Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA
Modelo: S40040
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:952698926/27 Fax:952698932
Correo electrónico:audiencia.S7.melilla@justicia.es
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2018 0001118
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000220 /2018
Recurrente: Jesús María ' Mantecas'
Procurador: BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado: ALEJANDRO SILVERIO CANTERO PEREZ
Recurrido: CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA nº 26/21
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a 20 de Abril de 2021
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 220/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 30/21, en los que aparece como parte apelante Don Jesús María ' Mantecas', representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Puerto Martínez, y asistido por el Letrado don Alejandro Silverio Cantero Pérez, y como parte apelada la Ciudad Autónoma de Melilla, representada y defendida por la Letrada de dicha Administración, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Federico Morales González.
Antecedentes
PRIMERO.-En el proceso de referencia, y en fecha 11/12/2020, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda promovida por CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA, representada y asistida por la Letrada Dª María de Pro Bueno, contra D. Jesús María ' Mantecas' representado por la Procurador de los Tribunales Dª Belén Puerto Martínez, declarando que la Ciudad Autónoma de Melilla es la propietaria de la finca registral NUM000, así como su derecho a poseerla, y condeno al demandado a cesar en la posesión de la mencionada finca, dejándola a disposición de la actora, con expresa condena en costas.
Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de reconvención interpuesta por D. Jesús María ' Mantecas', representado por la Procurador de los Tribunales Dª Belén Puerto Martínez contra CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA, representada y asistida por la Letrada Dª María Pro Bueno, absolviendo a la demandada reconvenida de todos los pedimentos, declarando válido le título de inscripción de la finca NUM000 a nombre de Ciudad Autónoma de Melilla, con expresa condena en costas a la parte recoviniente.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora doña Belén Puerto Martínez, en la representación ya indicada, y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia recurrida pone fin, estimando la demanda formulada en su día por la Ciudad Autónoma de Melilla y desestimando la reconvención deducida de contrario por el ahora apelante, a una litis en la que se ejercitó una acción reivindicatoria por parte de la mencionada Administración, acción que fue contestada con pretensión de declaración del dominio en su favor por parte del demandado -ahora apelante- al amparo de la prescripción adquisitiva del dominio.
La acción entablada por la Ciudad Autónoma de Melilla (en adelante la CA) se basa en la inscripción a su favor de la finca reivindicada, nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Melilla, inscripción llevada a cabo en virtud de documento administrativo de inmatriculación expedido por la misma Administración apelada el 1/9/2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.
La finca, descrita como solar, fue objeto de edificación en fecha no determinada, estando habitada dicha vivienda por el ahora apelante, que responde al nombre de Jesús María Mantecas.
En el curso de actuaciones administrativas encaminadas a 'legalizar' la ocupación del inmueble por parte del nombrado, éste alegó -y sostiene- que la vivienda le fue cedida a su hermano Prudencio por doña Rosalia en concepto de usufructo, según reza documento privado cuya autenticidad no ha podido ser probada, fechado el 3/11/1979. También manifestó el recurrente que su hermano falleció el 2 de Abril de 1984 sin que doña Rosalia ni sus herederos reclamaran la vivienda, que él ha venido ocupando a título de dueño por más de 30 años, aportando al efecto certificados de empadronamiento, alta y recibos de abastecimiento de agua y gas y solicitud de licencia de obras para llevar a cabo determinada reforma.
Dicho documento privado de cesión fue complementado por el ahora apelante con un certificado de defunción del supuesto cesionario, Prudencio, quien habría fallecido en Farkhana el 3/4/1984. Sin embargo, el documento recoge como nombre de la persona concreta ' Jose Ángel', de manera que ni cabe asegurar que se trate de la misma persona a quien supuestamente le fue cedido el usufructo en el repetido documento privado, ni es posible, porque no se ha presentado documento que permita establecer la relación parental, afirmar que el apelante sea hermano de uno u otro.
Es más, podría decirse que el nombre del recurrente tiene diferentes versiones que no han sido explicadas y provocan, cuando menos, confusión. Así, en la póliza de suministro de agua aportada con la contestación a la demanda aparece como Jesús María ' Mantecas' y en el volante de empadronamiento histórico aparece como Alexander ' Mantecas' y como Antonio ' Mantecas'.
SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, basado en error en la valoración de la prueba, se ampara, según se alega, en que no se ha practicado prueba del dominio que la CA se atribuye sobre el inmueble, alegando igualmente que tampoco se ha cumplido el requisito de la identificación de la finca puesto que lo inscrito es un solar y lo que se ha reclamado es una vivienda.
