Sentencia Civil Nº 26/2015, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 729/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Juzgado Mercantil 8 Barcelona

Gran Via de les Corts Catalanes, 111

08075 Barcelona

Procedimiento ordinario 729/2013 Sección F

Parte demandante Teodosio ., Marina . y Vicenta .

Procurador MARIA ELENA DE TEMPLE SALINAS

Parte demandada MAPFRE GLOBAL RISKS, COMPAÑIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

SENTENCIA 26/2015

En Barcelona a 4 de febrero de 2015

Vistos por DON MIGUEL ÁNGEL CHAMORRO GONZÁLEZ, Magistrado en comisión de servicios en el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de esta ciudad, los presentes autos de juicio ordinario registrados con el nº 729-13 seguidos a instancia de DOÑA ELENA DE TEMPLE SALINAS, Procuradora de los Tribunales y de DON Teodosio ., DOÑA Marina . Y DOÑA Vicenta ., contra la compañía de seguros MAPRE GLOBAL RISKS COMPAÑÍA AÉREA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.sobre reclamación de cantidad en materia de transporte.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, en base a los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera por presentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictara sentencia por la que se condenara a la parte demandada al pago de la cantidad reclamada intereses y costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para que en el plazo de veinte días compareciera y contestara a la demanda, lo que así hizo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, convocándose a ambas partes a la celebración de la audiencia previa, en el que se afirmaron en sus respectivos escritos, solicitando se recibiera el pleito a prueba. Admitida como medio de prueba únicamente la documental, se declararon los autos definitivamente conclusos para sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de trabajo de este Juzgado y a la complejidad de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El 20 agosto 2008 sobre las 13 horas, en el aeropuerto de Madrid Barajas el avión de SPANAIR S.A., modelo MD82, matrícula ....-.... tenía que realizar el vuelo NUM000 desde Madrid hasta Las Palmas de Gran Canaria. Tal como se indica en la demanda, iniciada la carrera de despegue a las 13:25 horas, el comandante de la aeronave hubo de abortarla, al detectar una anomalía consistente en que la sonda RAT calentaba en tierra, cuando únicamente debía activarse en vuelo. El avión con el pasaje y la tripulación al completo, fue conducido al parking remoto 11 y una vez allí el equipo de mantenimiento de SPANAIR extrajo el disyuntor Z-29 despachando el avión e indicando al piloto y el copiloto del avión que se encontraba apto para el despegue. Al iniciarse el despegue a las 14:23, dada la mala configuración de la aeronave por parte del piloto y el copiloto, unido a que el sistema de alarma TOWS que debía avisar de ello no funcionó, provocó que el avión entrara en pérdida, cayendo al suelo, explotando e incendiándose, falleciendo 154 personas y dejando 18 personas heridas de diversa consideración.

2. La parte actora aporta como documento número dos un informe final de la Comisión de investigación de accidentes e incidentes de aviación civil, de fecha 3 agosto 2011, donde se detallan las conclusiones y causas del siniestro.

3. Uno de los pasajeros fallecidos era don Jose Francisco , de 21 años de edad, hijo de los demandantes don Teodosio y doña Marina y único hermano de la codemandante doña Vicenta .

4. La aeronave siniestrada se encontraba asegurada por la compañía demandada mediante las pólizas NUM001 del ramo R.C. Aeronaves R.C. Aviación y NUM002 del Ramo casco de aeronaves y riesgos ordinarios, acompañándose como documentos núm. 7 y 8 los recibos de pago de las primas del tercer trimestre del 2008 por importes de $733,038 usa y $128,247.70 usa.

5. La parte actora señala en su demanda que la referida póliza contempla la responsabilidad civil frente a los pasajeros tal como se establece en la sección tercera página 12, en la que se indica que los aseguradores indemnizarán al asegurado de cualesquiera sumas mientras éste se encuentre a bordo de la aeronave especificada. En el artículo ocho de las condiciones generales se indica que la compañía se obliga, dentro de los límites pactados, a tomar a su cargo las indemnizaciones que en concepto de responsabilidad civil puedan ser exigidas al asegurado, incluidas las costas judiciales que les sean impuestas como consecuencia de los daños personales sufridos por los pasajeros mientras embarcan, son transportados o desembarcan de la aeronave asegurada

6. En cuanto a los límites de la cobertura, en la sección séptima página 14 de las condiciones particulares de la póliza se indica que la responsabilidad del asegurado por cada siniestro indemnizable no excederá del límite único combinado aplicable de 1.500.000 USD por acaecimiento y aeronave. Se trata, según la actora, de un seguro de grandes riesgos del artículo 107 de la ley del contrato seguro y dado que el límite alcanza los 1.500,000,000 USD, ya que viajaban 172 personas, a prorrata cada pasajero obtendría una cobertura de 8.720.000 USD.

SEGUNDO.-La responsabilidad en el marco del transporte aéreo internacional se encuentra regulada por el Convenio de Varsovia de 12 octubre 1929, modificado por el Convenio de 28 mayo 1999 para la unificación de ciertas reglas por el transporte aéreo internacional (Convenio de Montreal) que entró en vigor en España el 28 junio 2004.

En el ámbito comunitario la responsabilidad de las compañías aéreas por los daños sufridos por los pasajeros como consecuencia de un accidente a bordo de una aeronave o en el curso de operaciones de embarque o desembarque, se encuentra regulada en el Reglamento número 2027/97 de 9 octubre del Consejo. Posteriormente se aprobó el Reglamento número 889/2002 del Parlamento europeo y del Consejo de 13 mayo, con el fin de adaptar el anterior reglamento a las disposiciones del Convenio de Montreal, texto al que se remite.

En el ámbito interno, de aplicación subsidiaria al existir una normativa comunitaria directamente aplicable, el artículo 120 de la Ley de 21 julio de 1960 de navegación aérea establece la obligación de indemnizar en cualquier caso, incluido el supuesto de accidente fortuito y aún cuando el transportista o sus empleados hubieran actuado con toda la debida diligencia. En el artículo 121 del mismo texto legal se indica que el transportista u operador responderá de sus propios actos y de los de sus empleados, y no podrán ampararse en los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión suya o de sus dependientes, en la que exista dolo o culpa grave. En el caso de los empleados habrá de probarse, además, que éstos obraban en el ejercicio de sus funciones. Por su parte el artículo 117 de la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960 establece que las indemnizaciones en favor del viajero serán las siguientes: 1.ª Por muerte o incapacidad total permanente: Tres millones quinientas mil (3.500.000) pesetas. 2.ª Por incapacidad parcial permanente, hasta el límite de dos millones (2.000.000) de pesetas. 3.ª Por incapacidad parcial temporal, hasta el límite de un millón (1.000.000) de pesetas. Establece el Real Decreto 37/2001, de 19 de enero, por el que se actualiza la cuantía de las indemnizaciones por daños previstas en la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea (BOE 2 Febrero 2001) en su artículo 5 que 'No obstante las limitaciones de las indemnizaciones que se establecen en esta disposición, los obligados a asegurar sus responsabilidades podrán estipular límites más elevados o bien la responsabilidad ilimitada'.

