieran podido alcanzar ( se insiste mucho en el acto de juicio respecto de la indemnización pactada para el caso de resolución del contrato), lo cierto es que todo ello no se materializó en documento alguno, ni se corroboró con la firma de las partes, lo que no excluye la contratación verbal, como así ha sido y el funcionamiento de esta relación a lo largo de estos años, desde 2007 a enero de 2010.

Por tanto, si la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes, lo es la de un contrato de distribución, para valorar las consecuencias de su resolución, cuestión que se debate en el actual proceso dado que no se niega por la parte demandada adeudar la cantidad reclamada de 305.441,32 euros, deberemos considerar de igual modo que la Juzgadora de instancia qué significa tal.

Así en nuestra sentencia de 7 de abril de 2011 , recogiendo lo declarado en la de 15 de diciembre de 2008 y así, declarábamos lo siguiente:

TERCERO.- El contrato de distribución.

Esta Sala tras analizar la sentencia de instancia comparte con el Juzgador de instancia el estudio que lleva a cabo en su resolución del citado contrato, en la medida en que la sentencia de esta Audiencia Provincial que cita, entre otras, como apoyo jurídico para su decisión, de fecha 6 de octubre de 2004 es de esta misma Sala y en la que se recoge el criterio de resoluciones anteriores como la de 6 de noviembre de 2003, entre otras.

Ahora bien, sí queremos hacer referencia a las últimas resoluciones en la materia, y de manera especial por la sentencia de Pleno de la Sala Primera de 15 de enero de 2008 que al reflexionar sobre este contrato y sus consecuencias, en relación al litigio ante ella sostenido, declara:

' PRIMERO.- El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la sociedad distribuidora de unos productos agroquímicos y fitosanitario contra la empresa fabricante de los mismos por haberle comunicado verbalmente el 30 de junio de 1997 que a partir del día siguiente dejaba de ser distribuidora, remontándose la relación entre ambas partes al año 1988 sin perjuicio de que quien inicialmente era distribuidor hubiera constituido, 'por razones fiscales', una sociedad limitada que vino a subrogarse en su posición y, a su vez, la sociedad anónima concedente hubiera cambiado de denominación en virtud de su fusión con otra.

Lo pedido en la demanda era la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 41.249.685 ptas. como indemnización de los daños y perjuicios causados por la rescisión unilateral y sin preaviso del contrato de distribución en exclusiva, así como a indemnizarla 'por la clientela captada por el actor y de la que continúa disfrutando la demandada (enriquecimiento injusto)'. Y en los fundamentos de derecho de la propia demanda la pretensión indemnizatoria se justificaba frente a la demandada 'por cuanto (a) tras la resolución unilateral de la relación contractual se ha continuado aprovechando de la clientela captada por el Sr. Ildefonso durante más de 9 años y ello implica un inadmisible enriquecimiento sin causa; (b) porque la resolución se realiza sin preaviso, habiendo creado en el concesionario, poco tiempo antes de dicha decisión unilateral, unas buenas expectativas de trabajo; y (c) puesto que la resolución del contrato ha provocado en el agente la pérdida de los beneficios empresariales que se derivaban de la relación contractual que tenía con la demandada', citándose al respecto los arts. 1101 , 1106 , 1255 y 1258 CC .