Tanto la acción reivindicatoria, como la acción declarativa del dominio, requieren la prueba del derecho de propiedad y la identificación de la cosa que se reclama. En este sentido, la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) -Sentencia núm. 2/2009, de 15 enero- afirma que ' La tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente por el ejercicio de dos clases de acciones: la reivindicatoria y la acción meramente declarativa, acciones que vienen recogidas en el artículo 348 del Código Civily han sido examinadas detenidamente por la doctrina y la jurisprudencia.
La primera, la reivindicatoria, es aquella por la cual el propietario ejercita el ius possidendi, solicitando respecto de un tercero el reconocimiento de su propiedad y, por ende, la restitución de la cosa a aquél, mientras que la acción meramente declarativa tiene como fin obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga, sin que sea necesaria que esta parte sea poseedor del bien de cuya propiedad se pide su declaración.
Las diferencias entre ambas acciones son sin embargo difíciles de precisar, si bien es evidente que la reivindicatoria es una acción de condena en la que se pide la restitución del bien reclamado, mientras que la declarativa sólo se limita a la mera declaración, sin perjuicio de lo que pueda ser objeto de tratamiento en un proceso ulterior, diferenciándose en que la primera requiere un título de dominio, la identificación de la cosa y la posesión por parte del demandado, mientras que la acción declarativa no precisa de la posesión de la cosa por el demandado'.
La proximidad jurídica de ambas acciones es tal que, como declara el Tribunal Supremo en sentencia núm. 64/1999, de 5 febrero, ' La acción declarativa del dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor: como dice la Sentencia de 8 de noviembre de 1994 (RJ 9317/94) «este tipo de pretensiones (las de las acciones mero declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual de cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone alDerecho»'.
En cuanto a sus requisitos, son, según expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga anteriormente citada, y se dijo previamente, los siguientes: a)- justificación de un título dominical que no es preciso consista en la presentación de un título inscrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medio de prueba que la ley admite ( SSTS 3 de octubre de 1972 y 18 de Julio de 1989 (RJ 5714)), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades prevista en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviera amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria; b)- identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no puede dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cual sea ( SSTS 12 Abril de 1980 (RJ 1414) y 25 Febrero 1984 (RJ 811)), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia.
Respecto a este requisito de la identificación de lo reclamado, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia núm. 1151/2006, de 14 noviembre, precisaba que '(...) hay que reiterar la importancia de la identificación de la finca, como presupuesto de la acción reivindicatoria, que destaca la sentencia de 25 de Mayo de 2000 (RJ 3495): «es condición 'sine qua non' la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil».
También la de 7 de Mayo de 2004 (RJ 2697): «jurisprudencia de esta Sala, que determina los requisitos que, de acuerdo con el art. 348Código Civil, regulador de la 'acción reivindicatoria' del dominio, son necesarios para su prosperabilidad, poniendo su acento en el relativo a la 'identificación' de las fincas, por cuanto que se exige que tal identificación debe de ser total y sin dudas».
Y la de 17 de Marzo de 2005 (RJ 2809): «la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular».
Tal identificación, según reiteradísima jurisprudencia, corresponde a la soberanía de la Sala; lo dice textualmente la primera de las sentencias citadas, la de 25 de Mayo de 2000 (RJ 2000,3495) en estos términos: «Y como tal identificación es una cuestión de hecho que cae bajo la soberanía de la instancia, como dice la sentencia de 21 de Marzo de 1985 (RJ 1985, 1195), hace que, además, resulte inatacable tal lógica interpretación por esta vía casacional»'.
TERCERO.-Comenzando por esta última exigencia -la de identificar la finca-, es de rigor estimar que la alegación está fuera de lugar en tanto el hecho de que se tratase del mismo inmueble, ni fue cuestionado en la contestación a la demanda, ni fue fijado como hecho controvertido en la audiencia previa. Pero, sobre todo, resulta absolutamente contradictoria con la pretensión ejercitada en la reconvención, que no es otra que el reconocimiento de que el apelante adquirió el dominio por prescripción, dominio que necesariamente ha de referirse a la misma finca, de lo que se sigue que, contra lo que ahora novedosamente se dice en la alzada, no existe duda sobre la identidad.
Y ello pese a que el inmueble inscrito es un solar pues el propio apelante reconoce -y ese es el fundamento de su acción- que en algún momento se construyó una casa, que le fue cedida al que dijo ser su hermano, de quien trae causa su posesión.
Cuestión distinta es la que atañe a la prueba del dominio por parte de la CA, prueba exclusivamente basada en la inscripción registral obtenida por el procedimiento previsto en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.
En su apartado 1, dicho precepto establece lo siguiente:
'Las Administraciones Públicas y las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas podrán inmatricular los bienes de su titularidad, mediante la aportación de su título escrito de dominio, cuando dispongan de él, junto con certificación administrativa librada, previo informe favorable de sus servicios jurídicos, por el funcionario a cuyo cargo se encuentre la administración de los mismos, acreditativa del acto, negocio o modo de su adquisición y fecha del acuerdo del órgano competente para su inclusión en el inventario correspondiente o, caso de no existir, fecha del acuerdo de aprobación de la última actualización del inventario de la que resulte la inclusión del inmueble objeto de la certificación con indicación de la referencia o indicador que tenga asignado en el mismo, así como de su descripción, naturaleza patrimonial o demanial y su destino en el primer caso o su eventual afectación, adscripción o reserva, en el segundo'.
La eficacia de la inscripción llevada a cabo por el procedimiento indicado, ha sido objeto de atención por un buen número de resoluciones judiciales.
La Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª), argumentaba en sentencia núm. 319/2011, de 21 noviembre que ' La propia Legislación hipotecaria trata esta forma excepcional de inmatriculación con prevención, y por ello el art. 207 establece que las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en el art. 206 no surtirán efectos frente a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha. Ello es así porque desde un punto de vista de la fe pública registral no puede prescindirse en su interpretación de la explicación sistemática que impone el fundamental artículo 34Ley Hipotecaria, en virtud del cual para que aquella opere es preciso adquirir de forma onerosa del titular inscrito con facultades para transmitir el dominio o derecho real de que se trate'.
(....)
'En conclusión y en cuanto a los efectos que produce la inscripción del dominio por la vía prevista en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, lo primero que hay que decir es que la inscripción registral practicada per se no es constitutiva del derecho de dominio (excepción hecha de la relativa a las hipotecas), ni, por tanto, crea, modifica o extingue derecho alguno, sino que se limita a darle publicidad y una especial protección jurídica. Así lo declara la STS de 7 de Diciembre de 1988 (RJ 9323), al recordar que 'La inscripción no es un modo de adquirir sino de asegurar los derechos adquiridos, según la vieja doctrina iniciada ya en Sentencias de 26-X-1899 , 9-X-1929 y mantenida en la actualidad. Por ello es preciso analizar si el derecho inscrito existía en la forma que consta en el asiento discutido, y según se ha dicho ya en el motivo anterior, la propiedad singular a favor del Ayuntamiento demandado no existía, por lo que ni la inscripción de la posesión ni su conversión en inscripción de dominio puede alterar la realidad jurídica de los bienes entre los interesados para quienes en realidad posee quien posee y es propietario quien lo es, a pesar de los asientos registrales'.
'Por tanto, aunque el Arzobispado demandado, pueda, en cuanto inmatriculante de la finca litigiosa, verse protegido por el art. 38LHcontra el demandante, pues han transcurrido los dos años previstos en el artículo 207 de la LH, esta eficacia deberá ceder ante realidades extrarregistrales que la contradigan. Si en general la inscripción en el Registro sienta simplemente una presunción 'iruris tantum' a favor de quien la practicó, en estos supuestos en los que se lleva a cabo sin aportar el título, sustituyéndolo por una certificación, con más razón'.
'Hemos dicho que el demandado carecía de título propiamente dicho, acreditativo de la adquisición de la parcela. Para aclarar este extremo, es preciso determinar el alcance de la certificación expedida que sirve para la inscripción registral. La legislación hipotecaria se refiere con la palabra 'título' a un doble concepto: así, emplea este vocablo en su sentido material, equivalente a fundamento del derecho que se quiere inscribir, en el artículo 2 de la LH; mientras que en el artículo 3 de la LHse está refiriendo al título en sentido formal, esto es, como documento inscribible; en tanto que el artículo 33 del RH se refiere al concepto de título inscribible en su doble sentido, pues alude tanto a 'documento', como a 'fundamento del derecho'. La certificación administrativa de dominio a que se refieren los artículos 206 de la LHy 303 y ss. de su Reglamento, habrá de señalarse que sólo puede considerase como título en el sentido formal indicado, pues, por sí sola, no es la causa o fundamento del dominio a que se refiera.