Como hemos visto, los importes asegurados en el contrato de seguro, exceden con creces, en una aproximación a prorrata, las cantidades reclamadas.

TERCERO.-A consecuencia de un siniestro en el marco de un transporte aéreo surge una responsabilidad objetiva, por tanto al margen de la culpabilidad de la tripulación o de la empresa transportista.

En el supuesto de transporte internacional el artículo 17 del Convenio de Montreal señala que el transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque.

Por tanto como requisitos para que pueda operar la responsabilidad de la compañía aérea se requiere el acaecimiento de un accidente, que éste tenga lugar durante el vuelo o en el curso de las operaciones de embarque o desembarque y en tercer lugar la lesión corporal el pasajero. Así pues el Convenio de Montreal consagra un tipo de responsabilidad objetiva, si bien el artículo 21 establece que la responsabilidad objetiva del transportista no tiene carácter ilimitado, sino que se extiende hasta los 100.000 derechos especiales de giro por pasajero Y conforme al Convenio, los daños que excedan de 100.000 derechos especiales de giro por pasajero, serán una responsabilidad subjetiva, pero con presunción iuris tantum de culpabilidad del transportista, ya que se indica que no será responsable si prueba que: a) el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes; o b) el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero.

Por su parte el Reglamento 889/2002 señala en su considerando 11 que las compañías aéreas comunitarias no deben poder acogerse al apartado 2 del artículo 21 del Convenio de Montreal , salvo que prueben que el daño no se debió a negligencia u otro acto u omisión ilícito de la compañía o de sus empleados o agentes.

En cuanto a la extensión de las indemnizaciones señala este Reglamento que no hay límite económico fijado para la responsabilidad en caso de lesiones o muerte del pasajero. En el caso de fallecimiento del pasajero durante el transporte aéreo, a consecuencia de dolo, culpa o negligencia del transportista aéreo comunitario, la responsabilidad de este será absolutamente ilimitada, por lo que deberá proceder al resarcimiento íntegro de los daños y perjuicios derivados de dicha lesión o fallecimiento, sin que opere límite de responsabilidad alguno. Para los daños de hasta 100 000 DEG (cantidad aproximada en divisa local), la compañía aérea no podrá impugnar las reclamaciones de indemnización. Por encima de dicha cantidad, la compañía aérea sólo puede impugnar una reclamación en caso de que pueda probar que no hubo de su parte negligencia ni falta de otro tipo.

El Reglamento (CE) Nº 785/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos establece, con respecto a la responsabilidad por los pasajeros, que la cobertura mínima del seguro será de 250 000 DEG por pasajero.

Este Reglamento garantiza un nivel mínimo adecuado de seguros para cubrir la responsabilidad de las compañías aéreas con respecto a los pasajeros, asegurando que disponen de suficiente cobertura para cubrir la responsabilidades, pero no establece regla alguna sobre la responsabilidad de las compañías aéreas (ni por ende de sus aseguradoras) en caso de siniestro, por lo que no se comparte la interpretación que hace la parte actora sobre que supone de facto la elevación de los importes mínimos de responsabilidad objetiva establecidos.

CUARTO.-La actora ejercita la acción directa prevista en el artículo 76 de la LCS frente a la aseguradora Mapfre. Sostiene que conforme a las conclusiones del informe de la Comisión de investigación de accidentes e incidentes de Aviación civil, consta una negligencia grave de los pilotos y mecánicos empleados de Spanair, los cuales actuaron en el ejercicio de sus funciones.

En el referido informe en su apartado de conclusiones se indican entre otras:

- Que las acciones de mantenimiento no lograron solucionar el problema de la aeronave, lo que junto con la alta temperatura en el interior de la cabina y el retraso acumulado, pudieron crear en el comandante la necesidad de apresurarse.

- Se aceptó el despacho del avión existiendo dudas puestas de manifiesto por el copiloto sobre la posibilidad de realizar un despegue con selección de empuje automático.

- La tripulación hizo uso de los teléfonos móviles durante las fases de preparación del vuelo y rodaje.

- La tripulación no respetó el concepto de cabina estéril: además del uso del teléfono móvil durante el rodaje, mantuvo conversaciones en cabina no relevantes para sus actividades de vuelo con una tercera persona que viajaba en el transportín, contribuyendo a que la tripulación se distrajera de sus obligaciones de vuelo.

- Los pilotos utilizaron las listas de verificación de Spanair, pero no se cumplieron de forma completa, omitieron algunos de los puntos de las mismas y no realizaron las acciones requeridas en otros. Durante la ejecución de los procedimientos de operaciones se produjeron desviaciones y falta de monitorización provocaron que no se seleccionarán los flaps y los slats ni se comprobara la posición seleccionada.

- Así al interrumpir la ejecución de la lista 'After start', la tripulación perdió la primera oportunidad de comprobación para dejar el avión configurado correctamente para el despegue.

- Al omitir el punto 'Take off Briefing' en la lista 'Taxi' y al realizar una inspección visual, que no constituye una confirmación real de la posición de los flaps y slats en la lista 'Take off inminet', la tripulación perdió posteriores oportunidades para advertir y corregir su error de configuración correctamente la nave.

- La atención del copiloto se centró en asuntos relacionados con la posibilidad de realizar un despegue con empuje automático, en detrimento de realizar debidamente todas sus obligaciones en cabina.

- Al copiloto le pudo afectar el fenómeno 'expectation bias' (predisposición por lo previsible, es decir que existe la debilidad natural en el hombre para que el cerebro vea lo que está acostumbrado a ver (mirar sin ver) asociada con actividades normalmente largas que se repiten de forma monótona) ya que no realizó una comprobación efectiva de algunos de los ítems de las listas de comprobación, tales como la posición de los flaps y los slats.

