Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001071/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000321/2019
SENTENCIA Nº 261/2021
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
========================================
En ELCHE, a nueve de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 321/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Ovidio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra. BELTRÁN FERRER y dirigido por el Letrado Sr. LINARES FERNÁNDEZ, y como parte apelada BANKIA SA, representada por el Procurador Sr. JIMÉNEZ LÓPEZ y dirigida por el Letrado Sr. SÁNCHEZ POVEDA.
Antecedentes
PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.
El día 16 de septiembre de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/Srª JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de BANKIA S.A., contra Ovidio Y Elena debo condenar y condeno a éste a abonar a la actora :
Las cuotas vencidas por principal e intereses remuneratorios en el momento de la interposición del proceso monitorio previo el 21 de noviembre de 2017, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
A la cantidad resultante de lo indicado anteriormente, habrá que descontar aquellas cantidades que haya percibido la entidad bancaria demandada en virtud de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable, comúnmente conocida como cláusula suelo, inserta en las escrituras objeto de autos de 2012 y 2010, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de esta resolución.
La cantidad resultante se determinará en ejecución de sentencia.
Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.
Con fecha 24 de septiembre se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:
SE ACLARA sentencia de fecha 28/2/2019 en el sentido siguiente: En el párrafo final del fundamento jurídico sexto donde dice 'Siendo abusiva la comisión de devolución, procede descontar su importe de la cantidad reclamada' , debe decir 'siendo nula por abusiva la cláusula del vencimiento anticipado, sólo procede estimar la demanda por las cuotas vencidas por principal e intereses remuneratorios en el momento de la interposición del proceso monitorio previo de 21 de noviembre de 2017, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.'
Y en el fallo donde dice 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/Srª JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de BANKIA S.A., contra Ovidio Y Elena debo condenar y condeno a éste a abonar a la actora :' debe decir 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr/Srª JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de BANKIA S.A., contra Ovidio Y Elena debo declarar y declaro nula por abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado y cláusula suelo del contrato objeto de autos y debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora :'(sic)
SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el codemandado SR Ovidio, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.
Conferido el traslado legal, la parte actora se opuso al recurso presentado.
CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1071/2020 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2021 a las 10 horas.
QUINTO.-Control de la actividad procedimental.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación del saldo deudor de un préstamo personal, declarando la nulidad de determinadas condiciones contractuales, pronunciamiento que impugna el codemandado SR. Ovidio, denunciando, con una argumentación en bucle, incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba, reclamando ' la estimación del recurso, con paralela revocación de la Sentencia recurrido, acogiendo por su orden las defensas alegadas en el cuerpo de este recurso, declarando la improcedencia de la reclamación de los gastos extraordinarios ejercida de contrario; y todo ello con expresa condena en costas a quien se opusiere a nuestras legitimas pretensiones'(sic).
La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Previo. Incongruencia omisiva no subsanada en la instancia.
Denuncia el apelante que la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre el carácter abusivo y fraudulento de la tasación realizada en la escritura de dación en pago, ni sobre la cláusula 'resolutiva' tercera de dicha escritura, ni acerca de la falta de ratificación de dicho negocio jurídico por el otro apoderado mancomunado, como tampoco acerca de la falta de capacidad y sucesión procesal de la parte actora en el anterior procedimiento monitorio y en el actual.
La sentencia de instancia si se pronuncia acerca de la tasación, pues en la misma se dice que ' en relación con la alegación que el precio es inferior al real en la escritura de dación de pago y que ello implica un abuso de derecho y enriquecimiento injusto, debemos tener en cuenta que dicha valoración es elemento esencial del contrato sobre el que no cabe control de abusividad como pretende el demandado'.
Igualmente lo hace en relación a la legitimación de BANKIA SA, al indicar que 'nos encontramos en un supuesto frecuente en la actualidad por la reciente restructuración del sistema bancario, en el que se ha otorgado escritura pública de segregación y elevación a público de Acuerdos sociales otorgada por una o varias Cajas de Ahorros por la que dichas Cajas segregan, transmitiendo en bloque, a título universal, la totalidad de su patrimonio a favor de un Banco previamente creado por dicha/s Caja/s, con exclusión tan sólo de una serie de elementos consistentes en la participación de cada Caja en el Banco y los activos y pasivos afectos a la obra benéfico Social de cada una de ellas. Este problema ha sido especialmente conflictivo en sede de ejecución hipotecaria.... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación. En nuestro caso, la sucesión universal es un hecho notorio. En segundo lugar, como argumento ex abundantia, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.'
Por otra parte, las restantes omisiones que se pretenden cometidas no pueden ser subsanadas en esta alzada porque la parte recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).En la STS 230/21 de 27 de abril se reitera que se trata de una 'doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre: 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])'.
Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso, debemos recordar que el mero hecho de ejecutar la escritura de 'dación en pago' parcial y correlativa subsistencia del préstamo hipotecario no cancelado, supone una ratificación tácita de dicho negocio jurídico, la cual da plena eficacia al mismo .
Efectivamente, el artículo 1259 del Código Civil establece que 'ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por Ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante'; pero habiendo declarado el TS en sentencia de 26 de octubre de 1999 que 'al ser la ratificación una simple manifestación de voluntad, puede realizarse de forma expresa o tácita, y la expresión más elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato', tal y como acontece en el caso enjuiciado donde, precisamente, la parte actora solicita la eficacia de la escritura referenciada y reclama la condena de los demandados con fundamento en ella.
Por otra parte, obvia el apelante que al folio 48 de las actuaciones consta un testimonio notarial que amerita que BANKIA SA es la sucesora universal de BANCO MARE NOSTRUM SA (testimonio en relación de 9 de enero de 2018),así como en la escritura de novación parcial de 7 de marzo de 2012012 (folios 61 y siguientes) que esta última entidad es también sucesora universal de CAJA DE AHORROS DE MURCIA, todo lo cual acredita suficientemente la legitimación ad causamde la parte demandante en el juicio ordinario que es objeto de enjuiciamiento.
TERCERO.-Acerca de la supuesta inexistencia de un préstamo personal de 3003 euros.
Arguye además el recurrente que no existe el préstamo de 3003 euros que se enuncia en la repetida escritura de 30 de marzo de 2016 y que por ello su importe debe ser descontado de la deuda; a sensu contrario afirma que si existe debió acompañarse a la demanda y que en todo caso el mismo no puede quedar incluido en el préstamo hipotecario, que actuaría como una 'póliza escoba'.
En la sentencia de instancia se dice sobre el particular que 'en la mencionada estipulación segunda, los propios demandados reconocen adeudar como resultado de la dación en pago parcial la cantidad de 38.506 euros respecto el préstamo hipotecario objeto de autos; por lo que no pueden ir contra sus propios actos y pretender ahora que no deben ahora cantidad alguna por este préstamo hipotecario. Tampoco es preciso justificar aquí la existencia del préstamo personal totalmente cancelado con la misma escritura y dación en pago, puesto que no es objeto de este pleito ninguna reclamación respecto a dicho préstamo personal y los demandados reconocen en la escritura la cancelación total con la dación en pago efectuada, lo que exime al actor de acreditar su existencia. En dicha escritura se indica el importe de dicho préstamo de 3003 euros y los demandados reconocen en la misma su existencia y cancelación total del mismo con la dación en pago; negar su existencia y su importe por los demandados es ir contra los actos propios.'
La Sala, a la vista del contenido de la escritura referenciada de 30 de marzo de 2016, da por reproducidos los acertados razonamientos del Juzgador de Instancia en cuanto a la existencia del préstamo personal referenciado, que contiene un expreso reconocimiento de deuda, de tal manera que no es necesario probar la preexistencia de aquélla. Así, la STS 28 de septiembre 2001 afirma que ' La figura del reconocimiento de deuda ha sido reconocida por la jurisdiccional de esta Sala y por la doctrina científica como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de libertad contractual sancionado por el art. 1255 del Código Civily vinculante para quien la hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutiva si se expresa su causa justificativa ( sentencias de 8 de marzo de 1956 , 13 de junio de 1957 , 3 de febrero de 1973 , 9 de abril de 1980 y 3 de marzo de 1981 ), calificándolo la sentencia de 8 de marzo de 1956 de contrato al decir que 'el reconocimiento de deuda es un reconocimiento por el cual se considera existente contra el que la reconoce, pudiendo tener por objeto exclusivo, dar a la otra parte un medio de prueba, o prometer no exigir prueba alguna contra el que la reconoce'.
En similar sentido la STS de 18 de septiembre 2006, insiste en que ' abundando en la doctrina jurisprudencial recogida en el anterior fundamento y en relación al reconocimiento de deuda esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en la afirmación de que el deudor que haya reconocido una deuda tiene la obligación de cumplirla al aplicarse la presunción proclamada en el precepto indicado, y a que se le atribuye una abstracción procesal, quedando dispensado el acreedor de la obligación de probar la relación obligacional preexistente, el hecho o el negocio jurídico que ha dado nacimiento a la misma.
