Sentencia CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 194/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00259/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001358 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Felisa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A NÚM.259/2018
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
JAVIER ANTON GUIJARRO
En OVIEDO, a ocho de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001358 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2018, en
los que aparece como parte apelante, LIBERBANK, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ, asistido por la Abogada Dª. ALEJANDRA SEVARES CARAS, y como parte
apelada, Felisa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por
el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 20-11-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: 1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 723,53 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

4.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes '.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada LIBERBANK S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7-6-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la sentencia la mercantil LIBERBANK SA a quien, tras la declaración de nulidad de la cláusula 5ª incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por la actora, dª Felisa con la mercantil demandada el 28 de diciembre de 2.006, condena al pago de 723#53 €, importe de los gastos abonados por la demandante en concepto de notaría y Registro de la Propiedad, sin incluir otros como los de gestoría e Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados., y sin imponerse las costas al ser la estimación de la demanda parcial.

La impugnación se fija en primer término en el hecho de que el préstamo litigioso cuando se interpone la demanda estaba ya cancelado desde el 2 de enero de 2.013; a renglón seguido sostiene la validez de dicha cláusula por no causar desequilibrio relevante al prestatario y supone la aplicación correcta de las normas sustantivas y fiscales tanto en materia notarial como registral que fijan al prestatario como el obligado a cubrir dichos aranceles, discutiendo al tiempo también la nulidad de lo relativo a gestoría, aun cuando no impone la condena a la actora de dicho gasto. No constituye motivo de la impugnación la imposición de los intereses.



SEGUNDO .- Desde que por acuerdo de 25 de mayo de 2.017, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó la competencia exclusiva y no excluyente de determinados órganos judiciales para el conocimiento de asuntos relacionados con condiciones generales de la contratación incluidos en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarios cuyos prestatarios sean personas físicas, habiéndose designado el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, y los recursos de apelación contra sus resoluciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Asturias, ya se ha establecido un concreto criterio sobre las materias que se traen nuevamente a esta alzada. Deberá, en consecuencia reproducirse tales criterios vigentes hasta que por la Sala Primera del Tribunal Supremo se dicte otra doctrina, debiendo señalarse que se ha seguido lo establecido por la sentencia de la misma Sala de 23 de diciembre de 2.015 , en la que también el Juzgado se apoya.

En cualquier caso, siempre se ha partido del texto literal de cada una de dichas cláusulas que por lo que se refiere a esta escritura es el siguiente: 'Gastos a cargo del prestatario. Serán de cuenta del prestatario todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado; b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; c) Impuestos de esta operación; d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos ... ' Ya este texto está determinando una generalización de los gastos a cargo del prestatario que supone la causación de un evidente desequilibrio entre los contratantes hasta el punto de imponer al prestatario consumidor hasta 'los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista', con lo cual ninguna otra consideración se impone como necesaria. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral, de gestoría y otros, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo anteriormente citada, la de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación totalmente desequilibradora, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.



TERCERO .- Primera cuestión planteada por el recurso es el hecho de estar ya cancelado desde el 2 de enero de 2.013, en consecuencia cuando se presenta la demanda, en septiembre de 2.017.

También esta cuestión fue ya planteada ante esta Sección, y la respuesta ha supuesto señalar la naturaleza de la acción que se ejercita que no es otra sino la de nulidad absoluta de concretas cláusulas incluidas en un contrato de préstamo hipotecario. Una vez fijada la acción, no otra puede ser la solución que, con cita de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como la de 21 de enero de 2.000 , o la anterior de 29 de abril de 1.997, señalar que este tipo de pretensiones no permiten prescripción, porque cuando la nulidad es calificada como radical, absoluta y originaria, entonces no admite convalidación confirmatoria porque es fatalmente insubsanable, y tampoco es susceptible de prescripción extintiva'.

El criterio de esta Audiencia es opuesto al que exponen las resoluciones que cita el recurso, la de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 25 de mayo de 2.017, la de Valencia de 27 de marzo de 2.012, o la de Jaén de 17 de febrero de 2.015, pues en sentencia de la Sección que en estos momentos resuelve, de 24-11-2016 , se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a #la acción de nulidad# fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando entre otras cosas que la ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil . En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada.



CUARTO .- Parece lógico deslindar los gastos del Registro de la Propiedad y los notariales.

Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre , decía : En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En cuanto a los notariales debe señalarse, con palabras de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales hasta el punto de incluirse, como ya quedó dicho con anterioridad, la primera copia que correspondería a la entidad prestamista de acuerdo con las normas fiscales, a las que se acude para buscar normativa aplicable desde el momento en que la disposición del Código Civil sobre la compraventa no lo es. La situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Por fin con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que lleva al Juzgado a la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año.

Al no impugnarse el pronunciamiento en materia de intereses, esta Sección no puede entrar a debatirlo.



QUINTO .- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.