- La inadecuada gestión de recursos en cabina favoreció la desviación de los procedimientos por parte de la tripulación cuando ocurrieron las distracciones durante la preparación del vuelo.

- La tripulación no seleccionó ni comprobó los flaps y los slats para el despegue.

- El avión despegó con una configuración incorrecta de flaps/slats.

- Cuando la aeronave se fue al aire, se encontraba en pérdida situación que la tripulación no identificó.

- La confluencia de varios avisos simultáneos en cabina, la percepción equivocada que tenía la tripulación sobre la configuración del avión y el poco tiempo disponible, contribuyeron a no reconocer la situación de pérdida y por tanto a no aplicar el procedimiento de recuperación de la misma.

- Así el copiloto dudó si la situación correspondía a un fallo de motor y retrasó momentáneamente las palancas de potencia.

- Los elementos recuperados de los slats en la escena del accidente presentaban evidencias que se correspondían con una posición de slats replegados.

- Los elementos de la palanca de control de flaps/slats recuperada de entre los restos, presentaban marcas que indicaban que se encontraba en la posición de replegados (UP/RET) durante el impacto de la aeronave con el terreno (lo que impidió la extensión automática de los slats (Autoslat) y la actuación del sistema impulsor posterior a la entrada en pérdida, al estar deshabilitados)

- Las luces indicadoras de slats presentaban características coherentes con las indicaciones correspondientes a la palanca de flaps/slats en la posición de UP/RET durante el impacto de la aeronave con el terreno.

QUINTO.-En relación con las actuaciones del personal de mantenimiento, se indica en el referido informe que las acciones llevadas a cabo por el personal de mantenimiento de Spanair en Barajas para detectar el origen del problema y solucionar el calentamiento de la sonda RAT en tierra (Ram air Temperature, mide la temperatura del aire de impacto), ya que el calentador debía activarse solamente en vuelo con el objeto de evitar la formación de hielo, fueron limitadas y la MEL se utilizó con el objetivo de permitir el despacho del avión (la MEL es un documento que contiene una lista de aquellos elementos de la aeronave que pueden encontrase inoperativos temporalmente al inicio del vuelo). Aplicaron hielo seco para enfriarla y tras la consulta de la MEL, abrieron el disyuntor de protección que se encuentra en la posición Z-29 y anotaron en el ATLB (Aircraft Techinical Log Book) que la avería quedaba diferida de acuerdo al punto 30.8 de la MEL. En las conclusiones también se indica que la apertura del disyuntor Z-29 interrumpe el suministro de energía eléctrica a la calefacción de la sonda RAT y al panel de gestión de empuje (TRP) pero no tiene ningún efecto sobre el TOWS.

Se añade en el referido informe que los servicios de mantenimiento de Spanair que se ocuparon de atender la avería del calentamiento de la sonda RAT en Barajas antes del accidente no consultaron el manual de mantenimiento de la aeronave y que el manual de organización del mantenimiento y el de gestión de la aeronavegabilidad de Spanair contenían directrices para acometer el intento de resolver una avería y sólo en el caso de que fuera evidente que ésta no pudiera ser resuelta, podría consultarse la MEL como alternativa para permitir el despacho del avión. Tampoco fueron conscientes de que en el libro de incidencias técnicas del avión constaba que el día anterior el avión había sufrido dos averías análogas. Por ello se concluye que el personal de mantenimiento realizó un análisis incompleto de la avería del calentamiento de la sonda RAT en tierra.

En las conclusiones referidas se indica que el sistema de avión de configuración de despegue (TOWS) no emitió ningún aviso durante la carrera de despegue con una configuración incorrecta de flaps/slats.

El relé R2-5 es un componente del sistema de sensación de tierra (para que se pueda detectar si la nave se encuentra en tierra o volando) común al sistema TOWS (se activa en tierra) y al sistema de calefacción de la sonda RAT (se activa en vuelo), y también es común a otros dos sistemas del avión (radio rack venting y AC cross tie), desconociéndose si funcionaron. En el informe de aviación civil se indica que sometió al relé R2-5 a estudios y pruebas funcionales (inspección visual, boroscópica, examen radiológico y pruebas de continuidad). De la información analizada concluyen que probablemente la alta temperatura de la sonda RAT se produjo por una activación de su calefacción como consecuencia de un fallo del relé R2-5 en los contactos C2 y C3 por soldadura de los mismos, pero ello no afecta al sistema TOWS, por lo que no hay seguridad de que ese posible fallo del relé provocara el del TOWS.

Así el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial examinó el relé R2-5 y determinó que funcionaba correctamente, y aunque hubiera habido una soldadura de los contactos C2 y C3, según el CIAIAC ello no afecta al sistema TOWS, por lo que en definitiva se señala que no se ha podido determinar fehacientemente en este caso la relación de la avería por calentamiento de la sonda RAT en tierra con el fallo del sistema TOWS.

A las mismas conclusiones llega el informe realizado en el marco de las actuaciones penales 4373/2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, concluyéndose en el referido informe que el relé funcionó correctamente tras las pruebas funcionales realizadas. En el informe pericial realizado en el marco de las actuaciones penales (documento núm. 9 contestación) se indica que 'establecer una relación entre el fallo del TOWS y la calefacción de la RAT no está soportado por evidencias fehacientes hasta el momento. Ambos sistemas comparten el relé R2-5. No se ha podido demostrar un funcionamiento defectuoso y/o intermitente del relé R2-5 o del sistema de alimentación eléctrica del propio relé. Pueden existir otras posibilidades de fallo totalmente independientes de ambos sistemas que coincidan en el tiempo. Las evidencias disponibles hasta el momento no permiten dar por irrefutable alguno de los posibles modos de fallo'.

En definitiva no consta que el relé R2-5 no funcionara o que de haber fallado se vinculase el mismo con el fallo del sistema TOWS, del que se desconoce la razón por la que no actuó.

Por tanto no ha quedado demostrado que las actuaciones del personal del mantenimiento del avión influyeran en la avería del sistema TOWS, lo cual en el presente procedimiento resulta hasta cierto punto intrascendente, ya que tratándose de una responsabilidad objetiva en la que resulta suficiente la aparición del daño durante el transporte y apreciándose como se expondrá a continuación una actuación negligente en otros dependientes de la asegurada, la tripulación del avión, habría ya suficientes motivos de condena de la compañía aseguradora de la aeronave.

