Sentencia CIVIL Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 96/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 96 (M-63) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 9/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 258/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a treinta de mayo del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por BANKIA, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procurador D. DIEGO BASCUÑÁN, con la dirección letrada de D. MIGUEL ÁNGEL MARÍN GUZMÁN; siendo
la parte apelada D. Milagrosa y D. Ignacio , cuyo Procurador es D. JAVIER FRAILE MENA, con la dirección
letrada respectiva de D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 18 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, don Javier Fraile MENA, en nombre y representación de doña Milagrosa y de don Ignacio , frente a BANKIA, SOCIEDAD ANONIMA y, en consecuencia.

1.- Declaro la abusivita de las cláusulas sexta y séptima de la escritura de subrogación y novación modificativa de 30 de junio de 2010 en lo que concierne a la atribución a los consumidores del pago de los gastos de notaría, registro, tributos, gestoría y gastos procesales, y consiguientemente, su nulidad y Supresión del Contrato.

2.- Condeno a BANKIA a devolver a la parte actora 905,9 euros cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 458,83 euros en concepto de Notaría; 211,07 euros en concepto de registro y 236 euros por los servicios de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará a favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4.- que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de las condiciones declaradas nulas por abusividad en la presente resolución.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 / 5 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación de gastos notariales y registrales al consumidor prestatario.- Confirmaremos, por sus acertados razonamientos, la muy correcta sentencia de instancia, que ha condenado a la entidad bancaria demandada a abonar a la parte prestataria la cantidad que ésta pagó por gastos notariales registrales y de gestoría, a consecuencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos -inserta en escritura de préstamo hipotecario-, en lo que se refería a tales conceptos.

Desestimaremos, pues, el motivo impugnatorio planteado por aquélla, remitiéndonos los fundamentos de dicha resolución, que damos por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, objeto del procedimiento, se incluyó una cláusula que imputaba al prestatario la totalidad (no un porcentaje) de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la misma y por la inscripción de dicho título en el Registro de la Propiedad. En cumplimiento de dicha estipulación, aquél los abonó íntegramente.

El art. 89 TRLGDCU (' Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato'), en su número tercero, indica que, ' En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

Es preciso, pues, analizar la ley para determinar a quién se atribuye el pago de los gastos de documentación y de registro de un préstamo hipotecario.

La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone que ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece, en su número 1, que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...'.

Tales normas han sido interpretadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que cuando se ignora la normativa indicada (que permitiría una distribución equitativa de estos gastos) y se imponen en exclusiva al prestatario, la cláusula es nula y el pago de tales derechos corresponde a la entidad bancaria prestamista. Así, en sentencia de Pleno de 23 diciembre de 2015 se razona que '... en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) (...) no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

También la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha acogido ese criterio, en Resolución de 27 de abril de 2016, cuando razona que ' En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, (...) opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario'.

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante tiene criterio formado sobre la cuestión, reiterado en multitud de resoluciones, en el sentido de que ' si la imposición a la prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario constituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial'. Argumento del que hemos concluido no solo la nulidad de la cláusula financiera que impone tales gastos al prestatario sino también, como decimos, la condena a restituir los importes abonados por en tal concepto por el prestatario, pues simplemente se le han impuesto, prescindiendo de la normativa analizada.

No nos encontramos ante una cláusula que prevea una distribución, entre las partes, del gasto producido por la intervención notarial y registral (la Resolución DGRN citada recuerda que '... en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'), sino de una estipulación que, sin motivo, lo impone en su totalidad al prestatario, de modo que (en palabras del Supremo) '... ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por tanto, no es aceptable pretender que, en el presente procedimiento, el Tribunal acuerde lo que las partes no pactaron (la distribución equitativa o proporcional del gasto), siendo lo procedente la devolución del pago realizado por tales conceptos, una vez afirmado el carácter abusivo de la cláusula que no previó un reparto equitativo de su importe, con lo que la entidad prestamista se benefició, indebidamente, del pago atribuido en su totalidad al consumidor. Indebidamente porque, como ya ha dicho este Tribunal, la máxima interesada en tales actuaciones es la entidad bancaria, pues ni el otorgamiento de la escritura ni la inscripción registral son imprescindibles para el contrato de préstamo.



SEGUNDO. Los gastos de gestoría.- En relación con los gastos de gestoría, hemos de confirmar, por sus propios fundamentos, a los que nos remitimos, la condena a su pago por parte de la entidad demandada, debiendo incidirse en dos cuestiones: En primer lugar, no consta que el servicio de tramitación o de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Así pues, la imposición de estos gastos a la parte prestataria constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU: ' La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

En segundo lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista.

Las cantidades abonadas por la parte prestataria habrán de producir el interés legal desde la fecha en que fueron satisfechas, según criterio asentado de este Tribunal, como consecuencia de la nulidad declarada.



TERCERO. Las costas de la instancia.- El último motivo impugnatorio es el relativo a la condena en costas, que la sentencia de instancia ha impuesto a la parte demandada, al considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. Lo que se ve corroborado por el criterio mantenido sobre la cuantía del procedimiento (por todas, en sentencia de 19 de abril de 2018), en el sentido de que la determinación de la cuantía de la demanda debe ajustarse al artículo 251, regla 8ª de la LEC, que establece que ' En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido'. Y ya hemos dicho que lo reclamado por el ITPAJD era alrededor del triple de lo peticionado por los otros dos conceptos.



CUARTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 18 de octubre de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 9/17, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en lo que respecta a las costas, que no se imponen a la parte demandada, manteniéndola en el resto, sin especial imposición de las ocasionadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE - SECCIÓN OCTAVA - TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA NIG: 03014-42-1-2017-0011641 Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 96/2018 // M-63- PS - Dimana del Juicio Ordinario Nº 000009/2017 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 BIS DE ALICANTE Apelante/s: BANKIA, S.A.

Procurador/es: DIEGO BASCUÑAN FERNANDEZ Letrado/s: MIGUEL ANGEL MARIN GUZMAN Apelado/s: Milagrosa y Ignacio Procurador/es : JAVIER FRAILE MENA Letrado/s: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO AUTO Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán En Alicante a nueve de julio de dos mil dieciocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Rollo de Apelación nº 96/18, solicitud de aclaración de la sentencia, de este Tribunal de fecha 30/05/18.

ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Por la representación procesal de la parte apelada, Milagrosa y Ignacio se ha presentado escrito de aclaración, subsanación y complemento de la resolución recaída en el presente rollo.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS ÚNICO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 215 de la LEC. y 267 de la LOPJ lo procedente es acceder a lo solicitado. Y ello, porque, ciertamente, la sentencia adolece de los errores que se indican Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA ACUERDA Ha lugar a lo solicitado por la representación procesal de la parte apelada, Milagrosa y Ignacio , y en su consecuencia: 1º Se suprime los fundamentos de derecho tercero y cuarto.

2º Se añade un fundamento de derecho tercero con la siguiente redacción: 'La desestimación del recurso de apelación acarrea la condena en costas a la parte apelante (por inexistencia de dudas de hecho o de derecho) y la perdida del depósito constituido para recurrir'.

3º Se rectifica el Fallo , que queda con la siguiente redacción: 'Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 18 de octubre de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 9/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante y perdida del depósito constituido para recurrir.'.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe.