Sentencia Civil Nº 26/2016, Juzgado de Primera Instancia - Santander, Sección 2, Rec 1295/2014 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NÚMERO DOS DE SANTANDER.

JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO Nº 1295/2014/2.

NIG núm. 3907542120140014594. Sección M.

D. Jesús Luis /Banco de Santander, S.A.

SENTENCIA

En la ciudad de Santander, jueves, a 28 de enero de 2016.

Vistos por mí JAIME FRANCISCO ANTA GONZÁLEZ, juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, los presentes autos de juicio declarativo ORDINARIO, registrado con nº 1295/2014y seguido a instancia de D. Jesús Luis , representado por el procurador D. Alfonso Álvarez Pañeda y defendido por el letrado D. Javier Cuesta Sánchez, contra Banco de Santander, S.A., representada por la procuradora Dña. Belén Bajo Fuente y defendida por el letrado del ICAM D. David Fernández de Retama Gorostizagoiza, sobre NULIDAD, ANULACIÓN y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD respecto a un instrumento financiero, todo ello en consideración a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.El procurador D. Alfonso Álvarez Pañeda se persona a instancia de D. Jesús Luis a cuya instancia presenta demanda contra Banco de Santander, S.A. el día 1/12/2014 en la oficina de reparto del Juzgado Decano de esta ciudad, cuyo conocimiento corresponde por turno de acuerdo con las normas de reparto aprobadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, a este Juzgado, que la recibe en fecha 9/12/2014, concluyendo con la súplica, tras los hechos y fundamentos que allí se desarrollan y que se dan por reproducidos aquí, que se dicte sentencia por la que:

Sea declarado nulo el contrato de compra-suscripción del producto denominado "Valores Santander" por incumplimiento grave de normas imperativas de información y documentación reguladoras de los contratos de suscripción de productos financieros y/o por vicio o falsedad en la causa, distinta en verdad de la que le fue publicitada a dicha parte o por existir en sustancia una condición potestativa en el contrato o una condición sobre hecho pasado, cuyo acaecimiento conocía el Banco Santander, o por dejarse el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, procediéndose a la restitución del importe invertido por D. Jesús Luis , que ascendería a 25.000 €, más los intereses legales desde la fecha en que se desembolsaron, con cuantos restantes efectos conlleve la declaración de nulidad de los contratos, incluida la compensación de los intereses recibidos por la parte actora y los previstos en el art. 1303 del Código Civil .

Subsidiariamente, se declare nulo por vicios del consentimiento (error y dolo) el contrato de compra de Valores Santander suscrito por dicha parte con el Banco Santander y se condene al Banco Santander a restituir a D. Jesús Luis la cantidad de 25.000 €, más los intereses legales desde la fecha en que se desembolsaron, con cuantos restantes efectos conlleve la declaración de nulidad de los contratos, incluida la compensación de los intereses recibidos por la parte actora y los previstos en el art. 1303 del Código Civil .

Más subsidiariamente aún, se proceda a indemnizar a la parte actora, por incumplimiento grave y doloso de las obligaciones contractuales de la demandada y por concurrir un conflicto de interés, en el importe correspondiente a la diferencia entre el valor de adquisición del producto y el valor de las acciones recibidas por la conversión de las obligaciones en acciones, a fecha 4 de octubre de 2012, momento contractual en el que se produce la conversión obligatoria de los Valores Santander en acciones.

Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.Registrada la demanda en el seno de los autos nº 1295/2014 una vez subsanados los defectos procesales que padecía se admite a trámite por decreto de 8/1/2015 en el que se acuerda emplazar a la demandada, que, tras emplazarse y notificarse, se persona formulando su procurador D. Raúl Vesga Arrieta contestación con fecha 25/2/2015 en la que interesa que dicte en su día sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte accionante.

TERCERO.Luego de ello se acuerda tener por contestada la demanda en plazo, ordenando convocar a ambas partes a la audiencia previa regulada en los artículos 414 y concordantes de la LEC , prevista para el día 23/4/2015.

Se celebra la audiencia sin acuerdo admitiéndose la prueba (por el actor interrogatorio de la demandada, testifical de D. Florencio , al que renuncia, y documental y por la demandada documental, requerimientos, interrogatorio por escrito de Meydis, S.L. y de Comunicación y Publicidad Directa, S.L. así como de D. Iván y D. Florencio , al que renuncia) señalando para celebrar para el día 16/9/2015.