SEXTO.-En cuanto a la actuación de la tripulación de la aeronave, no detectó el error de configuración de la aeronave al no utilizar adecuadamente las listas de comprobación que contienen los puntos para seleccionar y comprobar la posición de flaps/slats en las labores de de preparación del vuelo. Así, no llevó a cabo la acción de seleccionar flap/slats con la correspondiente palanca de cambio (en 'After start checklist'); no se realizó la comprobación cruzada de la posición de la palanca y el estado de las luces indicadoras de flaps de/slats al ejecutar la lista de comprobación 'After start'; omitió la comprobación de flaps/slats en el punto 'Take off briefing' de la lista de comprobación de Taxi; en la comprobación visual realizada en la ejecución al punto 'final ítems' correspondiente a la lista 'Take o inminent' no se realizó una confirmación real de la posible de los flaps y slats, tal como mostraban los instrumentos de la cabina de vuelo.

Así en el referido informe del Comité de investigación se indica que en el momento en que la tripulación paró los motores y acudió al estacionamiento R11, al volver desde la cabecera de la pista finalizó formalmente un vuelo, y en este punto deben de seguirse los procedimientos con escrupulosidad, resultando de especial importancia la adherencia los procedimientos.

Son cinco las listas de comprobación antes del despegue en los aviones de la serie MD-80: Prestart, Before start, After start, Taxi, Take off inminent.

En el informe de CIAIAC se indica que en la grabación de la cabina se escucharon los tres últimos puntos de la lista de comprobación Prestart y a continuación el comandante solicitó que se realizará la lista 'Before start', en la lectura de la cual el comandante se adelantó el copiloto y dio respuestas antes de que el copiloto anunciara el punto sobre el que se interrogaba, lo que vendría a ratificar la idea de un cierto apresuramiento en el comandante, posiblemente intentando reducir o al menos no incrementar la demora que ya tenía.

Después de arrancar los motores el registrador de voz en cabina (CVR) recoge que se ejecutó la lista de comprobación 'After start' y se realizó la lectura de ocho ítems, pero al llegar al noveno y último, flaps & slats, el comandante interrumpió al copiloto antes de que lo leyera y le dijo que pidiera permiso a control para el rodaje, por tanto ni se leyó este punto ni se produjo la respuesta (SET AND CHECKED). Posteriormente hubo más ocasiones para enmendar este error sin que se advirtiera. Así en la lista de comprobación de Taxi se encontraba en quinto lugar el punto de verificación de la luz indicadora del sistema de reserva automática de empuje (ARTS), que debería estar encendido indicando que existía la posibilidad de empuje automático adicional en el caso de que se produjera el fallo de un motor del despegue: la luz no se enciende si los slats no están configurados para el despegue. Además para preparar el despegue con empuje automático hay que seleccionar en el panel del sistema de empuje automático de los motores el modo despegue (TO), y poner el actuador del ARTS en posición automático, lo cual debe encender la luz verde (READY) en el panel central de instrumentos indicando que el empuje adicional está disponible. La tripulación debería de haber sido consciente de que la luz (ready) estaba apagada, indicando que los slats no estaban ajustados por el despegue, lo que debería haber llamado su atención.

El último punto de la lista de 'Taxi'es el denominado 'Take off briefing'; en la descripción de este punto indica que se repasen entre otras circunstancias los flaps para el despegue y que se haga referencia a las restricciones por MEL. La grabación (CVR) revela que este punto no se hizo, lo que debería de haberse hecho, máxime teniendo en consideración que al realizarse la apertura del disyuntor Z-29 para arreglar provisionalmente el problema con la sonda, había ahora restricciones nuevas según la MEL.

Se añade en el referido informe que cuando el avión estaba girando para alinearse con la pista, en la grabación se escucha al copiloto realizar la última comprobación antes del despegue (Take off inminent) y repasar la lectura de los valores de los flaps (eleven) en el panel de ajuste para despegue situado en el pedestal y como vuelve a repetir el ángulo de flaps (eleven) que deberían estar leyendo en las pantallas LCD del indicador de flaps/slats y en la rueda graduada situada con la palanca de flaps/slats. Sin embargo las evidencias físicas y la grabación registrada de los flaps en el DFDR (registrador de datos de vuelo) están en contradicción con lo que se oye decir al copiloto en la grabación. Así se indica en el informe que es altamente improbable que las dos pantallas LCD que reciben la información directamente de los sensores situados en los flaps esté presente la indicación de 11º si los flaps están retraídos. Para eso los sensores de ambas alas que son independientes deberían estar transmitiendo una información errónea que además tendría que ser de 11º en ambos. Se considera por tanto que la comprobación de los 'final items' no significó una comprobación real de las indicaciones en cabina. Por su parte el comandante debería haber monitorizado que las respuestas que daban voz alta el copiloto se correspondían con el estado real de los controles, pero en el preciso momento en que el copiloto los hacía, el comandante estaba alineando la nave con la pista, por lo que tenía que mirar al exterior y no podía comprobar las respuestas que oía.

En definitiva, tal como se indica en el referido informe, el comandante no solicitó los flaps ni el copiloto configuró el avión ajustando la palanca de control de flaps/slats. En el informe se identifican hasta cuatro ocasiones para configurar correctamente el avión para el despegue, en las que las barreras fueron superadas: en primer lugar no se llevó a cabo la acción de ajustar la extensión de los flaps y slats con la palanca de control, en segundo lugar no se comprobó la posición de la palanca y el estado de las luces indicadoras de flaps/slats al ejecutar la lista de comprobación 'After Start', en tercer lugar se omitió la comprobación de flaps y slats en el punto 'Take of briefing 'de la lista de comprobación de 'Taxi' y en cuarto lugar la comprobación visual realizada en la ejecución del punto 'Final Items' correspondiente a la lista 'Take of inminent 'no supuso una constatación real de la posición de los flaps y slats tal como lo mostraban los instrumentos en la cabina de vuelo.

