Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 266/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2 5 8

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 387/2009

ROLLO DE SALA Nº 266/2011

En Cádiz a 20 de octubre de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante han comparecido las entidades CASER SEGUROS S.A. y MARTÍN CASILLAS S.L., representadas por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Cadenas Ferrando.

Como apelado han comparecido Marí Juana , representado por la Pdora. Sra. Conde Mata, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Baena Díaz.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 17/enero/2011 por el meritado juzgado en el procedimiento civil nº 387/2009, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte , se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso y toma de posición . El recurso debe ser parcialmente estimado, dándose lugar a la estimación del segundo de los motivos de recurso alegados por las entidades apelantes , bien que reducida a los términos que luego se expondrán. Sin perjuicio de ello, damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por la Sra. Marí Juana . De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha Resolución, ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo , procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dos son los motivos que autorizan el recurso, a saber: (1) el eventual error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo al apreciar los hechos acaecidos el día 22/marzo/2007; y (2) la defectuosa apreciación de aquella al momento de valorar el real daño corporal sufrido por la actora.

SEGUNDO.-Responsabilidad civil extracontractual en supuestos de caídas en vías públicas. Entrando ya en el fondo del asunto y dando con ello respuesta al primer motivo del recurso, hemos de convenir con la Juez a quo la inconveniencia de dar lugar a una aplicación estricta de la responsabilidad por riesgo y la consiguiente inversión de la carga de la prueba por considerar que la concreta actividad llevada a efecto por la entidad demandada, es decir, la realización de obras en la vía pública es una actividad peligrosa susceptible de generar aquella modalidad de responsabilidad extracontractual.

Es ello lo que enseña un somero repaso a la última jurisprudencia del Tribunal Supremo. A modo de ejemplo pueden ser citadas las Sentencias de 31/octubre/2006, 25/enero/2007 ó 22/febrero/2007 relativas a un problema análogo al de autos, esto es, el de las caídas en establecimientos públicos.

En todas las Sentencias del alto Tribunal antes citadas se repite el razonamiento que, a continuación , se transcribe: " La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( S.S.T.S. 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ) , de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida( S.T.S. 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ".

Con todo, habremos de admitir que la negligencia -cualquiera que sea su entidad y trascendencia- de la empresa constructora demandada -u por ende de su aseguradora- es más que evidente. Más allá de la circunstancia de que el conjunto de vallas que rodeaban el socavón donde cayó la actora estuvieran sueltas -que es hecho accesorio-, la prueba practicada acredita que la manguera que cruzaba la calle por donde obviamente transitaban vehículos -y algunos de gran tonelaje por ser la vía de salida de camiones desde el recinto portuario de esta ciudad- no estaba suficientemente protegida y terminó por reventar al paso de uno de ellos. Y ello provoca que , estando en uso la manguera para dar servicio a la obra que se ejecutaba, esta quede repentinamente sin control y en dirección al lugar donde estaba la actora con su hijo, de modo que al intentar protegerlo, tropieza con las vallas terminando por caer al socavón.

Siendo ello así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos similares opta por la condena de la entidad, privada o pública, responsable. Es el caso, por ejemplo , de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/septiembre/2007 cuyo objeto eran "las subsiguientes lesiones [que] se produjeron al tropezar la demandante con la malla de alambre empleada en las obras que la mercantil codemandada realizaba " o la de 14/junio/2007 que versaba sobre " los daños ocasionados como consecuencia de la caída sufrida en la vía pública motivada por el deficiente estado del pavimento ".

En cuanto hace a las alegaciones contenidas en el recurso, no estará de más citar ésta última Sentencia, conforme a la cual: " Es cierto que esta Sala ha declarado que la regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia), implica soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso; pero también es cierto que cuando las circunstancias del caso revelan que esa eventual falta de diligencia del perjudicado es de mínima entidad, como aquí se habría de apreciar -pues las mismas reducidas dimensiones del socavón limitan el grado de perceptibilidad del defecto del pavimento, y , por ende, la previsibilidad del resultado dañoso-, quedará absorbida , en el juicio de relevancia causal, por la de la demandada, que se erige entonces en el hecho natural, adecuado, y, en fin, causalmente relevante para la producción del resultado lesivo, sin que la eventual falta de atención de la perjudicada demuestre tener el grado de suficiencia necesario para atribuirle relevancia causal y para, con base en su concurrencia , moderar las consecuencias de la responsabilidad de aquélla ".

