Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 432/2013 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007425

Recurso de Apelación 432/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 961/2012

APELANTE:ROYAL CANIN IBERICA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

APELADO:ESJUCRI, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARTA MARIA BARTHE GARCIA DE CASTRO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D.JUAN UCEDA OJEDA

Siendo Magistrado Ponente D.JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a veinte de junio de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 961/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ROYAL CANIN IBERICA, S.A. representado por el Procurador D.ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE y defendido por el letrado D.FERNANDO LÓPEZ-OROZCO VALENZUELA, y como parte apelada ESJUCRI, S.L., representado por la Procuradora Dña. MARTA MARIA BARTHE GARCIA DE CASTRO y defendido por el letrado D.JAVIER CAMPOMANES FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/02/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por la procuradora DªCarmen Vidal Vidal, en representación de Esjucri,S.L., contra Royal Canin Ibérica,S.A., y condeno a abonarle la de 794.431,33 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como a las costas.'

Posteriormente se dictó Auto de aclaración de sentencia en fecha 10/4/2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' DECIDO. Haber lugar a la solicitud de rectificación de los errores materiales en que incurrió la sentencia de veintidós de febrero de dos mil trece , interesada por la procuradora Dª Marta Barthe García de Castro, en representación de Esjucri, S.L., sustituyendo, en el encabezamiento la locución 'Juicio Verbal' por la de 'Juicio Ordinario'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ROYAL CANIN IBERICA, S.A. al que se opuso la parte apelada ESJUCRI, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan en su integridad los razonamientos debiendo hacerse diversas matizaciones como se expondrá a lo largo de esta resolución.

PRIMERO.-La sociedad limitada ESJUCRI presentó demanda contra la anónima ROYAL CANIN IBERICA en reclamación de 794.431,33 euros, indicando que dentro de las actividades que comprenden su objeto social se viene dedicando a la actividad de comercialización y distribución de productos para animales domésticos, siendo sus dos líneas principales de negocio la venta de accesorios y la de piensos y alimentos.

La relación contractual entre las dos empresas se inició aproximadamente en el año 1987 en el que la empresa Royal Canin contactó con don Agustín , que actuaba como empresario individual en aquella época, llegando a un acuerdo verbal con el mismo para introducción y distribución en exclusiva en las provincias de Valencia y Castellón de los productos alimenticios de animales domésticos de la marca Royal Canin que en ese tiempo era prácticamente desconocido, valiéndose de los agentes don Daniel y don Fidel para introducir los productos en el mercado hasta el año 1989.

En el año 1993 don Agustín constituye junto a sus hijos Zaida y Mauricio la mercantil que hoy presenta la demanda que tiene como objeto social la comercialización de cualquier producto relacionado con la alimentación animal, empresa que desde el año 1993 hasta el 2010 ha sido la distribuidora en exclusiva de los productos Royal Canin en la provincia de Valencia y en la de Castellón desde el año 1993 hasta noviembre de 1998 en el que fue resuelto el contrato entregándole, como compensación por la clientela el 5% de la facturación que había tenido durante los dos últimos años, relación que se reanudó a partir del año 2003 hasta el 2010.

Con fecha de 14 de enero de 2010 la actora recibe un burofax de la sociedad demandada en el que se le comunica la terminación de las relaciones comerciales entre las partes que tendría lugar el 15 de mayo de 2010, modificando la forma de pago en cuanto se exigía que se efectuase al contado, esgrimiendo 'la falta de reacción ante la situación del nivel de ventas, no alcanzándose objetivos fijados mutuamente con grave perjuicio para los resultados, particularmente por ser una situación ya denunciada en ejercicios anteriores y no corregida' y 'el deficiente servicio de distribución que viene desarrollando con las consiguientes muestras de insatisfacción de los clientes'. Tras esta primera comunicación se le remitió un nuevo documento en el que, además de imponer otras condiciones, se comprometía a abonarle la cantidad de 200.000 euros en concepto de liquidación y finiquito del contrato.

Al no aceptarse la oferta de liquidación presentada por ROYAL CANIN se recibe otra comunicación que se titula 'continuos incumplimientos y perjuicios a clientes por parte de ESJUCRI' en la que, tras referir lo que se consideraban nuevos y graves incumplimientos, se comunica que la finalización de las relaciones tendrá lugar a partir del día 3 de marzo de 2010.