En efecto, si, como señala la STS nº 525/2000, de 26 de Mayo , 'carece de fuerza probatoria acerca del dominio la inclusión del bien litigioso en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento', tampoco la tendrá le certificación que, con referencia a dicho Inventario, se expida por el Secretario de la entidad local o por la Iglesia. En este mismo sentido, la STS de 3 de Octubre de 1988 (RJ 7378), según la cual, 'el Inventario Municipal es un mero registro administrativo que, por sí solo, ni prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno en favor de la Corporación'; y, en idéntico sentido, la STS 839/1994, de 30 de Septiembre (que recoge la doctrina (....) según la cual, 'ni los planos e inventarios de bienes ni las certificaciones expedidas por los Secretarios de los Ayuntamientos por sí mismos justifican el dominio de bienes inmuebles' y la STS nº 111/1996, de 15 de Febrero (conforme a la que el acceso de unas fincas al Registro de la Propiedad a través de una certificación del Secretario de una Junta Vecinal, en la que se hacía constar 'que las parcelas figuraban en el Inventario General de Bienes, no puede constituir título válido dominical').'
'En conclusión-dice la sentencia citada en relación al caso examinado en ella-, la certificación del Vicario General del demandado es, pues, un documento público inscribible; un título inscribible en sentido formal ( art. 3 LH), en cuanto permite la inmatriculación de la finca; pero no responde a la noción de título en sentido material, como justificación dominical, esto es, causa o fundamento del derecho que se quiere inscribir ( art. 2 LH)'.
Siguiendo esta línea, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), sentencia núm. 157/2007 de 8 marzo, decía:
'No cabe duda de que el artículo 206 de la Ley Hipotecariarepresenta un método, en cierto sentido extraordinario, de inmatriculación de fincas para aquellos supuestos en los que no exista título escrito de dominio, comportando un medio (privilegiado) de acceso al Registro puesto en manos de las diferentes Corporaciones locales u otras entidades públicas; y entre sus excepcionalidades se encuentra el que, a diferencia de lo establecido en el art. 205 de la misma Ley Hipotecaria, el art. 206 no exige la publicación de edictos para dar efectividad a la inmatriculación realizada; y esta circunstancia tiene su importancia en cuanto a la imposibilidad de que se conozca el deseo inmatriculador por parte de terceros por tal circunstancia, y justifica la reacción del Ayuntamiento demandante al tener noticia del primer acto de dominio directo (el pretender vallar el atrio, folios 22 y 23), momento en que procede a la defensa del bien, y tiene posibilidad directa para poner en entredicho, al solo gozar la inscripción de presunción 'iuris tantum', la viabilidad del asiento a través del cual la finca ha tenido acceso al Registro de la Propiedad, ya que ha de tenerse presente que, en cualquier caso, la presunción establecida en el primer párrafo del art. 38 de la Ley Hipotecariaa favor de la existencia y veracidad de los derechos reales inscritos tiene tal naturaleza, en el sentido de que puede resultar desvirtuada por su discordancia con actuaciones extrarregistrales (....)'.
Y la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) afirmaba en su sentencia núm. 15/2007, de 12 enero:
'Por otra parte, tampoco la mera inscripción, practicada al amparo el art. 206LH, puede considerarse suficiente para fundar una acción plenaria como es la declarativa de dominio que ejercita la Cámara, atendidas las reservas que merece dicho medio inmatriculador, a las que ya nos hemos referido, por lo que en cualquier caso deberá entrar a examinarse si dicha entidad ha probado su derecho con arreglo a las normas de derecho civil, que es en definitiva lo que ha hecho la sentencia de primera instancia'.
Por último, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª)-sentencia núm. 123/1997 de 17 marzo- declaraba:
'Sabido es que para que prospere la acción citada, como pone de relieve reiterada doctrina jurisprudencial (...) es preciso que el reivindicante acredite que es el propietario, que el bien reivindicado es poseído por el demandado sin título para ello o con derecho de menor entidad que el del actor y finalmente la identidad de la cosa, lo que supone como se señala en las SSTS 5 junio 1982 y 12 noviembre 1964 que por una parte debe de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de las fincas de modo que no pueda dudarse de cuál se trata y de otro se ha de acreditar de modo práctico en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere.
A la conclusión precedente no obsta la inscripción registral toda vez que como se señala en la STS 11 febrero 1994 , citada por el apelante, «El Principio de legitimación registral desarrollado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, no opera cuando se acredita la falta de dominio en el título que inscribe, pues no justificado dicho dominio desaparece el hecho básico de la presunción 'iuris tantum' que dicho precepto registral proclama». Y en el mismo sentido se ha pronunciado el TS en la Sentencia de 8 mayo 1992 y en las en ella citadas de 26 octubre 1981 , 4 enero y 2 septiembre 1982 y 16 septiembre 1985 .