Pues bien, las anteriores manifestaciones jurisprudenciales nos sirven para analizar, bajo la perspectiva indicado, el hecho ahora litigioso. No creemos que le sea dable a la representación letrada de las apelantes, desde los criterios de imputación objetiva facilitados por una consolidada jurisprudencia, afirmar que la actora " se asustó indebidamente " o que , disponiendo de otra zona por donde cruzar, lo hiciera por el espacio donde se ejecutaba la zanja y por ello " acepta el riesgo que pudiera crearse ". Sobre la base de que la zona litigiosa no estaba vedada para el tránsito de peatones y que, por tanto, era apta para que la actora atravesara por allí, no es lícito mantener que de alguna manera ella hubiera incrementado el riesgo , que en teoría hubiera sido inexistente de haber procedido la constructora con la diligencia precisa. Por otra parte, tal omisión es causalmente adecuada con el daño sufrido: la actora no tenía obligación alguna de soportar el hecho de que una manguera -con más o menos presión, pero dirigida directamente a su posición- mojara a su hijo o a ella misma.

Que no se hubiera levantara atEstado en nada perjudica las anteriores afirmaciones, máxime cuando las lesiones iniciales no tuvieron excesiva entidad. Por último , es inaceptable calificar jurídicamente el suceso en función de la somera descripción que hubiera dado del mismo el facultativo que atendió de urgencias a la Sra. Marí Juana .

TERCERO .- Valoración del daño corporal . Como frecuentemente ocurre en supuestos como el de autos, nos vemos en el trance de someter a crítica los diferentes dictámenes médicos sobre el alcance de las lesiones sufridas por la Sra. Marí Juana . Se trata de una cuestión eminentemente técnica en la que el jurista carece de elementos de juicio para moverse con soltura. Y es por ello que la solución simple y tentadora sea acudir a uno de los informes haciendo descansar en él en exclusiva la Resolución del conflicto, sobre la base de dotarle por propia definición mayor calidad probatoria.

Sin embrago, como reiteradamente hemos venido indicando en anteriores resoluciones de esta sección, es obvio que la cuestión no puede resolverse sin más acudiendo a la mayor objetividad de la que está dotada la actuación de los peritos que hayan intervenido por la vía que posibilita el art. 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Como prueba pericial que es , su calidad pasará por la valoración de sus argumentos conforme a las reglas legales establecidas al efecto (art. 348 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Con todo sí conviene precisar que tales informes carecerán del interés de parte que, por definición, estará presente en los que se aporten a la causa por actor o demandado. Y es que, aunque constituyan en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil auténticos informes periciales, los informes o dictámenes técnicos aportados por las partes con sus respectivos escritos de alegaciones , son normal y naturalmente acogidos con gran cautela por nuestros Tribunales. Aparecen revestidos de un cierto sesgo de parcialidad que inevitablemente les da la parte que lo encarga ya desde su origen; es claro que no son neutrales, por no serlo ni tan siquiera los términos en que se formula el encargo o la delimitación del material disponible para la emisión del informe. La impresión de parcialidad, de ordinario , se confirma en sus sucesivas fases de desarrollo y conclusión, justamente por carecer en todas sus fases de la necesaria contradicción, que le suministra en el proceso la activa intervención de las partes, y del control judicial, a la postre garantía última de su probidad e imparcialidad.

En cualquier caso sí es doctrina constantemente reiterada por el Tribunal Supremo (recogida por las Sentencias 17/febrero/86 y 28/noviembre/92 ), la de que " la prueba pericial debe ser valorada libremente por el Juzgador de acuerdo con la sana critica , por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en este recurso extraordinario las reglas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación de hecho absurda, ilógica o contradictoria en si misma ", de modo que lo importante será calibrar la calidad probatoria intrínseca de la pericia. En tal sentido, " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente , no en sus afirmaciones, ni en la condición , categoría o número de sus autores , sino en la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener , por tanto, como prevalentes en principio a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes " ( ST.S. 11/mayo/81 ).

Sobre tales premisas, se plantean en la litis diversos problemas sobre la valoración del daño irrogado a la actora. Más en concreto, hemos de pronunciarnos sobre la realidad del daño hipotéticamente sufrido a nivel cervical , sobre la entidad de la incapacidad temporal, sobre las secuelas resultantes y sobre el Baremo aplicable.

1. Del informe del Sr. Antonio se sigue que la actora , amén de los padecimientos a nivel lumbar, también se vio aquejada de lesiones en las cervicales , hasta el punto de objetivar una patología cervical que entiende comprendida en el epígrafe del Baremo de la Ley 34/2003 (esto es, el que acompaña a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor) " algia postraumática sin compromiso radicular " con una valoración de dos puntos.

Sin embargo, ni en la primera asistencia de urgencia, ni en las posteriores al día 22/marzo/2007 nada se detectó a ese nivel. Solo es cuatro meses más tarde, en fecha 24/julio/2007, cuando el Dr. Fulgencio detecta ese padecimiento. Nótese que el Sr. Antonio alude en el Capítulo 5º de su informe a que la actora fue inicialmente diagnosticada, tras estudio de RX de un esguince cervical o a que al acudir a las Urgencias de la Clínica de la Salud también recibió tal diagnóstico, cuando no es eso lo que sugiere la lectura de los respectivos documentos de asistencia aportados por la parte actora y en los que el perito dice en su informe haberse basado para emitir su informe.

Antes al contrario , de la Historia Clínica recabada en fase probatoria, lo que se sigue es que años antes -el día 9/noviembre/2005- la actora ya fue tratada de " algias cervico-dorsales ". Todo ello permite desconectar causalmente la patología descrita con el siniestro litigioso, tal y como , por lo demás, hace el perito Sr. Teodoro .

2. La incapacidad temporal sufrida por la actora la extiende el Sr. Antonio hasta el informe de seguimiento dado por el Dr. Fulgencio en fecha 5/noviembre/2007, lo cual no se entiende bien: no ya, que también, porque estuviera referido también a una patología cervical que como dicho era ajena al accidente litigioso, sino porque no tal informe no es de alta, dado que se seguía aconsejando tratamiento al no estar estabilizadas las lesiones, hecho que a juicio del Dr. Fulgencio aún no se había producido como es de ver en su posterior informe de 7/noviembre/2008. Frente a ello, el Sr. Teodoro otorga un plazo acomodado al curso ordinario de la patología que nos ocupa , pero desconectado de la concreta situación de la paciente que era la Sra. Marí Juana .

Así las cosas, nos parece más adecuado acudir al primero de los criterios ante la imposibilidad de discernir la importancia relativa de cada una de las patologías en cuestión y, en especial, por quedar referido a la real situación de la paciente.

3. Las secuelas resultantes han de ser las observadas por el Sr. Teodoro, en tanto que acogidas en la Sentencia recurrida, sin que hayan sido objeto de impugnación en el recurso de las apelantes, ni de impugnación por la apelada.

4. Por último, será de aplicación, bien que por su valor orientativo (por todas , Sentencia del Tribunal Supremo 13/abril/2011 ) el citado Baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, lo que implica estar al correspondiente a la anualidad en la que se produjo la sanidad, esto es, a la resolución de la DGS correspondiente al año 2007. Ha de tenerse en cuenta, como así lo indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20/diciembre/2006, que " cuando se toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de tasación legal derivado del uso y circulación de vehículos de motor, pueda examinarse en casación la infracción de esta base en aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de la aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por laSentencia, tal como se infiere a sensu contrario (por contraposición lógica) de la STS de 10 de febrero de 2006 " , lo que supone estar a los criterios sobre determinación del Baremo aplicable establecidos en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17/abril/2007 .

De cuanto se ha dicho, resulta la indemnización siguiente: (i) 3.021 euros por los 60 días impeditivos, valorados a 50,35 euros; (ii) 4.556,16 euros por los 168 días no impeditivos , valorados a 27,12 euros; (iii) 4.912,39 euros por 7 puntos de secuelas, valorados a 701,77 euros; y (iv) 1.248,95 euros correspondiente al 10% de factor de corrección por perjuicios económicos , aplicable a todas las anteriores partidas, según criterio mantenido reiteradamente por este tribunal (así, por ejemplo, en la Sentencia de 12/julio/2001, conforme a la cual "no existe razón que impida que la misma interpretación haya de darse al factor de la Tabla V aun faltando para ella una mención legal expresa como la antes transcrita "). En resumen, la suma a indemnizar ascenderá a la de 13.738,50 euros.

CUARTO.- Costas . Solo en el caso de fallo confirmatorio de la Resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto ,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por las entidades CASER SEGUROS S.A. y MARTÍN CASILLAS S.L. contra la sentencia de fecha 17/enero/2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada,revocamos la misma en el exclusivo sentido de fijar la indemnización que debe recibir Marí Juana a cargo de las referidas entidades apelantes en la de 13.738,50 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la citada resolución

SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO .- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no podrá interponerse recurso alguno , juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.