SÉPTIMO.-En el informe de la comisión de aviación civil se indica que con una configuración de flaps y slats totalmente replegados, la capacidad del avión para desplegar es bastante limitada. Aún así los cálculos de actuaciones y las simulaciones realizadas concluyen que la aeronave hubiera volado potencialmente si no se hubiera aumentado tanto el ángulo de asiento y se hubiera controlado el movimiento de alabeo aún con la degradación de las actuaciones que supuso la reducción de empuje en ambos motores por el retraso de las palancas de gases. Si hubiera habido una actuación a tiempo sobre la palanca de mando de flaps, se hubiera aumentado las posibilidades de superar la situación similar a la del accidente, pero lo cierto es que la tripulación no detectó el problema. El período de tiempo del que dispuso la tribulación para hacer una valoración exacta de lo que le ocurría al avión fue muy breve y como la grabación del CVR pone de manifiesto, no reconoció que se encontraban en una situación de pérdida. La conjunción de avisos de pérdida, los del sistema de aviso de proximidad al suelo y el fuerte alabeo del avión posiblemente acapararon la atención de la tripulación y les impidió valorar con solvencia todos los factores. Pruebas del desconcierto que sufrió la tripulación son la petición del capital preguntando cómo se apagaba la voz sintética, cuando este es un aviso que no se puede apagar o el anuncio del copiloto diciendo fallo de motor identificando erróneamente una falta de potencia del avión para ascender normalmente. La tripulación, lejos de actuar sobre el fallo en la configuración para el despegue, redujo en un primer momento la fuerza de los motores, para después incrementarlo, lo que contribuyó al pérdida de sustentación del avión. Así la tripulación no identificó los avisos de pérdida ni corrigió dicha situación del despegue -retrasó momentáneamente las palancas de potencia del motor, aumentó el ángulo de asiento y no corrigió el alabeo-, produciéndose un deterioro de la condición de vuelo en pérdida.

OCTAVO.-También se recogen en el informe de la CIAIAC que la tripulación mantuvo conversaciones intrascedentes para las operaciones de vuelo, lo cual vino propiciado por la presencia en la cabina de una tercera persona que viajaba en el transportín. Así se recoge en la grabación CVR conversaciones sobre la avería durante el rodaje a la pista, antes de recibir la autorización de despegue y cuando estaban entrando en pista, antes de realizar la última lista de comprobación antes del despegue 'Take off inminent'. Esta distracción pudo influir en el incumplimiento de sus tareas esenciales de la tripulación, como es la selección y comprobación de los slats/flaps.

NOVENO.-Entre los factores contribuyentes en la causación del accidente la CIAIAC determina la ausencia del aviso de la configuración incorrecta del despegue porque el TOWS no funcionó y por tanto no alertó a la tripulación de que la configuración de despegue del avión era inapropiada, sin que se pueda determinar fehacientemente la causa por la que el sistema TOWS falló. Por tanto hubo una contribución causal al accidente de fallos humanos y mecánicos, sin poder determinarse el porcentaje o grado de implicación de unos y otros elementos, lo que determinaría que cualquiera de los causantes respondería de la totalidad del daño, ya que en todo caso se daría una responsabilidad solidaria entre todos los intervinientes al no poder individualizarse o especificarse el grado de implicación de una u otra causa. No siendo objeto de análisis en la presente resolución la responsabilidad del fabricante del avión, debe apreciarse en todo caso la de la compañía aérea (y por ende la de su aseguradora), por omisiones y negligencias de sus dependientes en el ejercicio de sus funciones. Estamos ante una responsabilidad de tipo objetiva y únicamente en el ámbito del Convenio se prevé que opere la limitación de responsabilidad cuando el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero, situación que no se aprecia, ya que si bien es cierto que el funcionamiento correcto del sistema TOWS, emitiendo la señal correspondiente de aviso probablemente hubiera evitado el accidente, ello no exime de responsabilidad a los miembros de la tripulación, que están obligados a cumplir el sistema de verificación del vuelo conforme al Reglamento de Circulación aérea aprobado mediante Real Decreto 57/2002 (7.1.3.2.4. Sistema de verificación de vuelo. El explotador establecerá el sistema de verificación que seguirá la tripulación de vuelo antes del despegue, al efectuarse éste, en vuelo, al aterrizar y en caso de emergencia. Este sistema asegurará el cumplimiento de los procedimientos contenidos en los manuales de vuelo y de operaciones del avión, o en otros documentos relacionados con el certificado de aeronavegabilidad.)

Dados los términos en los que se enmarca la actuación de la tripulación, omitiendo la comprobación de un elemento básico para el despegue como es la activación de los alerones (en la posición 11º cuando estaban en 0º) y estabilizadores (en MIDLE), no puede por menos que catalogarse su conducta como gravemente negligente. La tripulación no configuró adecuadamente el avión para el despegue y hasta en cuatro ocasiones no utilizó de forma correcta las listas comprobación que hubieran permitido advertir la incorrecta posición de los slats/flaps, por lo que sus omisiones fueron causa del siniestro.

El sistema TOWS (Take-Off Warning System) es un sistema preventivo que no funcionó, pero que no excluye la responsabilidad de la tripulación que tiene libertad de actuación ante dicho elemento accesorio y que tiene la obligación de actuar de acuerdo con la 'lex artis ad hoc', evitando confiar la observancia de sus obligaciones a un sistema que minimiza los errores, pero que como se ha demostrado, no resulta fiable, ya que ni siquiera se ha podido saber, después de múltiples investigaciones, el motivo por el que no se activó.

En el informe de la CIAIAC se hace referencia en la página 221 que dicho sistema no existía en el momento de la certificación de los aviones de la serie MD-80 y que se impuso a partir de marzo de 1978, tratándose una barrera de seguridad adicional (back-up) para las tripulaciones y por tanto se encuadró en la categoría de los sistemas no esenciales a la hora de definir su criticidad. Esta categoría está reservada a los sistemas cuyos fallo se considera que no crean una condición insegura en la nave ni reducen sus prestaciones ni la capacidad de la tripulación de enfrentarse a unas condiciones adversas de operación. Aún así en el propio informe se resalta la incoherencia que resulta de mantener el TOWS como un sistema cuyo fallo impide el despacho del avíon de acuerdo a la MEL y sin embargo mantener su condición de sistema no esencial, lo que le exonera de contar con dispositivos adicionales de seguridad como son, entre otros, un aviso a la tripulación en caso de fallo del sistema o redundancia en su diseño que lo haga menos vulnerable ante un fallo simple como podría el fallo del relé R2-5 que le suministra la señal tierra-vuelo. Así el TOWS del MD-82 está concebido sin redundancia, pensando que la función del TOWS queda limitada a la de un apoyo complementario a la tripulación en sus tareas de preparación del vuelo (pag. 223 informe). Se trata de un dispositivo no esencial (pese a que figure en la Lista de Equipamiento Mínimo Maestra, MMEL), por lo que no da aviso de su mal funcionamiento. Aunque se trata de un mecanismo que ya se había fallado en anteriores ocasiones, hasta la fecha no se obligó a los transportistas a establecer un sistema duplicado, pese a que se consideró oportuno establecer una recomendación al respecto.