La demandada admitió también la existencia de un contrato verbal de distribución desde el año 1988 pero negó la exclusividad y se opuso a cualquier tipo de indemnización alegando que podía extinguir libremente el contrato sin necesidad de preaviso.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 7.000.000 de ptas. Son fundamentos de su fallo, en esencia, que el pacto de exclusiva no era en verdad relevante porque, hubiera o no existido, lo cierto es que la parte actora había sido la única distribuidora de los productos de la demandada en la zona desde 1988 hasta 1997; que en el mes de junio de 1997 la demandada había comunicado a la actora que a partir de julio ya no le iba a vender directamente sus productos, de suerte que tendría que comprárselo a los dos nuevos distribuidores; que la decisión unilateral de la empresa concedente sólo a ésta beneficiaba, por ser presumible 'que la clientela conseguida por el antiguo concesionario siga comprando el producto al nuevo distribuidor'; que ello generaba un desequilibrio cuyo contrapeso era la obligación de indemnizar al distribuidor; que la solución más aproximada al caso enjuiciado era la del art. 28 de la Ley sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia de 1992 ; que según la prueba pericial los rendimientos por venta de los productos de la demandada se había más que duplicado entre 1988 y 1989 y habían aumentado considerablemente hasta 1994, siendo 'de suponer que en ese importante crecimiento de las ventas ha influido la labor del actor', según se desprendía de la prueba documental; que la remuneración atendible para cuantificar la indemnización conforme al apdo. 3 del citado art. 28 era 'el margen entre el coste del producto y el precio de venta, y no el beneficio neto descontados los gastos, es decir, el margen bruto y no el neto'; que sin embargo el perito no había podido determinar los beneficios del actor 'por la absoluta falta de colaboración de éste'; que en su escrito de conclusiones la parte actora había valorado ese margen bruto en 10 millones de pesetas durante los años 1995 y 1994, con base en lo cual pedía 30 millones de pesetas como media de las remuneraciones de tres años; que sin embargo, al desconocerse los márgenes de 1994, 1993 y 1992, y para evitar los mismos problemas en ejecución de sentencia, procedía cuantificar prudencialmente la indemnización en 7 millones de pesetas; que pese a ser compatible la indemnización por clientela con la de los daños y perjuicios, ni siquiera se habían alegado daños directamente derivados de la falta de preaviso ni la realización de especiales inversiones no amortizadas, limitándose la parte actora 'a valorar unos presuntos perjuicios como si estuviéramos ante la extinción de un contrato de trabajo por despido improcedente'; y en fin, que la parte actora no había probado daño alguno porque 'podía seguir comprando los productos a los nuevos distribuidores para venderlos entre sus clientes, y no se han alegado daños distintos de los derivados del ejercicio legítimo de la denuncia del contrato'.

Interpuestos por ambas partes litigantes sendos recursos de apelación, el tribunal de segunda instancia, declarando estimar en parte los dos recursos, confirmó la sentencia apelada salvo en cuanto fijaba la suma indemnizatoria, sustituyendo tal cuantificación en el fallo por su futura determinación en fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas en el fundamento jurídico sexto de la propia sentencia de apelación. En ésta se razona, en esencia, que según la prueba practicada debía considerarse existente el pacto de exclusiva, verbal como lo fue el propio contrato de distribución; que así resultaba de lo manifestado por otros distribuidores de los productos de la misma empresa concedente, del propio reconocimiento por ésta de haber hecho planes de campaña a sus distribuidores y del documento núm. 19 de los aportados con la demanda, según el cual todas las ventas se hacían por medio de esos mismos distribuidores y no habría ningún conflicto de intereses 'al ser distribuidor exclusivo', sin que la circunstancia de tratarse de un documento manuscrito le privase de fuerza probatoria porque procedía de alguien que 'todavía trabaja para la demandada' y no compareció a la prueba testifical; que según la prueba pericial todas las ventas en la zona se habían hecho por medio de la parte actora; que la 'resolución unilateral' del contrato por la concedente 'no se fundó en causa alguna', pues 'la relación entre ambas empresas era cordial' e incluso en repetidas ocasiones la concedente había elogiado la labor de la demandante como distribuidora; que la denuncia del contrato por la concedente 'tuvo lugar de forma sorpresiva, por lo que puede calificársele de abusiva al no respetar la buena fe y las correctas prácticas mercantiles, que hubieran exigido un preaviso a fin de que la actora pudiera adecuar su actividad a la nueva situación'.

Que 'la actora solicita una indemnización por daños y perjuicios independiente de la indemnización por clientela, pero aquéllos los refiere única y exclusivamente al lucro cesante que ha supuesto para ella la resolución unilateral, fundando la relativa a la clientela en la apropiación por parte de la concedente de la generada por su actividad mientras estuvo vigente el contrato, lo que no constituyen sino las dos caras de la misma moneda'; que pese a existir jurisprudencia reconociendo al distribuidor una indemnización por clientela, 'lo que dicha jurisprudencia no contempla, ni existe fundamento alguno que lo justifique, es pretender que ese aprovechamiento de la clientela, con el correlativo empobrecimiento del concesionario que perderá los beneficios que hubiera obtenido de haber seguido atendiendo la clientela por no haber tenido lugar la rescisión unilateral, dé lugar a dos indemnizaciones superpuestas, que en definitiva es lo que pretende la actora'; que la naturaleza de la indemnización por clientela sigue siendo 'la de indemnización de un perjuicio causado al concesionario o distribuidor, aunque en algunos casos no resulte atribuible a un incumplimiento imputable al concedente'; que 'su razón de ser gravita en que se entiende que la clientela es patrimonio del concesionario, pues la ha logrado con su esfuerzo y actividad profesional', de suerte que 'al producirse la ruptura es el concedente el que la aprovecha para sí o la puede suministrar a otro concesionario nuevo, surgiendo entonces la necesaria compensación económica que reequilibre las posiciones de las partes evitando perjuicios a una a costa del enriquecimiento de la otra'.

Que 'en consecuencia, como la actora no ha probado ni alegado siquiera la causación de otros perjuicios que los derivados del lucro cesante al perder la clientela ganada por la demandada, la indemnización por aquéllos se circunscribirá a esta última'; que la actividad de la actora había sido indudablemente beneficiosa para la demandada, pasando las ventas de 9.602.743 ptas. en 1988 a más de 36.000.000 de ptas. en 1996, siendo aquélla uno de sus mejores distribuidores; que para cuantificar la indemnización por tal concepto podía acudirse al art. 29 de la Ley sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia 'con carácter orientativo', como había hecho el juzgador del primer grado; que era correcto atender, como dicho juzgador, al margen bruto del distribuidor y no al neto, pues 'ciertamente la comisión que percibe el agente equivaldría al margen bruto del distribuidor, al tener que atender con aquélla a las necesidades de su negocio'; y que, sin embargo, 'no resulta correcto fijar una cantidad en tal concepto sin soporte probatorio, aunque ello sea imputable al propio peticionario, por lo que habrá de dejarse su determinación para la fase de ejecución de sentencia'.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación únicamente la parte demandada mediante siete motivos formulados al amparo del ordinal 4 del art. 1692 LEC de 1881 .

SEGUNDO.- Los motivos primero al quinto impugnan la sentencia recurrida por haber declarado probado que el contrato de distribución entre las partes litigantes, pese a carecer de forma escrita, contenía un pacto de exclusiva acordado verbalmente, como el resto de su contenido. El motivo primero se funda en infracción del art. 1225 CC por haberse otorgado fuerza probatoria a documentos privados expresamente impugnados por la parte hoy recurrente y no ratificados por sus firmantes (empresas de productos competidores con los de la hoy recurrente); el segundo se funda en infracción de los arts. 1225 y 1228 CC e impugnan la fuerza probatoria atribuida a un documento manuscrito del que resultaría que todas las ventas se hacían mediante distribuidores, es decir sin ventas directas por la hoy recurrente, y por no haberse probado la autoría de tal documento, asimismo impugnado expresamente por dicha recurrente; el tercero se funda en infracción del hoy derogado art. 1253 CC por haber presumido el tribunal sentenciador que el mismo documento al que se refiere el motivo anterior era obra de un delegado de zona de la recurrente que, precisamente por continuar trabajando para ésta, no habría acudido al Juzgado para ratificarlo como testigo cuando fue citado para ello; el motivo cuarto se funda en infracción del también hoy derogado art. 1232 CC por haberse atribuido fuerza probatoria a idéntico documento en virtud de la confesión judicial del representante legal de la recurrente, cuando resulta que éste, al absolver la posición vigésima, precisamente negó que el delegado de zona fuese el autor de aquel documento; y el motivo quinto, en fin, se funda en infracción, otra vez, del art. 1253 CC por haberse presumido la exclusividad en virtud de una prueba pericial que no versaba sobre tal hecho, por todo lo cual, según la parte recurrente, la única prueba de la exclusividad sería la declaración de un testigo que incurrió en omisiones o contradicciones y que, además, no valdría por sí sola para demostrar ese hecho por impedirlo el asimismo hoy derogado art. 1248 CC .

Pues bien, basta esta última circunstancia señalada al final del alegato del motivo quinto para desestimar todos ellos, pues en definitiva se viene a reconocer que sí hay al menos una prueba directa de la exclusividad, y como resulta que la valoración de esa prueba se confiaba por la ley a la sana crítica del juzgador de instancia ( art. 659 LEC de 1881 , a la que se remitía el propio art. 1248 CC ), no siendo por ello impugnable en casación ( SSTS 31-1-92 , 15-3-96 , 28-4-97 , 16-10-99 y 14-7-03 entre otras muchas), claro está que el hecho probado del pacto de exclusiva ha de ser respetado en casación, máxime al carecer de forma escrita el contrato de distribución, algo frecuente en la práctica, y tener que acreditarse su contenido mediante pruebas distintas de un documento propiamente contractual.