CUARTO.Admitidas todas las pruebas se señala para celebrar la vista el día indicado, miércoles, 16/9/2015, fecha en la que comparecen las partes, celebrándose el juicio con arreglo a las formalidades legales y con el resultado que consta en el acta levantada por la Sra. Secretaria Judicial, documentada en soporte videográfico, como disponen los artículos 147 y 187 de LEC , practicándose en unidad de acto, como dice el artículo 290 de la LEC , cuantos interrogatorios resultan factibles, tras lo cual quedan los autos para sentencia.

QUINTO.En la tramitación del proceso se han observado todas las prescripciones legales aplicables con la salvedad del plazo para dictar sentencia del artículo 434.1 de la LEC debido a la sobrecarga de trabajo y a la complejidad de las cuestiones enjuiciadas, y por ser la primera ocasión en que se enjuicia un producto como este.

Fundamentos

PRIMERO.El presente procedimiento, registrado con el número 1295/2014, tiene como antecedenteslos siguientes:

El actor, D. Jesús Luis , interpone demandacontra el Banco de Santander, S.A. al objeto de recuperar su inversión en un instrumento financiero conocido como Valores Santander y comercializado por el Banco, previa declaración de nulidad, anulabilidad o responsabilidad.

Por consiguiente el actor aspira a una doble pretensión:

1/ a la declaración de ineficacia de un producto financiero conocido en el tráfico como Valores Santander (en lo sucesivo VS) y 2/ recuperar el capital invertido.

Partiendo de calificar el contrato con el Banco como compraventa postula su nulidadabsoluta por inexistencia de consentimiento, infracción del deber de información, ausencia de causa y por la presencia de una causa potestativa que deja al arbitrio del Banco el contrato.

Subsidiariamente propugna la anulabilidadde la compra por estar su consentimiento viciado por error y por dolo.

Por lo demás y consecuentemente a dicha ineficacia pide la restitución del capital invertido cifrado en 25.000 €.

En última instancia pretende una indemnizaciónbasada en el incumplimiento del Banco de su deber de informarle.

Y consecuentemente a dicha resolución pide una indemnización por 25.000 €,valor del capital perdido.

El actor se presenta como un cliente minorista con perfil conservador, sin formación y sin experiencia financiera.

La demanda cuenta que adquirió los VS sin que se le entregara ninguna documentación, que no recibió copia del contrato de depósito y administración de valores ni de la orden de compra que tuvo que reclamar después, según documenta (doc. nº 4 y nº 5), y sólo recibió mucho más tarde (doc. nº 6) la orden de compra y aunque adjunta un folleto publicitario (doc nº 7) afirma que tampoco se le entregó aunque en él se apoyaban las manifestaciones verbales de los empleados del Banco, quienes únicamente ensalzaron las bondades del producto sin aludir a sus riesgos, y critica del folleto que en tipografía desproporcionada destaca el interés a percibir mientras que había que acudir a una nota a pie de página minúscula para saber que su percepción no estaba asegurada pues dependía de la voluntad del emisor y no aparecía referencia alguna a que la conversión en acciones se haría a un tipo, fijado de antemano por el Banco, no correspondiente a la cotización de las acciones al momento de la conversión o a la fecha de la adquisición ni se dice que hay una prima del 16 % en favor del Banco.

Frente a ello se dice que los VS son un producto financiero de complejo y alto riesgo, idea que ilustra con un tríptico que aporta (doc. 8) igual que la nota de valores (doc. 9) del que dice que tampoco se le entregó.

En otro orden de cosas la demanda describe los VS como valores complejos, rechaza que sean renta fija sino que el actor era, desde el principio, un inversor en renta variable cautiva y señala que aunque desde el punto de vista contable encajan en la naturaleza de las obligaciones (artículos 401 y ss. de la LSC) por reconocer o crear una deuda de su emisor (se emitieron para captar liquidez entre los ahorradores y así financiar una OPA internacional sobre un Banco holandés) en realidad, atendiendo a su régimen legal y condiciones de emisión, convertían al inversor en accionista y a los VS en un título participativo en el Banco, y no títulos de deuda, que se trataba legal y contablemente como fondos propios, consiguiendo con ello convertir 7.000 millones de € de ahorro privado en core capitaly a sus clientes en financiadores de bajo coste y alto riesgo, ventajas todas que explican que se transgredieran todas las normas de comercialización de productos financieros.

Explica también su subordinación, que los intereses no eran seguros y difícil liquidez pues sólo podían liquidarse en un mercado secundario específico y nunca en la Bolsa, salvo las ventanas anuales de conversión y posterior venta de las acciones obtenidas en la Bolsa.

También se alude a que la CNMV ha impuesto al Banco Santander dos multas por infracciones grave y muy grave por la inadecuada comercialización de la emisión de VS.

Por último invoca la normativa de protección del inversor, más intensa cuando es minorista, reconoce que el régimen vigente es anterior a la transposición de la conocida Directiva MiFID pero considera que cuenta con suficiente protección con el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, la LMV y el RD 629/1993, invoca la STS de 18/4/2013 y defiende que hubo un error esencial y un incumplimiento que justifica la resolución por recomendar un producto inadecuado a su perfil y sin información.

En definitiva, sostiene que Banco Santander ha incumplido sus obligaciones contractuales de información, asesoramiento, diligencia y lealtad en la compra de VS.

Frente a ello se opone Banco Santander, S.A. en contestaciónque cuestiona tanto hechos como el derecho.

En cuanto a lo primero afirma que antes de la contratación facilitó al actor el tríptico informativo (doc nº 3) que la orden de suscripción (doc nº 2) reconoce como recibido y que antes aún el actor había manifestado interés suscribiendo un documento denominado manifestación de interés valores convertibles (doc nº 4).

Añade que durante 7 años se aprovechó de los rendimientos del producto sin queja y realizó actos de confirmación ya que en julio instó la conversión voluntaria de los VS en acciones sin formular queja por el precio de conversión.

También que dos años después de la suscripción compró acciones del Banco que vendió por 20.000 € con un rendimiento del doble, lo que indica que la acción era una inversión que le interesaba y conocía su evolución.

Aparte discute el perfil del actor del que dice no es el de un ahorrador y que tiene experiencia en la contratación de productos financieros de riesgo, aportando a tal efecto información fiscal (doc. 5) entre 2007 y 2014, extracto de su cuenta (doc. 6), consulta de traspasos (doc. 6bis), una relación de contratos (doc. 7), órdenes de compra y venta de acciones (doc. 8) y el histórico de movimientos (doc nº 9) y dice que el actor realizó en 2009 compra y venta de acciones del Banco, lo que estima significativo porque el riesgo de los VS es su carácter convertible en acciones del Banco Santander (es el mismo riesgo) y en fondos de inversión (doc nº 10) y seguros de inversión unit linkedque es un derivado financiero (doc. 11) antes y después de suscribir los VS, y concluye señalando que el actor tenía suscrito un contrato multicanal (doc. 7) con que poder acceder a sus posiciones, hacerles seguimiento y operar por internet.

En cuanto al producto en su tesis emitió los VS para financiar la operación de compra de un banco holandés, ABN Amro, vinculando la emisión a la operación de modo que si fracasaba los valores se amortizaban el 4/10/2008 devolviendo el principal más un interés fijo del 7.30 % y en caso de éxito se convertían en obligaciones (un título de deuda privada) necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander con un interés anual de 7.30 % el primer año y Euribor más 2.75 % en los años sucesivos hasta su necesaria conversión en acciones del Banco, que podía ser voluntaria y a su iniciativa u obligatoria tras transcurrir 5 años desde la emisión en octubre del 2007 a un valor o precio de conversión determinado de inicio, 16.04 €/acción, que defiende como razonable en 2007 (cuando nadie podía preveer la crisis) y con una prima del 16 % para evitar el efecto dilutivo (disminución del valor de cada título) sobre los demás accionistas que dice ser un mecanismo habitual en la práctica mercantil y que se aplicó a los propios titulares de VS rebajándose el precio de referencia definitivo hasta 12.96 €/acción.

Por tanto asimila los VS a la compra de acciones pero retribuyendo con un interés hasta la conversión, en una cuantía de 5.857,11 € tal como documenta con un certificado (doc. 20) y añade que era un producto líquido que podía venderse y adquirirse a precio de mercado en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid.

En cualquier caso la cuestión a dilucidar se centra en precisar si el contenido y alcance del producto discutido, puesto en relación con la actuación de Banco Santander, S.A., presenta los presupuestos que permitan afirmar su nulidad o anulabilidad, o que justifiquen su resolución, ya sea por los fundamentos aducidos en la demanda o por los que quepa considerar iura novit curia.

SEGUNDO.Realizadas las anteriores precisiones sobre los hechos objeto de debate resta acomodarlos a un trato jurídico ajustado a la ley, doctrina y la jurisprudencia.

Antes que nada procede una depuración de los hechosdebatidos en razón de las pruebas pedidas por las partes.

Luego de atender a esas pruebas pueden sentarse los siguientes elementos de hecho como premisas en este caso:

1/ Perfil del demandante.

Es muy importante señalar que ha quedado demostrado que el actor tenía cierta experiencia inversora que pasa a ser muy significativa posteriormente a suscribir los VS.

Por lo demás no se discute que no es una persona sin estudios o formación. Es un joven sacerdote de 31 años.

No pueden dejar de considerarse las numerosas y significativas operaciones que documenta el Banco Santander, todas entrañan riesgos, y que entre ellas se incluya la compra y venta de acciones de la demandada.

Esto último es significativo porque el riesgo de la acción del Banco de Santander y de los VS es el mismo.

Merece especial consideración la edad, dato objetivo, mensurable y que cuenta porque su juventud no permite deducir fundadamente un perfil conservador sino al contrario. Y si se pone en relación con las operaciones que documenta el Banco se evidencia que en la fase de la vida en que es más factible (porque se cuenta con tiempo y trayectoria para recuperar pérdidas) el actor decide asumir notables riesgos financieros, sin duda para ganar en rentabilidad conforme el conocido binomio riesgo/rentabilidad, lo que casa con suscribir un producto como los VS sabiendo que puede haber escenarios muy adversos. El contexto permite comprender el texto.

2/ Contratación de los Valores Santander.

Al actor se le convence de la bondad de los VS, que se presentan como un instrumento financiero conveniente pero no hay un contexto de confianza fruto de una relación prolongada con el Banco Santander, como en otros casos de diversos productos financieros juzgados en esta plaza.

Nuevamente es ese un hecho que juega en contra del actor.

3/ Información recibida antes de la suscripción.

Desde luego hay que partir de que la carga de probar que el cliente fue adecuadamente informado y asesorado en el momento de contratarse el producto corresponde al Banco.

Es así por tratarse de hechos positivos, impeditivos, por su condición profesional y por la disponibilidad y cercanía a las fuentes de prueba, con sustento tanto en el artículo 217.3 como en el artículo 217.7 de la LEC .

En tal sentido se cita la reciente STS nº 588/2015, de 10/11, rec. 1381/2012 , FJ.9. Es doctrina muy consolidada.

Y aún se añade la agravante de que, desde la STS de la Sala 1ª de 14/11/2005 , está sentado que la diligencia que le es exigible no es la propia de un buen padre de familia sino la más rigurosa y específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de su cliente.

En cuanto a la información escritaque es dable considerar estimo que hay que calificarla de suficiente.

Está la ordende suscripción, desde luego, que el actor aporta, y donde consta, bien es cierto que en una cláusula preredactada, que se ha recibido el tríptico, y está la manifestación de interésde tenor muy simple y significativo - también lo es su omisión en la demanda - pues describe los VS como "valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander"y si la leyó el actor sabía (debía saber) que sus características se detallaban en un folleto que estaba pendiente de aprobación por la CNMV.

Y esta es, junto con el perfil, la circunstancia más determinante de este proceso, y es que, solo valorando la información que consta en la orden, tríptico y manifestación (doc. 2 a 4), lleva a concluir que se explicaron de forma suficiente la operativa y riesgos.

Mal puede afirmar el actor que creía que contrataba un plazo fijo (página 4 de la demanda) si en la orden se habla de riesgos, que, como es sabido, en aquél no hay.

Y la manifestación califica como subordinado y convertible al VS, nuevamente no casa con un plazo fijo.

Por último está el dípticopublicitario que la demanda aporta (doc. 9) aunque incoherentemente dice que no le fue entregado al actor. De nuevo su descripción de los VS los hace inconfundibles con un depósito a plazo fijo.

Estos documentos aportan a Banco Santander su mejor baza.

Además el Banco demuestra también (doc. 6 y 10 de la contestación y el doc. 3 de la demanda) que los fondos con que se paga la operación no procedían de una cartilla de ahorro, como se dice, sino de un fondo de inversión.

Dadas las circunstancias en este caso la cláusula que figura al final la orden no queda neutralizada con el artículo 89.1 del RDL 1/07 que considera como abusivas:

"Las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios".

Sobre este extremo hay que destacar la STJUE de 18/12/2014, Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13, asunto CA Consumer Finance S.A .

Es de ver que las SSTS de la Sala 1ª nº 244/2013, de 18 / 4, nº 769/2014, de 12/1/2015, rec. 2290/2012 , Roj STS 254/2015, FJ 7º6 y nº 397/2015, de 13/7, rec. 2140/2013 , STS 3221/2015 , FJ 12º, nº 535/2015, de 15/10, rec. 452/2012 , STS 4237/2015 , FJ 7º2, o nº 668/2015, de 4/12, rec. 1468/2012 , FJ 5º6, enjuiciando casos análogos, rechazan que menciones genéricas y predispuestas por los Bancos sirvan para tener por cumplidas sus obligaciones.

La normativa que exige un elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir con sus exigencias bastara con la mención de cláusulas estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información.

Ahora bien, en esta ocasión a esta documentación se le une la información verbal, que luego se valorará, y los hechos posteriores demostrativos de conocimiento por parte del demandante. Cada caso tiene su propia suerte.

Eso sí, por agotar el debate el Banco Santander defiende en su contestación que esas normas no son aplicables con olvido de los términos del artículo 91 del Texto Refundido 1/2007 que no consienten esa forzada tesis por cuanto que su alcance se limita a las cláusulas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio, que no es el caso.

En cuanto a la información verbalpor el Banco Santander comparecen a explicar cómo se comercializaron las órdenes D. Iván , que declara como parte (DVD, 00.40 - 30.14) y que aporta muy poco en el terreno que importa que es el de los hechos, que no de las opiniones, que son irrelevantes, conforme la LEC (artículo 301.1 ) deja claro por más que muchos se empeñen en no entender.

En cualquier caso intervino personalmente en la comercialización de los VS con el actor, defendiendo que la comercialización duró un mes, que cree que se habló dos veces, que se presentaron los VS como un producto complejo, que el actor era minorista pero con un perfil de conocimientos, era una persona joven, con estudios.

Por otra parte testifica otro empleado D. Florencio (DVD, 30.53 - 44.28) que además de ratificar que el actor hizo otras inversiones (sabe que tuvo un Fondo de inversión, que compró acciones del Banco, que hizo compras de estructurados) por intervenir en su comercialización (recuerdo la venta como especialmente fácil, dice, DVD, 33.18, porque ya sabía o conocía algo de bolsa) y da fe de su manejo, que conocía la cotización. Declara (DVD, 40.00) que 'ví que entendía lo que le explicaba, percibí que él si sabía la cotización de los VS'.

Deben traerse aquí a colación las SSAP de Cantabria nº 133/2014, de 17/3 , rec. 331/2013 , nº 191/2014, de 30/4 , rec. 369/2013 , nº 261/2014, de 1/7 , rec. 420/2013 , y nº 270/2014, de 1/7 , rec. 370/2013, todas ellas de la Sección 4 ª, porque en ellas la Sala destaca en sus FJ 4º, FJ 3º, FJ 3º y FJ 4º, respectivamente, la importancia de esta información, recibida en la fase decisiva de formación contractual, explicando las primeras que debe tenerse en cuenta no sólo, ni principalmente, lo escrito sino la totalidad de la negociación, que es de determinante importancia cuando el contrato es complejo.

Así pues, la información sobre los riesgos de los VS fue suficiente, se transmitió de forma comprensible y el actor tenía manejo, conocimientos y un perfil inversor.

TERCERO.Esta determinante premisa lleva a que ninguna de las acciones ejercitadas en la demanda pueda ser acogida.

Los VS se sitúan entre los valores llamados convertibles. Se trata de un producto que se comercializó con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir un Banco holandés, ABN Amor, por un consorcio compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis y sus características dependían de la compra o no de ese Banco.

Si no se adquiría ABN Amro los inversores recuperaban íntegramente su inversión con una remuneración del 7.30% transcurrido un año. Si la operación tenía éxito, como sucedió, los VS se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, conversión que podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, momento en que pasaba a ser obligatoria. Durante este periodo, los inversores percibirían unos intereses del 7.30% el primer año, y de Euribor + 2,75% los siguientes.

El riesgo de la inversión en Valores Santander residía en las posibles bajadas de precio de las acciones en el momento de la conversión, pudiendo perder todo el capital.

No es este un riesgo distinto del que es propio de una acción y es de ver que el actor compró y vendió acciones dos años después, obteniendo así una ganancia importante.

CUARTO.Así las cosas no hay base para que puedan acogerse ninguna de las tres acciones que se ejercitan.

En cuanto al máximo grado de ineficacia posible, la nulidad absoluta, no hay fundamento alguno para hablar de falsedad de la causa que, como es sabido y dispone el artículo 1.277 del Código Civil , se presume real y lícito mientras el deudor no pruebe lo contrario, y no lo hace.

Para el actor la causa existe y es clara, y, de hecho, obtuvo unos rendimientos de casi 6.000 €, y otro tanto de lo mismo cabe decir para la demandada la obtención de liquidez para la OPA al ABN Amro, real y lícita. La cuestión es clara y se sienta sin mayor consideración.

Por otra parte está la posible nulidad por infracción de normas imperativas/prohibitivas del artículo 6.3 del Código Civil pero aquí es obligado hacerse eco de la doctrina que ha sentado la Sala 1ª sobre el particular.

Pero a partir de la STS nº 716/2014, de 15/12, ponente: Ignacio Sancho Gargallo, rec. 38/13 , STS 5411/2014 , FJ 12º, que ha tenido continuación en la STS de Pleno nº 323/2015, de 30/6, rec. 2780/2013 , FJ 7º10, se ha venido a concluir que el incumplimiento de las normas de protección del inversor (la Sala se refiere a la normativa MiFID pero su planteamiento es extrapolable al este caso) no genera la sanción a que hace referencia el artículo 6.3 del Código Civil porque la normativa (en el artículo 97 de la LMV) establece un efecto distinto para caso de contravención, que es una sanción administrativa.

Tampoco se dan las condiciones para acoger la acción de anulabilidadpor dolo y error vicio en el consentimiento.

Hay que comenzar por recordar que no todo error puede anular el contrato. Desde el tenor del artículo 1.266 del Código Civil , con afinado desarrollo jurisprudencial, se exige para ello que sea esencial, sustancial y excusable.

Aunque este último requisito no aparece en el Código Civil se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe a los que da base legal el artículo 7 del CC .

Y lo exige la jurisprudencia en SSTS de 4/1/1982 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 17/7/2000 , o las más recientes nº 315/2009, de 13 / 5 y nº 660/2012 , de 15/11, rec. 796/2010 .

En suma, se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró.

"Quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentiré".

Y se protege a la otra parte, confianza en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Teniendo en cuenta las premisas si hubo error, que no puede afirmarse que hubo, no conceptuarse como excusable.

Entre muchas las SSTS nº 683/2012, de 21 / 11, EDJ 2012/262627, y nº 626/2013, de 29/10 , EDJ 2013/225914, recaídas en relación con swap bancarios, marcan pautas para analizar este vicio y señalan un punto de partida inicial del que la Sala 1ª no se ha apartado, de especial cautela inspirada en el necesario respeto a la seguridad jurídica y la palabra dada, un pensamiento muy conocido esteriotipado en la fórmula latina pacta sunt servanda.

De acuerdo con la profusa y consolidada doctrina sentada por el Tribunal Supremo queda claro que cada caso merece su propia suerte y en este, a partir de los tres hechos fijados en el segundo fundamento (la experiencia inversora del actor, la ausencia confianza con el Banco y el carácter completo de la información recibida) no hay base para que la acción esté en condiciones de prosperar.

Si acudimos a la jurisprudencia recaída en relación a VS es conveniente tomar de referencia la SAP de Cantabria nº 267/2014, de 1/7, Sección 4ª, rec. 476/2013 , en la que nuestra Audiencia confirma la desestimación en instancia de una acción de anulabilidad ejercitada contra unos VS.