DÉCIMO-Es evidente que en el plano físico o mecánico el resultado dañoso no se habría producido sino se hubieran omitido comportamientos debidos de la tripulación.

Y en el plano de la imputación objetiva también debe atribuirse a la tripulación el resultado dañoso, ya que no aparece ningún motivo de exclusión que permita evitar su imputabilidad, puesto que se aprecia razonablemente causalidad entre la conducta de los pilotos y el resultado dañoso. Hubo omisiones dentro del ámbito de actuación de los pilotos y la concurrencia de causas por el fallo del sistema TOWS, no llega a interrumpir el nexo causal que se aprecia entre la conducta de los pilotos y el evento dañoso. Aplicando el criterio de la relevancia, la conducta de los pilotos, infringiendo reglas básicas de su oficio, resulta jurídicamente relevante para imputarles el resultado dañoso. El fallo del sistema TOWS, sin perjuicio de reconocer su relevancia en orden al curso causal de los acontecimientos, constituye un eslabón más del curso de los mismos, pero el accidente debe de anudarse de forma inmediata a la conducta negligente de los pilotos, ya que su actuación culposa aparece como causa específica y determinante del mismo.

No estamos ante un hecho ni imprevisible ni inevitable para la compañía aérea, ya que se trata de un evento bajo su control, al tratarse de una negligencia de sus dependientes. En este sentido no se ha acreditado por la parte demandada que el daño no se debiera a la negligencia de Spanair o a la de sus empleados o agentes, no habiéndose probado tampoco que el siniestro viniera provocado por la culpa exclusiva del fabricante. Por todo ello no puede ampararse la compañía aseguradora, frente a la reclamación que efectúan los familiares de una víctima, en un presunto defecto de diseño del avión siniestrado, sin perjuicio del ejercicio de las acciones de repetición que le correspondan.

DÉCIMO PRIMERO.-1. La parte demandada discrepa en cuanto a los importes que son objeto de reclamación, debiendo reseñarse que la parte actora, a falta de normativa específica, se desmarca del Baremo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y reclama a la compañía demandada por una parte 250.000 DEG como cobertura mínima que recoge el artículo 6 del Reglamento (CE ) nº 785 al indicar que 'con respecto a la responsabilidad por los pasajeros, la cobertura mínima del seguro será de 250.000 DEG por pasajero'. Por otra parte también reclama en concepto de responsabilidad subjetiva o culpa grave de los pilotos empleados de Spanair las cantidades de un millón de euros para D. Teodosio . y otro millón de euros para Doña Marina ., padres de la víctima y 500.000 euros para la hermana, Doña Vicenta ..

2. La Ley de Navegación aérea recoge un doble tipo de responsabilidad, así el artículo 120 establece un tipo de responsabilidad objetiva al señalar que 'la razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente o daño y procederá, hasta los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia' Junto con la anterior, también se recoge una clase de responsabilidad subjetiva o culposa compatible con la anterior al indicar el artículo 121: 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el transportista u operador responderá de sus propios actos y de los de sus empleados, y no podrán ampararse en los límites de responsabilidad que en este capítulo se establecen si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión suya o de sus dependientes, en la que exista dolo o culpa grave. En el caso de los empleados habrá de probarse, además, que éstos obraban en el ejercicio de sus funciones'. Por su parte el artículo 116 del mismo texto legal establece que 'El transportista es responsable del daño o perjuicio causado durante el transporte: 1.º Por muerte, lesiones o cualquier otro daño corporal sufrido por el viajero. El artículo 117 recoge las indemnizaciones previstas a favor del pasajero que serán de 100.000 DEG (conforme al artículo 1 del R.D. 37/2001, 19 enero , por el que se actualiza la cuantía de las indemnizaciones por daños previstas en la LNA).

3. Tal como señala la actora, la responsabilidad civil frente a la compañía aseguradora está dentro de los límites de cobertura. La demandante ejercita la acción directa del artículo 76 de la Ley del Contrato de seguro hasta el límite de cobertura de la póliza de seguro y conforme a la sección séptima página 14 de las condiciones particulares de la póliza la responsabilidad del asegurado por cada siniestro indemnizable no excederá del límite único combinado aplicable de 1.500.000 USD por acaecimiento y aeronave. Dado que viajaban 172 personas, a prorrata cada pasajero obtendría una cobertura de 8.720.000 USD, (muy por encima de las coberturas mínimas de seguro que establece el artículo 6 del Reglamento (CE ) nº 785 por un importe de 250.000 DEG por pasajero) quedando las cantidades reclamadas dentro de la cobertura de dicho seguro.

4. Por tanto se pactó una cobertura indemnizatoria muy superior a la prevista legalmente, y en virtud de la misma se habrán pactado las primas correspondientes, por lo que resulta lógico desde este punto de vista exigir a la compañía aseguradora una responsabilidad indemnizatoria acorde con lo que ha pactado en la póliza que cubre el siniestro. No obstante, no hay que olvidar que las cantidades reseñadas constituyen límites máximos, cuantificados en atención al número de víctimas, normalmente alto, que tienen los siniestros aéreos.

5. Es evidente que el fallecimiento de un ser querido derivado de un siniestro aéreo constituye un daño irreparable y que la reparación económica es el único e insuficiente remedio legalmente previsto para paliar parcialmente los perjuicios económicos y morales ( el pretium in doloris) causados a los perjudicados.

6. Sin duda en el ámbito de los accidentes en el transporte aéreo, por su especificidad (más esporádicos, pero lo general también con efectos más gravosos) el legislador no ha optado por crear una normativa que sirva de guía para cuantificar los daños. La seguridad que ofrecen las compañías aéreas a la hora de promocionar sus servicios, generando una gran confianza en el consumidor, quiebra la analogía con el baremo de los accidentes de circulación, que parte de premisas bien distintas. El baremo de accidentes de circulación procura la satisfacción económica de la víctima desde unos criterios técnicos igualitarios que proporcionan seguridad jurídica, en un marco en el que el aseguramiento obligatorio obliga a unos cálculos actuariales que tiene en cuenta la siniestralidad y su repercusión económica conforme a criterios predeterminados. Sin embargo, en el ámbito de la navegación aérea estamos ante un tipo de accidente muy esporádico, que no tiene regulación específica como en el supuesto de los accidentes de circulación, que por su frecuencia se encuentran regulados dentro del baremo para la indemnización de las víctimas. Por tanto dicho baremo puede tener un valor orientativo para el cálculo de las indemnizaciones que aquí se barajan, pero no resulta vinculante, ya que existen diferencias significativa entre los accidentes automovilísticos y los aeronáuticos, y es que gran parte del éxito del transporte aéreo y con ello de las compañías aéreas, descansa precisamente en el hecho de que se trata de un medio de transporte cómodo, rápido y seguro, con muy baja siniestralidad. En este sentido, aunque el efecto sea el mismo, la pérdida de ser querido, no debe ser ajena a la cuantificación del daño el medio a través del cual se causó el mismo. Esta circunstancia tiene incluso plasmación legal, cuando se indemniza a las víctimas del terrorismo con 250.000 euros (Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo), una cantidad que duplica con creces la prevista en el baremo de accidentes de circulación. No obstante, tampoco considero que pueda indemnizarse a los actores con las cantidades previstas para este tipo de delitos, al existir en su causación un elemento intencional o volitivo ausente en un accidente aéreo, en el que toda la responsabilidad se atribuye a título de culpa.

7. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 29 de junio de 2000 (nº 181/2000 ), que resolvió las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con el sistema de valoración introducida por la D.A. 8ª de la Ley 30/95 , declaró ciertamente el carácter vinculante del sistema, pero única y exclusivamente en su ámbito propio de la circulación de vehículos de motor (F.J. 4º, párrafo último: 'porque si bien es cierto que el tribunal sentenciador se refiere a 'la utilización de los parámetros establecidos en la Ley de 8 de noviembre de 1995 ' solamente como 'útil y adecuada' para la valoración de las secuelas, de suerte que razonablemente podría pensarse que descarta su carácter vinculante, como por demás resulta con claridad de la cantidad fijada para indemnizar la incapacidad temporal, no es menos cierto que el acudir en parte a dicho sistema, normativamente configurado para un específico sector de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias como ajenas al caso enjuiciado, inevitablemente suponía un constreñimiento del tribunal a limitar cuantitativos legalmente establecidos para un grupo de supuestos de hecho homogéneos entre sí pero heterogéneos en relación con el enjuiciado por la sentencia impugnada. En definitiva, al considerar 'útil y adecuada la utilización de los parámetros' del sistema establecido para los accidentes de circulación, el tribunal acabó introduciendo en perjuicio de la actora-recurrente unos límites cuantitativos que la ley no quiere para casos de responsabilidad civil ajenos a ese ámbito concreto, incurriendo así en la infracción de normas y jurisprudencia denunciada en el motivo'.

Con los mismos argumentos se indica en la Sentencia de 2 de marzo de 2006 que 'tales baremos han sido configurados para un específico sector de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias como ajenas al caso enjuiciado ( Sentencia de 20 de junio de 2003 ) después de las reticencias que las Sentencias de 26 de marzo de 1997 y 24 de mayo de 1997 mostraran en cuanto a la posible aplicación de los baremos en otros ámbitos de responsabilidad civil distintos de los accidentes de circulación y de que la Sentencia de 26 de febrero de 1998 rechazara la vinculación a los límites máximos establecidos por el RD Ley 9/93 y la de 6 de noviembre de 2002 rehusará la aplicabilidad de la Om de 5 de marzo de 1991 , antecesora del vigente sistema, a efectos de limitar las indemnizaciones por fallecimiento de un trabajador, en tanto que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000, 181/2000 declaró el carácter vinculante del sistema, pero única y exclusivamente en el ámbito propio de la circulación de vehículos de motor. Doctrina, pues, que rehúsa la aplicación del baremo fuera de los casos de circulación de vehículos de motor, como revelan las posteriores sentencias, como la de 22 de julio de 2004 que, en consecuencia, impiden que quepa aceptar el motivo en cuanto postula la aplicación en este supuesto de los baremos indicados'.

8. Hay otras sentencias, como la de 10 de febrero de 2006 en la que, si bien se rechaza una aplicación analógica de los baremos, se aconseja su aplicación orientativa sobre la base de la necesaria igualdad en la compensación dineraria del daño moral. Razonará así la mencionada sentencia: 'En consecuencia, no puede considerarse que la falta de establecimiento de un sistema tasado de valoración, por más que puede estimarse conveniente su introducción por vía legislativa en determinados sectores de la actividad social o económica (como esta Sala ha insinuado recientemente, por ejemplo), respecto de la responsabilidad médica: STC de 21 de diciembre de 2005 ), constituye una laguna legal que por sí determine la necesidad de aplicación analógica de los sistemas de valoración sujeta a tasación, sin perjuicio de que la obligación de realizar la determinación con arreglo a la verdadera trascendencia del daño y con sujeción a los principios de indemnidad y de proscripción de la arbitrariedad aconseja tener en cuenta de manera relativa y en función de las circunstancias en cada caso concurrentes los criterios tenidos en cuenta por el legislador al fijar los baremos de tasación relacionados con hechos o de características similares'.

9. La Sala Primera del Tribunal Supremo considera que el carácter no vinculante de sistema para esos otros ámbitos no impide, sin embargo, que pueda aplicarse como criterio para fijar la cuantía de las indemnizaciones ( SSTS 27-11-06 en rec. 5382/99 , 17-5-07 en rec. 2591/00 , 20- 2-08 en rec. 5274/00 y 13-4-11 en rec. 1864/07 ).

Así dice Sentencia de 7 de mayo de 2009 que: 'El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil ( SSTS 10 de febrero ; 13 de junio , 27 de noviembre de 2006 ; 2 de julio 2008 )'.

10. Por tanto el baremo para accidentes de circulación establecido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre resulta un criterio orientador para en el cálculo indemnizatorio, con el objeto de no incurrir en arbitrariedad y respetar el principio de igualdad y seguridad jurídica, todo ello sin perjuicio de reconocer su carácter no vinculante y la necesidad de adaptarlo a las circunstancias específicas del siniestro que aquí nos ocupa.

11. La aseguradora Mapfre ofrece las cuantías por indemnizaciones previstas para accidentes de tráfico incrementadas en un 20%. Así en el escrito presentado con fecha 26 de junio de 2014, concreta una cantidad de 114.191,58 euros, a la que habría que sumar la cantidad de 25.000 euros percibida por los padres el 29 de septiembre de 2008 por un importe de 25.000 euros, con lo que el importe total indemnizado ascendería a 139.191,58 euros, cantidad que resulta de aplicar el grupo IV de la Tabla I, con el aumento del 10% por perjuicios económicos conforme a la actualización de cantidades obrante mediante Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

12. Teniendo en consideración las anteriores apreciaciones, considero adecuado indemnizar a los actores D. Teodosio y Doña Marina en la cantidad de 173.990,73 euros, que se corresponde a la aplicación del citado baremo actualizado a 2014 más un porcentaje de un 50% en atención a las circunstancias que concurren en un accidente aéreo. Habiendo sido ya objeto de indemnización los padres en la cantidad de 25.000 euros, el total de la condena ascenderá a 148.990,73 euros (74.495,36 euros cada uno).