Si a lo anterior, suficiente por sí solo para desestimar esos cinco primeros motivos del recurso, se une que el propio modo de articularlos revela un intento manifiesto de aislar cada prueba de todas las demás para, así, presentar como presunciones del tribunal o errores de éste en la valoración de determinados documentos lo que no es sino una valoración conjunta de la prueba practicada en el proceso, la desestimación de tales motivos no viene sino a corroborarse, porque ni la estrecha vía del error de derecho en la apreciación de la prueba, única admisible para impugnar los hechos probados bajo el régimen de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92, permite desarticular las pruebas para eludir su valoración conjunta por el tribunal sentenciador ( SSTS 14-4-97 , 17-3-97 , 3-11-98 , 31-3-99 , 13-11-00 y 10-7-03 , entre otras muchas), ni la impugnación de un documento privado le priva por completo de fuerza probatoria cuando el dato que se trate de demostrar resulte de otras pruebas y la credibilidad del documento se pondere en atención a todas las circunstancias del caso (p. ej. SSTS 3-3-92 , 22-10-92 , 22-6-95 , 8-5-96 , 10-7-96 , 2-12-96 , 3-4-98 , 27-7-98 , 26-5-99 y 4-10- 99) ni, en fin, la prueba de confesión judicial puede aislarse del resto de las practicadas en el proceso ni prevalece sobre los demás medios de prueba ( SSTS 28-2-92 , 12-5-95 , 2-12-96 y 29-9-97 entre otras muchas).

TERCERO.- Por muy parecidas razones ha de ser desestimado el sexto motivo del recurso, fundado también en infracción del art. 1232 CC y orientado a negar el aprovechamiento de la hoy recurrente de la clientela creada gracias al esfuerzo de la actora, pues la sola circunstancia de que el representante legal de dicha recurrente, al absolver en su confesión judicial una posición relativa al volumen de ventas de sus productos en 1998 comparándolo con el de 1997, respondiera que podría haber sido inferior, en modo alguno puede desvirtuar el hecho probado de la muy fructífera labor distribuidora de la parte demandante, hecho sustentado en otras pruebas expresamente valoradas por el tribunal sentenciador y eludidas tanto en este motivo como en el resto del recurso, cuales son la pericial acreditativa de que mientras duró la colaboración entre las dos partes litigantes las ventas de productos de la hoy recurrente a la actora para su posterior distribución pasaron de importar 9.602.743 ptas. en 1988 a más de 36.000.000 de ptas. en 1996, el reconocimiento por aquel mismo confesante, al absolver la posición 30ª, de que la parte actora era uno de sus mejores distribuidores o, en fin, el reconocimiento de la labor de la actora por la hoy recurrente en diversas ocasiones según prueba documental, de suerte que el motivo aquí examinado carece de consistencia alguna.

CUARTO.- Procede finalmente examinar el séptimo y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1258 CC y orientado a que esta Sala modifique su jurisprudencia sobre el derecho del distribuidor a una compensación por clientela al extinguirse el contrato por decisión unilateral del concedente no fundada en un incumplimiento del distribuidor. Para la parte recurrente el fundamento de dicha compensación no puede ser el enriquecimiento injusto del concedente, puesto que como ha señalado un autorizado sector doctrinal dicho enriquecimiento no carecería de causa sino que sería una consecuencia de la normal ejecución del contrato y del cumplimiento de su principal obligación contractual por el distribuidor, y la llamada 'pérdida de la clientela' por el distribuidor no sería sino 'un resultado previsible y originariamente asumido que se integra sin dificultad dentro del contenido negocial implícito al que hace referencia el art. 1258 del Código Civil que hemos reputado infringido', pues 'afirmar que tal consecuencia económica adversa carece de causa o de respaldo contractual, supone inaplicar el art. 1258 del Código Civil '.

El alegato del motivo se completa con la cita textual de varios párrafos de un trabajo del autor más representativo de aquel sector doctrinal, así como con la de uno de nuestros más importantes civilistas sobre el enriquecimiento injusto como fórmula a la que se acude a falta de argumentos jurídicos verdaderamente fundados, y termina rebatiendo la aplicabilidad de la doctrina del enriquecimiento injusto al contrato de distribución por responder a un 'sentimiento de justicia distributiva, con el fin de redistribuir la riqueza de los que se consideran más fuentes (los fabricantes) a los que se consideran más débiles (los concesionarios o distribuidores)' carente de respaldo normativo alguno El motivo así planteado, del que por pretender un cambio de jurisprudencia se entra a conocer pese a la inidoneidad del art. 1258 CC , por su carácter genérico, para sustentar por sí solo un motivo de casación, ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1ª.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 , 5-5-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20-7-07 y 31-7-07 ).

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso núm. 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso núm. 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso núm. 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso núm. 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992 , del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución'; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso núm. 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución'; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso núm. 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4ª.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 ), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que 'el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato', pues 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos núm. 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7ª.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, y en el caso examinado resulta que de los hechos probados, incólumes por la desestimación de los seis primeros motivos del recurso, se desprenden los requisitos o presupuestos de tal procedencia.'.