Dicha carta fue contestada indicando que no se aceptaba la resolución unilateral al no concurrir causa para ello, ya que no eran ciertos los hechos que alegaba sino mera excusas para ocultar que su verdadero interés era el de comercializar directamente sus productos, haciendo suya y aprovechando la clientela conseguida durante todo los años que había durado el contrato en el que se había conseguido un significativo incremento de ventas, de compras y número de clientes, y que la marca fuera líder en el sector de productos alimenticios en el ámbito territorial de cobertura de la exclusividad. En definitiva, considerando que era de aplicación analógica el artículo 28 de la Ley de Agencia en el suplico de la demanda se solicitó que, en concepto de indemnización por clientela, la sociedad demandada fuera condenada al pago de la cantidad de 794.431,33 euros, que fue la determinada en el informe pericial acompañado a la demanda en función de las media de las ganancias obtenidas por ESCRUJI durante los últimos cinco años por la distribución de los productos de ROYAL CANIN.

SEGUNDO.-La sociedad ROYAL CANIN IBERICA se opuso a la demanda alegando que la evolución y crecimiento de la marca estuvo íntimamente ligada con la particular naturaleza de sus productos y la innovaciones introducidas ya que los productos se basan en formulaciones científicas para objetivos de nutrición específicos, unos asociados a tratamiento veterinarios prescritos por estos profesional y otros dirigidos a atender situaciones especificas en función del estado, peso y edad de los animales con distintas gamas para cada grupo.

La sociedad limitada ESJUCRI simplemente fue un distribuidor sin pacto de exclusividad, en definitiva un empresario independiente que adquiere mercancías y las revende a terceros compradores, asumiendo el riesgo. Es un competidor más en el mercado y no puede ser asimilado a la figura del agente.

La decisión de finalizar las relaciones con ESJUCRI se debió a que las compras estaban estancadas y no se habían cumplido los objetivos fijados por las partes, intentando llegar a un acuerdo con la actora para liquidar de modo amistoso la relación en el que le ofrecía una indemnización de 200.000, lo que se recoge en el documento 18 aportado con la demanda por la actora, a lo que se negó la demandante que decidió competir con ROYAL CANIN negando la información solicitada sobre la clientela a la que atendía y pasando a comercializar otros productos semejantes de NESTLE que elabora los productos Pro Plan y con Colgate responsable de la marca HILLS, abandonando la marca para la que estaba trabajando, siendo significativo que fuera prácticamente nulo el volumen de producto adquirido por ESJUCRI durante los tres primeros meses del año 2010.

Sorprende que ESCRUJI asocie automáticamente su condición de distribuidora con la indemnización que regula la ley 12/1992 de Contrato de Agencia, dado que la figura del distribuidor es muy diferente a la del agente y cuando en la exposición fáctica de la demanda no se recogen los motivos que deben autorizar la aplicación en este caso de la normativa de los agentes, siendo en todo caso la cantidad reclamada irracional en función de las circunstancias concurrentes( volumen de negocio, declaraciones de hacienda,) sin que tengan adecuado sustento en el informe pericial ya que el mismo no se encuentra mínimamente razonado.

TERCERO.-La sentencia de instancia admitió en su integridad la pretensión formulada por ESCRUJI al estimar que no ROYAL CANIN no había acreditado la concurrencia de cualquier hecho que justificase la resolución del contrato de distribución, considerar, en atención a la doctrina jurisprudencial dictada sobre la materia, que en este caso concurrían las características necesarias para entender que era aplicable por analogía el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia y aceptar la liquidación presentada en el informe pericial, que se basa en los datos ofrecidos en la documentación contable y fiscal de la entidad demandante, ya que no se había presentado de contrario un cálculo alternativo que se sustentase en el beneficio neto que era el que la demandada estimaba que debía aplicarse .

CUARTO.-Contra la sentencia de instancia se interpuso por ROYAL CANIN el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que esgrimió los siguientes argumentos para solicitar la revocación de la sentencia de primera instancia:

A) Infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en tanto que el contrato de distribución ha terminado por causa imputable al distribuidor, en concreto por incumplimiento de los objetivos acordados y asimismo ha ignorado sus obligaciones durante el plazo de preaviso al cesar de hacer pedidos y dejar de atender a los clientes y al pago de los rappels.