A ello aun habría de añadirse que la inscripción en el presente caso se hace al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, precepto cuyo contenido se desarrolla en los artículos 303a 307 del Reglamento Hipotecariobajo el epígrafe de certificaciones de dominio, señalando expresamente el artículo 303 de citado Reglamento que entre las circunstancias que deben expresar las certificaciones se halla la del «título de adquisición o el modo cómo fueron adquiridos» exigiéndose igualmente que si no pudiera hacerse constar alguna de las cinco circunstancias enumeradas por el precepto deberá expresarse así en la certificación de dominio'.
En resumen, el concepto del título debe entenderse en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, sin que sea imprescindible que el título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en preceptos que regulan la prescripción adquisitiva (precisamente lo que invoca el apelante).
El título ha de quedar completamente demostrado en su existencia y eficacia, no bastando cualquier justificación, pues debe ser cumplida y plenamente demostrativa del dominio del accionante ( STS 28/4/1997, RJ 3403), debiendo completarse con la tradición si la adquisición fuese derivativa, sin que ello suponga la necesidad de que el título quede incorporado a un documento que refleje el hecho jurídico idóneo para generar el derecho real ( STS 6/7/1982, RJ 4217) pues el término «título de dominio» no equivale a documento preconstituido, sino a la justificación dominical, que no impone al reivindicante la necesidad de presentar título escrito, pues su realidad puede demostrarse con cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho.
En el caso que nos concierne, la reivindicación por parte de la CA se apoya única y exclusivamente en la inscripción practicada por el medio ya expuesto, recogiéndose expresamente en la certificación de fecha 31/8/2009 expedida a la los efectos de inmatriculación que el inmueble fue 'adquirido a sus anteriores propietarios, de los que se desconocen datos por extravío del expediente en cuestión', lo que incumple con una de las menciones exigidas por el artículo 303 del Reglamento Hipotecario.
El título dominical, pues, no ha sido acreditado, por lo que quiebra la uno de los presupuestos de la acción ejercitada por parte de la Administración apelada.
El motivo, por tanto, debe prosperar.
CUARTO.- Por error en la valoración de la prueba se insiste en que el apelante ha llegado a ser propietario por haber poseído la finca durante treinta años de manera ininterrumpida ( artículo 1959Código Civil).
A tal efecto, se dice que lleva muchos años inscrito en el Padrón Municipal, que disfruta del suministro de agua e incluso que en una ocasión obtuvo una licencia de obras, hecho éste que enfatiza por estimar que la CA actúa contra sus propios actos al considerarle propietario a tal efecto, negándole después tal carácter.
Para adquirir un inmueble por usucapión es preciso poseer en concepto de dueño durante el tiempo legal, habiéndose precisado por el Tribunal Supremo que la posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia no puede adquirir por prescripción aunque quiera dejar de poseer en un concepto y luego pasar al animus domini ( SSTS 9/6/1.984 y 16/11/99), siendo doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la de que los requisitos exigidos para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles son la posesión 'animus domini' y el tiempo de treinta años.
Como expresa la Sentencia de 14/3/91, ' sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio- SSTS 17/2/1.984 , 27/11/23 , 24/12/28 , 29/1/53 y 4/7/63 -, ya que el poseedor por mera tenencia o título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini- Sentencia 19/6/84 -, no simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño'.
En sentencia de 3/6/93 se precisa que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, requiriéndose un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, no existiendo ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño, deba presumirse.
No basta, pues, el mero deseo interno del poseedor de querer o creerse dueño, ni la mera tenencia material de las cosas, sino que es exigible un «plus» dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. De ahí que carezcan de cualquier trascendencia jurídica a estos efectos los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño ( STS de 30 de diciembre de 1994).
En este sentido, el artículo 436 del Código Civil establece que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió y, como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 14 de junio de 2010, ' la mutación o intervención del concepto posesorio no se produce por el simple cambio de voluntad o disposición, pues -como antes se ha señalado y admite la propia sentencia recurrida- no es un concepto puramente subjetivo o intencional; requiere la prueba de un elemento objetivo o causal'.