Este doctrina como no podía ser menos se ha considerado en posteriores sentencias como las de 26 de marzo , 30 de abril y 24 y 15 de octubre de 2008 , y las en ella citadas, habiéndose declarado en esta última:

' Alegan que las diferencias que se detectan entre los contratos de distribución y agencia eliminan la identidad de razón que requiere el procedimiento de integración al que, ante la falta de pacto entre las partes y ausencia de regulación legal de los del primer tipo, había recurrido el Tribunal de apelación para condenarlas al pago de la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la Ley 12/1.992 .

I. La analogía legis, en cuanto medio de integración de las lagunas existentes en el ordenamiento jurídico a consecuencia de su fuerza de expansión lógica, presupone que entre el caso regulado, del que se toma la norma, y el que no lo está y al que aquella va a ser aplicada, exista una semejanza que permita advertir una identidad de razón o 'eadem ratio decidendi' que justifique vincular la consecuencia jurídica a un supuesto de hecho que no es aquel para el que el legislador la ha establecido.

Ello sentado, las diferencias entre los contratos de agencia y distribución han sido destacadas por la doctrina y la jurisprudencia. Se afirma que, así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión - por todas, las sentencias de 6 de noviembre de 2.006 , 20 de enero y 24 de mayo de 2.007 -.

La consecuencia de esas diferencias es la improcedencia de aplicar, de un modo automático, el artículo 28 de la Ley 12/1.992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial que, como regla, no existe - sentencias de 21 de marzo de 2.007 y 28 de abril de 2.008 -.

Sin embargo, las diferencias entre los dos tipos de contrato quedan considerablemente difuminadas en ciertos casos. Así, al margen de aquellos en los que hubiera tenido lugar una denominación o una calificación equivocada o en los que los contratantes hubieran recurrido a la simulación para ocultar la realidad bajo una falsa apariencia, son de mencionar los supuestos en los que el distribuidor queda vinculado al productor o mayorista en términos que superan las típicas relaciones de compraventa, al integrarse en su red y obligarse a adaptar a la estrategia empresarial de éste la propia.

No es, por lo tanto, correcto recurrir a la analogía para aplicar a la liquidación del contrato de distribución la norma del artículo 28 de la Ley 12/1.992 en todos los supuestos, esto es, sin tomar en consideración las circunstancias concurrentes en la relación entre las partes y las características del mercado relevante. Pero sí hacerlo cuando la prueba demuestre que la vinculación existente entre fabricante o mayorista y distribuidor se asemeja a la del agente.

La sentencia de 6 de noviembre de 2.006 , tras precisar que, dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden 'resolverse todos los problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la aplicación analógica de la ley 12/1.992 ', y recordar la sentencia de 10 julio 2.006 - según la que 'sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón, base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de agencia' - concluyó afirmando que 'no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos como el de distribución y similares', por mas que seguidamente señalase que ello 'no excluye que cuando exista identidad de razón, es decir cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor'.

Esta doctrina se reitera en resoluciones ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, así en sus sentencias de 12 de julio y 22 de febrero de 2010 y 13 de mayo de 2009 , entre otras.

Es mas abundando en ella, en sus últimas resoluciones, el Tribunal Supremo incide en la naturaleza indefinida o temporal del contrato de distribución, así:

.- en la sentencia de 15 de marzo de 2011 , al reflexionar sobre la resolución del contrato de distribución de duración indefinida, declara:

' 39. La decisión de la cuestión así planteada debe partir de las siguientes premisas:

1) En nuestro sistema las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida y, en concreto, del de distribución de duración indefinida, de acuerdo con sus propios intereses (en este sentido, sentencia 886/2005 de 21 noviembre con cita de las sentencias de 16 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 y 27 de mayo de 1993 ).

2) Lógica consecuencia de ello, de acuerdo con el clásico argumento a maiori, ad minus, es que tanto el empresario concedente como el distribuidor tienen libertad para diseñar sus respectivas políticas comerciales y fijar las condiciones de acuerdo con las cuales están dispuestas a permanecer vincukladas, lo que comporta la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la distribución , bien que, claro está, no podrá imponerlas coactivamente a la contraparte.