B) No se ha ajustado a la doctrina legal de la sala Primera del Tribunal Supremo en lo que se refiere a la aplicación analógica a un distribuidor de la indemnización por clientela contemplada en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia ya que se requiere, entre otros particulares, que el actor alegue y acredite todos los presupuestos acumulativos, y, en especial, que tiene una situación análoga a la de un agente. Se presume indebidamente que puede aprovechar la clientela cuando ello no es cierto, ESJUCRI no se ve separado de la clientela es más rechaza la petición que le efectúa ROYAL CANIN para que se la transmite y procede de inmediato a continuar su negocio con productos líderes de la competencia con la misma clientela.

C) Al determinar el importe de la indemnización no se ajusta a los criterios fijados por la ley al aplicar los beneficios brutos y no los netos como sería lo adecuado. La cantidad que se concede es injustificada, exorbitante y contraria a toda equidad.

Examinaremos individualmente los distintos motivos alegados en el recurso.

QUINTO.-Si atendemos a los motivos expuestos en la carta de resolución del contrato veremos que se indicaba que eran 'la falta de reacción ante la situación del nivel de ventas, no alcanzándose objetivos fijados mutuamente con grave perjuicio para los resultados, particularmente por ser una situación ya denunciada en ejercicios anteriores y no corregida' y el 'deficiente servicio de distribución que vienen desarrollando con las consiguientes muestras de insatisfacción de los clientes'.

Mientras el actor ha aportado gran cantidad de documentación que acredita que era felicitada por la empresa ROYAL CANIN por el trabajo realizado y por el incremento de las ventas durante los últimos años, es decir 2005, 2006, 2007 y 2008(ver folios 548,556, 562 y 560) ésta no ha podido aportar un solo documento en el que la demandante muestre cualquier tipo de queja por el modo en que se estaba cumpliendo los objetivos y además en las referidas liquidaciones que se nos presentan nos muestra un constante aumento de las compras efectuadas por ESCRUJI de los productos ROYAL CANIN.

Debemos recordar que la actora defiende que el cumplimiento de los objetivos no pueden servir para darnos un criterio exacto del trabajo desarrollado por el distribuidor ya que simplemente eran fijados como límite para beneficiarse de los rappels, pero, en todo caso, resulta muy significativo que comprobemos que en el año 2009, el último antes de resolverse el contrato, los objetivos se habían cumplido por el distribuidor (ver documento nº 24 de la demanda). En definitiva no aparece mínimamente acreditado el primero de los motivos invocados por ROYAL CANIN para resolver el contrato.

Tampoco podemos aceptar que haya sido acreditada la supuesta insatisfacción de los clientes ya que ROYAL CANIN no ha aportado ni una sola queja ni presentado un solo testigo que manifieste que ESCRUJI no les prestaba la atención o dedicación adecuado, mientras que la empresa actora ha presentado (ver documento nº 25 de la demanda) diversas cartas de clientes que, lamentando la situación que se había producido, muestran su satisfacción por el trato y servicios recibidos durante el tiempo en que ESCRUJI fue distribuidor de la marca.

De haber sido incumplimientos graves y justificados la resolución hubiera sido directa sin conceder plazos de preaviso ni ofrecer ningún tipo de compensación como se hizo en este caso. Como indicó el juzgador de instancia, entendemos que la decisión de resolver el contrato no es consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por ESJUCRI sino por un cambio en la política comercial por parte de la demandada que decidió asumir personalmente, eliminando intermediarios, a los clientes de ámbito estatal, y después a los de las zonas geográficas de Madrid y Barcelona para pasar posteriormente con los de Valencia y Sevilla, hecho que está perfectamente demostrado y fue reconocido en el acto del juicio incluso por don Felicisimo , director comercial de la empresa ROYAL CANIN IBERICA S.A.

También se indica por la sociedad apelante que tras recibir la comunicación de resolución del contrato ESJUCRI adoptó una posición muy negativa para sus intereses que les obligó a anticipar la finalización de las relaciones, pero no debemos olvidar que estos hechos nunca podría ser el motivo de la resolución ya que la misma se había decidido meses atrás y no podemos sorprendernos de la disminución en las compras efectuadas por ESJUCRI ya que no tenía sentido seguir adquiriendo unos productos de la marca ROYAL CANIN que a los pocos meses no podría seguir comercializando; asimismo se imputa a la actora que comenzase a comercializar productos de marcas de la competencia antes de la finalización del contrato pero tampoco debamos olvidar que tal hecho se produjo después de resolverse el contrato y que en ese mismo tiempo ROYAL CANIN se puso en contacto con los clientes del distribuidor directamente y que, incluso, pasó a servirles, ignorando la existencia del distribuidor de la zona, la mercancía( documentos 20 y 21).