Pues bien, debe recordarse que, como al principio se dijo, el apelante, que dice ser hermano de quien recibió el inmueble en usufructo, continuando él con la posesión, no podría haber recibido la finca en concepto distinto, de lo que se sigue necesariamente que no pudo haberlo hecho a título de propietario pues a su causante no le fue transmitido el dominio.
La compatibilidad entre el derecho real de que se habla en ese documento privado de la cesión original de la que trae causa -según se alega- el derecho del apelante, y las actuaciones que pretenden hacer pasar por dominicales -alta en el Padrón y suministros- impide que su acreditación pruebe algo más que la indiscutida posesión.
En el particular referido a la solicitud de licencia de obras y trámites posteriores que siguieron, debe hacerse notar que la CA no se refiere al apelante como propietario, sino como promotor de la obra que hubo de paralizar por falta de la licencia luego solicitada. No consta si fue concedida pero, en cualquier caso, el limitado alcance de la que hubiese podido ser concedida, siguiendo la especificación de la solicitud, pone en evidencia que si los testigos llegaron a decir que la construcción anterior fue derruída para construir una nueva vivienda, ello hubo de hacerse de manera clandestina y, por tanto, tal acción no podría considerarse idónea a los efectos pretendidos.
Conforme expone el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) en sentencia núm. 335/2013, de 7 mayo ' El principio de los actos propios implica una actuación 'con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción...'.
En el presente caso, la referida actuación administrativa relativa a la realización de una obra en el inmueble cuya propiedad se demanda no cumple con las exigencias expuestas, de manera que del referido requerimiento para obtener la licencia no se desprende sino lo que el propio acto administrativo literalmente recoge.
Por lo que respecta a los testigos, nada significan más allá de la posesión, que se extiende, según lo que dijeron, a un período anterior en el tiempo cuyo año exacto no pueden determinar, más allá incluso de la fecha en que la vivienda fue supuestamente cedida en usufructo al que se identifica como hermano del apelante.
Curiosamente, ninguno de tales testigos conocía a doña Rosalia, la mujer que habría realizado dicha cesión y que, por tanto, sería la dueña de la finca litigiosa.
QUINTO.-De manera indebida, pues se trata de otra novedad traída a la alzada por el apelante, se ha introducido una pretensión subsidiaria consistente en el reconocimiento del mejor derecho de aquél para poseer frente al que corresponde a la CA. Expresamente se invoca el ejercicio de una acción publiciana como alternativa a la declaración del dominio interesada como principal objetivo del recurso.
Pues bien, al margen de los inconvenientes de carácter procesal derivados de la mutación de la causa de pedir, se ha de convenir que la pretensión no podría tener cabida en el marco fáctico precedente a la interposición de la demanda pues la CA no es poseedora de la finca litigiosa.
Recordemos, siguiendo a tal efecto lo que enseña la sentencia del Tribunal Supremo núm. 73/2004, de 5 de Febrero, que ' La acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra la que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo'.
Añade dicha sentencia que ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado.
Las Sentencias de 30 de Marzo de 1927 y 26 de Octubre de 1931 , contienen un reconocimiento explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana.
La Sentencia de 21 de Febrero de 1941 , tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y lajurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho Romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de Octubre de 1982 (RJ 1982, 5544) y 13 de Enero de 1984 (RJ 1984, 343)'.
Como expone la Audiencia Provincial de Ourense (Sección Única) en sentencia de 1 julio 1999 (AC 19991250), siguiendo la doctrina jurisprudencial que cita, ' los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publiciana, en la tesis de la admisibilidad de la figura, son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a su poseedor de inferior derecho',añadiendo que ' mientras la reivindicatoria es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario'.
SEXTO.-De conformidad con lo que precede, el recurso debe ser parcialmente estimado, lo que conlleva la revocación de la sentencia recurrida en el particular relativo a la estimación de la demanda.
Ello supone que las costas de la primera instancia causadas por la misma deberán imponerse a la CA, en tanto las de la reconvención son de cargo del ahora apelante.
Por el contrario no existen méritos para imponer las costas de la alzada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Jesús María ' Mantecas', representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Puerto Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de Melilla en autos de Juicio Ordinario nº 220/18, y revocándola de igual modo, desestimamos en su integridad la demanda formulada contra aquél por la Ciudad Autónoma de Melilla, confirmando la desestimación de la reconvención deducida de contrario por don Jesús María ' Mantecas', imponiendo a la Ciudad Autónoma las costas de la instancia causadas por la demanda, manteniendo la condena del apelante al abono de las de la reconvención, sin que existan méritos para imponer las costas derivadas de la alzada.
Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.
Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