3) Cuando las modificaciones del contrato comporten la variación de elementos sustanciales y no sean aceptadas justificadamente por la contraparte provocando su desistimiento, singularmente en aquellos casos en los que las nuevas condiciones son inaceptables por rebasar los límites de la lógica comercial, dan lugar al desistimiento con causa y no permiten desplazar sobre quien desiste las consecuencias de la ruptura del contrato -en este sentido resulta de especial interés la previsión contenida en el artículo 30.c) de la Ley de contrato de agencia en la medida en la que en el mismo emerge una situación idéntica a la planteada, que reconoce derecho de indemnización al agente que hubiese denunciado el contrato'salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario'-.

4) Como regla, del desistimiento de la distribución por tiempo indefinido no deriva la obligación de indemnizar, afirmando la sentencia 1199/2003 de 16 diciembre que'En relación con los contratos de distribución en exclusiva pactados sin plazo de duración o de duración indefinida, como es el que origina este litigio, dice la sentencia de 28 de enero de 2002 que «la reiterada jurisprudencia de esta Salaadmite el desistimiento unilateral, siempre con la carga de preavisar con un tiempo razonable a la otra parte la terminación. De lo contrario sería abusivo el ejercicio de esta facultad o no conforme a la buena fe( sentencias, entre otras, de 24 de febrero y 23 de julio de 1993 )'.

5) Como sostiene la sentencia 892/2006 de 29 septiembre , tal indemnización está subordinada a que'se acredite que la falta de preaviso o el escaso margen temporal del mismo causó un daño específico o una agravación que no se habría producido con un plazo prudentemente superior( sentencias de 18 de julio de 2000 , 13 de junio de 2001 , 22 de abril de 2002 , 16 de diciembre de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 6 de junio de 2006 )'

40. En conclusión el desistimiento unilateral del contrato de distribución , como regla, no da lugar a indemnización alguna a favor de la otra parte, y en caso de mediar mala fe o abuso en la forma de ejercitar la facultad de desistir la indemnización nada más comprende los eventuales daños y perjuicios provocados por ilícitud pero no los derivados del desistimiento, ya que, a la postre, son los contratantes quienes definen la duración, exclusiva, territorio, cuantía de la comisión, plazo de preaviso en su caso, posible indemnización por clientela, etc. en función de las características del producto o servicio distribuido , tiempo necesario para rentabilizar la inversión y cuantos otros factores que influyen en las decisiones comerciales.

2.2. Indemnización por clientela en los contratos de distribución .

41. También debemos partir de las siguientes premisas:

1) En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo que' pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992 , las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 ', y en la 215/2010 de 13 abril que'La validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil , está admitida por la jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002 , 18 de marzo de 2004 , 27 de noviembre de 2006 , 20 de julio y 4 de diciembre de 2007 , 9 de julio y 23 de diciembre de 2008 y 4 de marzo de 2009 -.

2) En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia , como tenemos declarado en la referida sentencia 88/2010, reiterando las de 21 de marzo de 2007 , 28 de abril de 2008, 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución , destacadas por la doctrina y la jurisprudencia - el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de'la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución , cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe', afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio que'la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15-1-2008 del Pleno, en rec. 4344/00 )'

3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005, no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo' cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente.

42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.

...

2.4. La indemnización por clientela en la agencia.

44. Finalmente, a fin de dilucidar si existe derecho a indemnización por clientela en los casos de extinción del contrato de distribución , debe tenerse presente lo que dispone el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia -Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran -, de cuya exégesis; como tenemos declarado en la sentencia 868/2010 de 10 de enero de 2011 , reiterando la 731/2007, de 26 de junio , resulta que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) La extinción del contrato.

2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente (o distribuidor) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.'.

.- en la sentencia de 3 de marzo de 2011 , al reflexionar sobre la resolución en los contratos de distribución con duración determinada, declara:

' TERCERO. - Indemnización por clientela en contratos de duración determinada.

La jurisprudencia ha declarado la plena compatibilidad de las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios, tanto fundada esta en la normativa específica como con base en el Derecho común, por tratarse de instituciones con regulación, naturaleza y presupuestos diferentes.

Así, el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 LAg reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23 -, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a este o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias (por todas, SSTS de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan, así como STS de 29 de mayo de 2009, RC núm. 130/2005 ).

Por su parte el artículo 29 LAg reconoce al agente el derecho a ser indemnizado por los gastos causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones, expresas o implícitas, del empresario, con tal que no se hubieran amortizado al extinguirse anticipadamente la relación (al respecto, STS de 11 de diciembre de 2.007 y las que en ella se citan, y STS de 13 de febrero de 2009, RC núm. 2200/2003 y 2 de junio de 2009, RC núm. 2550/2004 ).

Además, como señala la STS de STS de 19 de diciembre de 2005, RC núm. 1674/1999 , con cita de las de 22 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1990 , 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril de 2004 , 23 de junio de 2005 , 7 de octubre de 2005 , «es posible, y compatible con estas indemnizaciones sujetas a régimen especial, una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, con base en las normas de Derecho común».

Consecuencia de ese diferente régimen es que razones que pueden tenerse por válidas para sustentar el rechazo de una pretensión de indemnización fundada en el incumplimiento del concedente -como la inexistencia de ese incumplimiento, o la inexistencia de denuncia unilateral antes de plazo por tratarse de contrato de duración determinada en que además se ha respetado el plazo de preaviso-, no conducen sin embargo al rechazo sin más de la indemnización por clientela con base en el artículo 28 LAg siempre que la prueba obrante determine que concurren los presupuestos para ello y no conste pacto expreso en contrario (STSS de 3-12-2010, RC núm. 164/2007 y 4 de diciembre de 2007). A esta conclusión se llega por la jurisprudencia más reciente de esta Sala (SSTS de 15-1-08 del Pleno, en RC núm. 4344/00 , y de 30-4-2010, RC núm. 677/2006 ), que, al tiempo que afirma que debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución , declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada. El artículo 28 LAg reconoce ese derecho al agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, pero con independencia de que el contrato extinguido se hubiera pactado por tiempo determinado o indefinido. Y en igual sentido y además con relación al contrato de distribución , la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 20 de julio de 2007, RC núm. 3457/2000 ; 15 de enero de 2008, RC núm. 4344/2000 y las que en ella se citan; y 29 de mayo de 2009, RC núm. 130/2005 ), declara expresamente la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato «aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado».

TERCERO.-Desde esta perspectiva teórica y teniendo en cuenta que se desconoce si estamos ante un contrato de distribución por tiempo indefinido, como parece ser, o temporal, lo cual no es relevante como tal, conforme se ha razonado, en cuanto a la posibilidad de la concesión de una indemnización como la pretendida por la parte demandada para los supuestos de resolución contractual a no ser que la misma venga determinada por un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por el distribuidor, es desde la que, y a la vista de la prueba practicada, debemos valorar la pretensión al respecto de la parte demandada-actora reconvencional.

Si ello es así, nos encontramos en el presente caso, con una relación que se inicia en el año 2007 respecto de la cual en modo alguno se cuestiona y carece de transcendencia, al menos, en este momento del debate que la demandada era una empresa con experiencia y profesionalidad en el mundo de la distribución en el sector textil, respecto de la que la actora ante la nula o escasa implantación de sus productos en España y en las demás zonas posteriores de distribución, reconoce que en el tiempo en el que su relación ha funcionado lo ha hecho de manera exitosa, con incremento importante de ventas e implantación de la marca, habiendo cumplido Blue Naga, S.L. con sus obligaciones en este campo así como con el desarrollo de gastos de promoción y publicidad y la tenencia de una red de agentes, lo que así declara el representante legal de la actora en el acto de juicio (minuto 47,10 y ss y 49,07 y ss Cd nº1), quien admite como por medio de la demandada contacta con distribuidores de otros países ( minuto 46,32 y ss Cd nº1) e incluso que en algún momento de su relación le había entregado a lista de clientes (Doña. Raquel , minuto 40,56 y ss Cd nº2), si bien con distinta intención, para la demandada como parte de un proyecto de fusión ( minuto 30,10 y ss Cd nº1), lo que niega la actora quien aduce fue una manera de ver la situación de la empresa, su viabilidad ante la no entrega de la carta de crédito que se exigía como garantía de pago para las mercancías desde el principio y que nunca aportó Blue Naga, S.L., como se deduce de los emails obrantes en autos y se corrobora con la declaración de la actora ( minuto 51,35 y ss, 52,30 y ss 53,53 y ss Cd nº1, minuto 1,51 y ss Cd nº2) y de la testigo Raquel ( minuto 40,56 y ss, 43,02 y ss, 45,55 y ss Cd nº2).

Mas todo ello, junto a una buena relación personal, no impide que se pueda dar, como se ha dado, el incumplimiento por la demandada de una de sus obligaciones como distribuidora, cual es el pago de la mercancía que encarga a la actora y que ella distribuye a sus clientes, siendo responsable ante Gio-Goi LTD de su abono, independientemente de que los clientes finales se la abonen o no a ella, pues no ha de olvidarse que no estamos ante un agente sino ante un distribuidor que asume el riego de la operación, el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial y por otro lado, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de junio de 2010 ' .. que como señaló la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2004 , 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a la marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia';...'.