SEXTO.-Para examinar el segundo de los motivos invocado por la apelante pasaremos a revisar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia.

La sentencia de 5 de noviembre de 2013 afirma que no es posible aplicar analógicamente al contrato de distribución la Ley de Contrato de Agencia de forma automática, cuestión que ha sido tratada en numerosas ocasiones por esta Sala.

'La STS nº 88/2010, de diez de marzo , siguiendo la STS de 15 de octubre de 2008 resaltó las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución : ' Se afirma que, así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión. Precisamente la consecuencia de esas diferencias es la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución , cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe - sentencias de 21 de marzo de 2.007 y 28 de abril de 2.008 '

Ahora bien también nos indica que 'La sentencia de 4 de marzo de 2.009 - con cita de las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 -, recuerda que la cuestión de la aplicación analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, 'que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica. No es, por lo tanto, correcto recurrir a la analogía para aplicar a la liquidación del contrato de distribución las normas de la Ley 12/1992, sin tomar antes en consideración las circunstancias concurrentes en la relación entre las partes y las características del mercado relevante'.

El fundamento de derecho octavo de la sentencia de 15 de enero de 2008 recoge la doctrina que debemos tener presente para resolver esta apelación. En la misma, entre otros extremos, se recogen los siguientes:

' 1ª.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 , 5-5-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20-7-07 y 31-7-07 ).

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso nº 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso nº 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso nº 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso nº 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución'; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso nº 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución'; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso nº 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junioanterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

Dicho esto recordaremos el contenido del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia que indica que 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuera inferior '.

SEPTIMO.-Debemos considerar acreditado que la actora llevó a cabo una importante labor en la zona de Valencia y Castellón, con condición de exclusividad tanto por los productos que vendía como por el territorio pues aunque ROYAL CANIN ha negado que existiese exclusividad territorial no ha podido demostrar que cualquier otra empresa o particular operase en ese territorio con productos de la marca, produciéndose un importante aumento en la facturación de los productos de la marca Royal Canin, por lo que cuando se extinguió la relación jurídica el empresario se iba a beneficiar de todo el esfuerzo depositado en la marca por ESJUCRI durante todos esos años al encontrase con una clientela fuerte y consolidada a través de tres canales especialmente, veterinarios, tiendas especializadas y criadores de animales de compañía. No dudamos que las características de los productos de la marca ROYAL CANIN facilitaran este proceso, pero es indudable que la figura del distribuidor resultó esencial para la extensión de la misma en las citadas provincias de la Comunidad Valenciana.

También podemos considerar acreditado que ROYAL CANIN operaba con una red de distribuidores por toda España, estableciendo la política comercial y de precios y beneficiando con rappeles a los distribuidores en función del cumplimiento de unos objetivos, que señalaba los canales de distribución donde quería que se vendiesen sus productos a los que acudía con sus representantes junto a los empleados de ESCRUJI, que organizaba encuentros o convenciones anuales de distribuidores con el fin de preparar y afinar la red comercial, y que el distribuidor participaba en las promociones de la marca al 50% y asimismo al 50% en los rappeles con los que beneficiaban a los mejores clientes. En función de ello no es difícil aceptar que, en principio, se dan las condiciones para considerar aplicable por analogía el artículo 28 de la LCA ya que se puede aceptar que ROYAL CANIN se iba a beneficiar de la clientela lograda y consolidada con el esfuerzo de ESJUCRI y que ésta, como distribuidora, funcionó integrada en una red comercial diseñada por ROYAL CANIN lo que le aproxima a la figura del agente.

La parte demandada en su recurso rebate tales conclusiones alegando que ESJUCRI es una empresa profesional independiente, que puede llegar a competir con la marca de la que fue distribuidora por lo que no puede equipararse la situación con la del agente a efectos de concederle una indemnización. Se trata de una competidora autónoma económica, comercial y financieramente, no dependiente, con negocio y clientela propia, que rechazó transferir su clientela ante ofertas directas de Royal Canin y que lo hace porque puede y decide competir con la empresa hoy apelante .