En lo atinente a la supuesta falta de validez del pacto por el cual dicho préstamo queda cancelado con la dación en pago realizado, porque, en la tesis del demandado ' de ser cierta la existencia de préstamo personal, no puede quedar cubierto con la garantía hipotecaria, puesto que ello supondría convertir el préstamo hipotecario en las llamadas 'pólizas escoba' prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico'; resulta que no es cierta dicha afirmación pues lo que dice la escritura es que el préstamo personal queda cancelado con la entrega de la propiedad de la vivienda ('estipulación 2ª: con dicha entrega BANCO MARE NOSTRUM SA...da carta de pago total del préstamo personal...por la cantidad de 3003 euros...');de tal manera que dicha deuda se extingue por la dación en pago, no por la contratación de ninguna 'póliza escoba' como pretende el recurrente.
CUARTO.-Nulidad de la escritura de dación en pago por vicio de consentimiento.
Como motivo de apelación también se dice en el escrito de recurso que 'como primer petitum se solicitó la nulidad radical de la escritura de dación en pago por existencia de engaño, dolo, mala fe y abuso del derecho, en los términos analizados en el cuerpo del presente recurso: la demandante, introduciendo maliciosamente y sin conocimiento de mi mandante un valor nuevo de tasación notablemente inferior al estipulado en la escritura de préstamo hipotecario, induce a mi cliente a formalizar una dación en pago parcial, a entregar el bien inmueble y posteriormente reclamarle una cantidad a todas luces abusiva. Consecuentemente a todo lo anterior, debe resolverse sobre la nulidad solicitada por esta parte en los términos interesados en nuestro escrito de contestación a la demanda, al cual nos remitimos.'
En la sentencia recurrida se argumenta que 'la supuesta nulidad de la dación en pago parcial, alegada por la demandada no ha sido solicitada por reconvención y no afectaría en caso de que se estimara a la reclamación en este pleito realizada puesto que, en tal caso, la deuda derivada del préstamo hipotecario objeto de autos sería mayor que la reclamada.'
El demandado niega la validez de dicho acuerdo denunciando que el mismo es nulo por falta de consentimiento válido, ya que fue obtenido mediante engaño. Es decir, en realidad lo que está oponiendo no es que no existiese consentimiento, sino que este está viciado, por lo que el contrato sería únicamente anulable. Al respecto debemos recordar que, como dijera la SAP de Mallorca 266/2013 de dos de julio, no se alega ningún hecho que pueda ser entendido como error obstativo determinante de la inexistencia del consentimiento, ni que falte alguno de los tres elementos constitutivos del contrato. De ahí que se entienda que la excepción alegada es la de anulabilidad, no la de nulidad. Hay que recordar aquí que como indica el Tribunal Supremo en sentencias de 10 y 25 de abril de 2001 que...el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, según se deduce de los siguientes datos: a) No contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta a la que la doctrina suele asimilar la inexistencia .- b) El término ' nulidad ' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título II de su libro cuarto y en los artículos 1300 a 1302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad , según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 '.- c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, se refieren sin duda alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta .- d) Otros preceptos como los artículos 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad.
Pues bien, la anulabilidad tan solo se puede hacer valer por vía de acción, no de excepción. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2006, con cita de otras anteriores: ' El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención. La parte demandada ha alegado la nulidad con base en un vicio del consentimiento, de un vicio que invalida en consentimiento, en la terminología utilizada, pero no ha formulado reconvención. La postura de la parte demandada no puede tener amparo en lo dispuesto en el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en el mismo se refiere a la alegación de hechos determinantes de la nulidad absoluta, pero no a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa.
Como dijera la SAP de Madrid 545/2012 de 3 de octubre, sección 8ª, abundando en lo expuesto, en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2006, así como la de esta misma Sección, de fecha 21 de junio de 2010, y la que en ésta se menciona, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8.ª) fecha 7 de marzo de 2.005, que dice 'El artículo 408 núm. 2 de la Ley Procesal Civil sólo permite al demandado, sin necesidad de formular reconvención, negar la validez del negocio jurídico cuando se trate de nulidad absoluta, así literalmente se recoge en el citado precepto, no cuando se alegue un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad, en cuyo caso se precisa que se formule reconvención. La vigente Ley Procesal con el antes citado precepto vino a recoger la reiterada doctrina jurisprudencial que declaraba que mientras la nulidad absoluta o de pleno derecho se pueda hacer valer por vía de acción o de excepción, la relativa sólo puede se puede ejercitar accionando ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25-5-87, 6-10-88 y 16-10-99).
QUINTO.-Alcance del pronunciamiento anulatorio en relación con la cláusula de vencimiento anticipado.
El Juzgador a quorazona sobre el particular, sustancialmente, que 'en este caso, el tenor de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato objeto de autos no supera los parámetros indicados anteriormente, y es nula por abusiva.