Es de ver que en su FJ 3º la Sala toma en consideración que la cliente había comprado y vendido en varias ocasiones acciones del banco Santander y había realizado inversiones arriesgadas y que los VS no se suscribieron utilizando sus ahorros como se alegaba en su demanda.

Ambas circunstancias concurren en el presente supuesto.

Y en su FJ 4º la Sala aprecia en los VS varias notas que le lleva a concluir que no es un producto que conlleve un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que la actora del caso había suscrito tanto antes como después de la suscripción que impugnaba.

Ambas circunstancias concurren en el presente supuesto.

Se destacan esas notas: como producto dotado desde el principio de liquidez, dado que eran negociables la bolsa en Madrid y con ventanas anuales de canje voluntario por acciones y el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario. Los VS, dice, fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación delicada, sino para participar en una OPA que concluyó con éxito.

Aún más la Sala señala como increíble la versión de la actora de que suscribió el producto en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo, e igual sucede aquí.

Estas consideraciones se repiten en las SSAP de Cantabria nº 23/2015, de 21 / 1, de la Sección 2ª, rec. 922/2012, EDJ 2015/15923, en función del perfil del cliente , y la nº 211/2015, de 20/5 , de la Sección 4ª, rec. 403/2014 , EDJ 2015/83523, que revoca la condena de instancia e incide en el perfil del cliente como elemento de juicio clave y repite que los VS no tienen un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander, conformando una doctrina suficientemente consolidada.

Tal como se ha señalado cada caso tiene su propia suerte.

Para concluir la demanda ha articulado subsidiariamente a las otras dos una acción de resolución contractualque nuevamente carece de fundamentos fácticos y de derecho.

El actor invoca la STS de la Sala 1ª nº 244/2013, de 18/4, ponente: Rafael Sarazá Jimena, rec. 1979/2011, Roj: STS 2589/2013 , EDJ 2013/70366, pero sus premisas fácticas (una incoherencia entre el perfil conservador elegido por el cliente y el producto financiero comercializado) nada tienen que ver con las que se han establecido en el FJ 2.

QUINTO. En materia de costases aplicable el artículo 394.1 de la LEC más en este caso procede acudir a la regla correctora porque las conclusiones alcanzadas son fruto de inferencias dudosas, lo que justifica no imponer las costas a la parte demandante pese a ser derrotada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por las facultades que me confieren la Constitución y el resto del Ordenamiento

Fallo

Que, con íntegra desestimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Alfonso Álvarez Pañeda, a instancia de D. Jesús Luis , contra Banco de Santander, S.A., se acuerdan aquí los siguientes pronunciamientos:

1/ ABSUELVO al B. Santander de la demanda juzgada.

2/ Todo ello sin expresa imposición de las costas.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1-julio, del Poder Judicial y 208.4 de la LEC 1/2000 , de 7-enero, notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que la misma no es firme puesto que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santander que se habrá de interponer por escrito con firma de abogado y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, tramitándose el recurso de conformidad con los artículos 455 y concordantes de la vigente LEC , tras la modificación experimentada en virtud de la Ley 37/2011, de 10-octubre, de medidas de agilización procesal, que es aplicable en razón de su Disposición Transitoria Única.

Al hilo de lo último se advierte que, de conformidad con la Instrucción 8/2009, de 4-noviembre, relativa al procedimiento a seguir en relación a la cuenta 9900 de depósitos de recursos desestimados, en caso de interponer recurso contra la resolución que se notifica habrá de constituirse depósito por importe de CINCUENTA EUROS en la cuenta del expediente e indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un recurso, seguido del código y tipo concreto de recurso de que se trate, siguiendo la numeración y descripción contemplada en la relación que se adjunta y si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el Código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta de Expediente, separado por un espacio, teniendo presente que al interponer el recurso el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir, mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso.

En caso de que se estime total o parcialmente el recurso, el importe constituido para recurrir será reintegrado al recurrente mediante la expedición de Mandamiento de Pago o transferencia a la cuenta no judicial correspondiente.

En el supuesto de que el recurso sea inadmitido o se confirme la resolución recurrida el recurrente perderá el depósito y su importe será transferido desde la cuenta de expediente judicial correspondiente hasta la cuenta 9900.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los presentes autos, custodiándose el original en el libro de sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su pronunciamiento, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.