Evidentemente no existe prueba de que ROYAL CANIN tuviera conocimiento de todos los clientes con los que operase ESJUCRI como la misma sostiene, pues aunque es un hecho acreditado que representantes de ambas sociedades acudían a determinados clientes no podemos aceptar que todos, sobre todo los que movieran menor volumen económico, fueran visitados y conocidos por la empresa demandada y, por otro lado, resulta acreditado que, al extinguirse las relaciones entre las empresas, ESCRUJI no colaboró con ROYAL CANIN cuando esta solicitó una relación de los clientes con los que estaba operando vendiendo los productos de Royal Canin( ver documento nº 18 de la demanda ) y, asimismo, debemos tener presente que ESCRUJI inmediatamente procedió a comercializar y distribuir productos de otras marcas competidoras, como HILLS y NESTLE, adquiriendo incluso la sociedad distribuidora de la marca HILLS en Valencia, la sociedad limitada REMSA Valencia. Estas apreciaciones no nos deben llevar a rechazar la aplicación del artículo 28 de la Ley de Agencia , pues es obvio que la comercialización de nuevos productos y la apertura de los mercado conlleva una labor de largo tiempo por lo que entendemos que las ganancias de ESJUCRI debieron verse reducidas tras la resolución del contrato de distribución y que, por el contrario, la demandada aprovechó un mercado abierto a sus productos, pero si nos permite moderar la indemnización, ya que la ley de agencia no nos impone que necesariamente deba concederse el importe de los beneficios de los cinco últimos años sino que tal cantidad es el máximo que se puede conceder en función de las condiciones concurrentes.

OCTAVO.-El artículo 28 de la Ley de Agencia a la hora de fijar la indemnización indica que no puede ser superior a las remuneraciones obtenidas por el agente durante los últimos cinco años, precepto que no puede ser aplicable directamente al distribuidor por su especial situación que es absolutamente distinta a la del agente ya que aquel compra y vende por cuenta propia y para sí y no obtiene comisiones por las ventas que son fácilmente detectables. Para la analogía consideramos correcta la solución ofrecida por el perito de la actora, es decir la diferencia obtenida entre el importe de las compras efectuadas a ROYAL CANIN y las ventas a terceros de los productos de ROYAL CANIN ya que ese es el beneficio durante por su colaboración con ROYAL CANIN en los últimos años.

Es cierto que conforme a tal criterio se atiende al beneficio bruto obtenido y no al neto, tras deducir gastos, pero no hemos encontrado una doctrina jurisprudencial firme que nos indique que solamente debemos atender al beneficio neto a estos efectos y no debemos olvidar que con tales beneficios debería atender los costes de su empresa y de sus empleados y si se quiere tutelar los derechos del distribuidor y proporcionarle una posición que le ayude a continuar en su actividad es necesario atender a todos estos costes.

El reiterado artículo 28 también exige que a la hora de fijar la indemnización atendamos no solo a los beneficios que obtuviera el empresario principal por la clientela que había conseguido la empresa colaboradora sino a las dificultades que encontrase el agente( en este caso distribuidor) para seguir su actividad comercial por lo que como en este caso no se pactó prohibición de competencia y advertimos que la pérdida de beneficios tuvo que ser menor en cuanto inmediatamente buscó abrirse camino y competir en el mercado con otras productos semejantes, entendemos que debemos rebajar la indemnización hasta la cantidad de 400.000 euros que nos parce adecuada a la situación que se ha producido, cantidad que no puede considerarse excesiva pues sabemos que ROYAL CANIN estaba dispuesta a indemnizar en 200.000 euros a ESCRUJI si las relaciones finiquitaban sin incidencias( documento nº 18 de la demanda).

NOVENO.-Dada la rebaja sustancial de la indemnización concedida a la entidad demandante consideramos que los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC deben computarse a partir de la fecha de esta resolución aunque se mantienen los intereses legales desde la interpelación judicial ya que consideramos que la demandada, aunque existieran discrepancias sobre su importe, tenía presente que debería indemnizar al distribuidor tras la resolución del contrato y así lo ofreció aunque bajo determinadas condiciones, como consta en el documento nº 18 de la demanda( ver folios 536 y ss ).

DECIMO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que aplicaremos para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la sociedad anónima ROYAL CANIN IBERICA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Roberto Granizo Palomeque, contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2013 , aclarada por auto de 10/4/2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrado con el número 961/2012, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, reducimos la condena impuesta a la sociedad anónima ROYAL CANIN IBERICA a la cantidad de 400.000 euros que devengará intereses legales desde la interpelación judicial, aumentándose al tipo fijado por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0432-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.