Partiendo de esta premisa y del hecho no negado de que la demandada a finales del año 2009 por las operaciones comerciales de ese año, adeudaba a la actora la cantidad reclamada de 305.441,32 euros, esta Sala y en ello se asume la resolución recurrida en evitación de inútiles reiteraciones, entiende que tal entraña un grave y esencial incumplimiento de una de las obligaciones principales del distribuidor, quien como admite al declarar el Sr. Luis Enrique , representante legal de Blue Naga, S.L., ( minuto 10,04 y ss Cd nº1) al finalizar diciembre de 2009 había colocado en las tiendas la mercancía servida que dice entregada con retraso y defectos, lo cual por cierto en anteriores temporadas se había dado y no había determinado el impago, sino las correcciones propias de abonos o descuentos ( interrogatorio demandada, minuto 3,13 y ss Cd nº1), y además la había cobrado prácticamente para entonces, quedando en enero de 2010 algo pendiente, y pese a ello, a contar con dinero en su cuenta del Banesto, a reconocer que se le reclama el pago de modo reiterado y de que se le advierte que de no pagar no se le servirá más, a través de distintos emails insiste en que va a pagar, llegando a enviar una orden de transferencia con fecha 14 de enero de 2010 ( doc. nº 14 demanda), que no materializa, a la vez que descapitaliza la citada cuenta de Banesto ( minuto 10,50 y ss, 12,34 y ss, 14,30 y ss, 16,05 y ss, 18,08 y ss, 19,18 y ss Cd nº1 y documentación f. 1718 y ss ), no pudiendo decirse que ello era algo intranscendente, cuando incluso llega a hablar de una situación de bancarrota de la demandada en un e-mail ( minuto 20,02 y ss y doc nº 15 demanda), y sin entidad suficiente para resolver.

Y ello aunque sea cierto que a finales de cada año se regularizaban los pagos, como admite la actora ( minuto 7,28 y ss Cd nº2) y la testigo Doña. Raquel , ( minuto 30,27 y ss Cd nº2), pues es claro que en el presente caso, por lo expuesto y lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia que se asume, no había intención alguna de cumplir, llegando a aparentar una voluntad de pago que no se tenía realmente, al remitir una orden de transferencia que no se cumple, sin que en momento alguno en su correspondencia se haga referencia a la supuesta presión o actuación de un futuro distribuidor impuesto por quien había adquirido acciones de la actora, Pentland, cuyo servicio jurídico con la aquiescencia de Gio Goi LTD remite el día 25 de enero de 2010 la carta de resolución del contrato de distribución ( doc. nº 16 demanda), por esta situacion de impago de 305.441,32 euros respecto de un volumen de ventas ese año de 1.157.874,96 euros ( doc. nº 18 demanda), que sin duda merece ser considerada grave y esencial, cuando para un volumen de ventas en el año 2008 de 845.953,05 euros en diciembre de ese año la deuda sólo lo era de 44.329 euros, y se pagó ( doc. nº 3 contestación, f. 670), lo que unido a una actitud de elusión y de ausencia de cumplimiento, permite concluir a la actora que peligra no solo el cobro de esa deuda sino también el abono de los pedidos de la temporada SS2010 que en ese momento están listos para ser entregados.

Por tanto, sí hay razón para que la actora resuelva el contrato de distribución por causa imputable a la demandada, poco importa a tal efecto que la actora tenga un nuevo distribuidor de sus productos, Fashion King, ( interrogatorio actora, minuto 50,29 y ss Cd nº1 y minuto 16,47 y ss, 17, 44 y ss y 20,53 y ss Cd nº2, y testifical Don. Pedro Francisco , f. 1775 y ss ), que sin duda se beneficia de la implantación de la marca realizada por la demandada, como tampoco que parte de sus agentes trabajen ahora para el nuevo distribuidor, ni que ante la producción de los pedidos de temporada SS2010 que ciertamente había logrado la hoy apelante, y el cese de relaciones, los entregue a esta otra distribuidora para su venta a los clientes finales, pues nadie debate que ello era la actuación a realizar para evitar pérdidas dado el momento en el que se resuelve el contrato y la época de ventas de la temporada de primavera-verano, que era inminente, mas, como bien se razona por la Juzgadora de instancia, la demandada por ello carece de derecho alguno a ser indemnizada en la forma pretendida por ser la causa de resolución del contrato de distribución a ella imputable.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Blue Naga, S.L., contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario nº 334/10 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución, en relación con la demanda cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 006812. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Así mismo, y en relación con la reconvención, cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 006812. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.