13. Por lo que respecta a la otra codemandante, Doña Vicenta ., conforme al baremo citado, no tiene la condición de perjudicada, puesto que no es de aplicación el grupo V de la tabla I. La parte actora manifiesta que Doña Vicenta es la única hermana que tenía el fallecido y que ambos convivían en el domicilio familiar. Pues bien, al margen de que el baremo no contemple indemnización alguna para la misma al no ser menor de edad (lo cual no ha dejado ser objeto de crítica por la jurisprudencia ( SAP Navarra de 05 de julio de 1999 SAP de León de 3 del 04 de julio de 2000 ), al existir convivencia con la víctima, debe considerarse probado la existencia de un perjuicio cierto para la misma. No es necesaria mayor prueba sobre la existencia de este daño moral, ya que los hechos hablan por sí mismos: la convivencia con la víctima de la hermana, tal como se indica en el poder para pleitos adjuntado con la demanda, es de por sí demostrativa de la existencia de un daño real y la relación de causalidad con el siniestro aéreo también es evidente. Por ello , debe condenarse a la demandada al pago de 20.000 euros a la hermana, cantidad prácticamente coincidente con la prevista en el citado baremo para estos supuestos sin la aplicación del porcentaje de perjuicio económico dada la mayoría de edad de la demandante.

DÉCIMO SEGUNDO.-En cuanto a la aplicación de los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS , entiende la demandada que existe causa justificada para no imponer los intereses establecidos en dicho artículo. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando, desde una posición en la que se consideraba que tales intereses no eran de aplicación cuando el proceso era necesario para determinar las cantidades a pagar, a considerar la aplicación de dichos intereses aún cuando fuera necesario un proceso para determinar el quantum indemnizatorio, ya que obrando de otro modo la mera oposición por parte del proceso ya eximiría de pagar intereses. Por tanto la iliquidez de la deuda no es causa que impida la aplicación de los intereses, ya que la parte actora debió de realizar la pertinente consignación en todo caso. Tampoco el ofrecimiento de pago sino va acompañado de la consignación correspondiente es suficiente, ya que la ley exige la satisfacción de la indemnización para que el abono de intereses no tenga lugar.

La aseguradora únicamente realizó el pago de 25.000 euros a favor de los padres dentro de los tres primeros meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Reglamento 889/2002 que establece la obligación de realizar un anticipo necesario para cubrir las necesidades económicas inmediatas, de forma proporcional a los perjuicios sufridos y que no puede ser inferior a 16.000 DEG.

Pues bien este importe no puede tener efectos liberatorios para la compañía aseguradora, puesto que ni siquiera alcanza la cifra que la propia aseguradora calcula como importe indemnizatorio a sufragar y es evidente que en el tiempo prudencial que ofrece la ley, la demandada pudo haber realizado los oportunos cálculos para ofrecer y consignar los importes que ella misma considera adeudados.

Con posterioridad, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2011 presentado en el marco de las diligencias previas 4343/2008 (documento núm. 15 demandada) hizo un ofrecimiento de cantidades y procedió a realizar una consignación (así se acredita con el acta notarial acompañada como documento número 16 en la que se indica que el 4 de julio de 2011 se consignó notarialmente la cantidad de 2.966.344,24 euros) a favor de los familiares de las víctimas que constan en el cuadro adjunto a dicho documento. En el citado cuadro no aparecen los aquí demandantes, manifestándose por la demandada en la contestación a la demanda que el ofrecimiento no se hizo a los demandantes con representación norteamericana (como ocurre al parecer en el presente procedimiento), justificándose dicha omisión en que cualquier contacto con sus clientes implicaba una posible acción de daños y perjuicios contra Mapfre y contra las representaciones españoles de los perjudicados de conformidad con la legislación estadounidense. Pues bien, aparte de no conocerse el alcance de la justificación, dada la insuficiente explicación ofrecida, la misma no puede tener efectos exoneratorios conforme a la legislación española.

Posteriormente, mediante escrito de 11 de diciembre de 2012 (documento núm.17), se informó a las partes del ofrecimiento y posterior consignación ante un notario de Barcelona (D. Jose Alberto Marín Sánchez) de determinados importes, de los cuales 109.86517 irían para los actores, pero lo cierto, es que no acredita la consignación de dichos importes, por lo que el mero ofrecimiento, sino va acompañada de la correspondiente consignación no puede tener efectos liberatorios. Por todo ello los intereses de la indemnización recogida en sentencia a favor de los padres consistirá en la aplicación, con fecha de inicio de cómputo la del siniestro, de los intereses legales incrementados en un 50% hasta el día 20 de agosto de 2010 y a partir de esta fecha hasta su completo pago, los agravados del 20 %, según la sentencia de pleno de la Sala Primera del TS de 1 de marzo de 2007 , todo ello teniendo en cuenta la cantidad ya anticipada por un importe de 25.000 euros a favor de los padres que no es objeto de condena.

Por lo que respecta a la hermana del fallecido, Doña Vicenta , en atención a que no tiene la condición de perjudicada conforme al baremo de accidentes de circulación, considero que la falta de consignación está justificada conforme al apartado 8 del artículo 20 por lo que no procede la aplicación de los intereses previstos sancionatorios previstos en el citado artículo, al considerarse discutible su cobertura ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 6-4-2009 ).

DÉCIMO TERCERO.-Que en cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmentela demanda interpuesta por DON Teodosio ., DOÑA Marina . Y DOÑA Vicenta ., contra la compañía de seguros MAPRE GLOBAL RISKS COMPAÑÍA AÉREA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.debo condenar y condeno a la demandada al pago de 148.990,73 euros (74.495,36 euros a cada uno de los padres), más los intereses legales en la forma descrita en el fundamento jurídico décimo segundo de esta resolución. Así mismo la condeno al pago de 20.0000 euros a favor de Doña Vicenta , que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia ( art. 576 LEC ) hasta su completo pago. Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para la Audiencia Provincial en un plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.