Ahora bien, en relación con las consecuencias del vencimiento anticipado en la ejecución de título no judicial, el acuerdo de unificación de criterios de la junta de magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de noviembre de 2019 ha señalado:
'Mientras que la ejecución hipotecaria tiene por finalidad la realización de la garantía mediante la subasta de la finca en los supuestos previstos en la ley o en el contrato, los procedimientos monitorios y de ejecución ordinaria de título no judicial consisten esencialmente en una simple reclamación de cantidad, con ciertas especialidades procedimentales. Dichas especialidades (limitación de la cognición judicial, adopción inmediata de medidas cautelares, etc.) dependen de la naturaleza del título donde consta la deuda y no de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que la nulidad de esta no ha de determinar la inadmisión de la demanda o el sobreseimiento del procedimiento. En consecuencia se aplicarán los siguientes criterios: Procedimientos monitorios.
Una vez declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado el procedimiento monitorio continuará sólo por las cantidades vencidas al tiempo de formularse la solicitud inicial ( arts. 410y 812 LEC). Se concederá al demandante un plazo dentro del cual deberá presentar una liquidación detallada y justificada, bajo apercibimiento de desistimiento, conforme al art. 815.3LEC.
En caso de oposición, el juicio verbal sólo podrá tramitarse por las cantidades fijadas en la forma indicada. Esta limitación no regirá en caso de que por razón de la cuantía el procedimiento posterior sea un juicio ordinario.
Ejecuciones ordinarias de títulos no judiciales.
La declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado conllevará la apreciación de la excepción de pluspetición ( art. 557-1-3ª y 558 LEC), con la particularidad de que en este caso será apreciable de oficio por aplicación de la regla del art. 561.1.3ª LEC.
La cantidad adeudada estará compuesta, en primer lugar, por el importe de las cuotas no satisfechas en el momento en que el acreedor aplicó la cláusula de vencimiento anticipado. Si esta cantidad no pudiera determinarse por simples operaciones aritméticas en función de los datos que consten en el título presentado la deuda se considerará ilíquida por defecto del título, defecto que se considerará subsanable en los términos previstos en el art. 559.2LEC.
A la cantidad a que se refiere el apartado anterior habrá de añadirse el importe de las cuotas del préstamo que hayan vencido hasta la interposición de la demanda. Respecto de las que hayan vencido o venzan con posterioridad, el demandante podrá ejercer ante el Juzgado la facultad prevista en el art. 578LEC, en cuyo caso la deuda final se liquidará en la forma prevista en el apartado segundo de dicho precepto.
Excepcionalmente, cuando en el curso del procedimiento se hubiera agotado el plazo natural de vencimiento de la obligación, se declarará igualmente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado a fin de que esta declaración produzca los efectos oportunos en la correspondiente liquidación de intereses.'
En nuestro caso, la cláusula pactada que permite resolver anticipadamente el contrato por el impago en todo en parte de una cuota, no supera los mencionados estándares de modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y, por ello, debemos tenerla por abusiva y por no puesta. A la hora de fijar sus consecuencias, debemos tener en cuenta que este procedimiento deriva de un proceso monitorio, en el cual se ejercitó la cláusula de vencimiento anticipado pactada por lo que la consecuencia de apreciar la abusividad de dicha cláusula, será que solo proceda estimar la demanda por las cuotas vencidas en el momento de la interposición de la petición inicial del proceso monitorio...
... la posibilidad de pedir el vencimiento anticipado al amparo del art. 1129Ccivil, no se excluye por el hecho de que en el contrato se pactara una cláusula de vencimiento anticipado que pudiera tildarse de abusiva, puesto que la acción ejercitada se basa en una causa legal. En este sentido la SAP de Valencia sección 9 del 02 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP V 1955/2018 - ECLI:ES:APV:2018:1955). Sin embargo, el actor en su demanda de juicio ordinario no ejercita una acción de resolución contractual al amparo del art. 1124Ccivil ni tampoco solicita dar por vencido anticipadamente el préstamo al amparo del art. 1129Ccivil; en realidad, sigue fundamentando su demanda en lo pactado en el contrato; por lo que debemos aplicar las consecuencias previstas para el proceso monitorio previo.'
El ahora apelante opone que dicho criterio es contrario a lo que denomina 'Jurisprudencia imperante en la materia', con cita de un auto de la AP de Valencia (secc 11) de 15 de mayo de 2017, conforme al cual lo procedente sería la desestimación integra de la demanda.
La Sala se remite a los razonamientos de la sentencia recurrida, que se dan ahora por reproducidos al ser plenamente coincidentes, tal y como en la misma se explicita, con los criterios adoptados por esta Audiencia Provincial.
SEXTO.-Cláusula con referencia Euribor.
En la resolución recurrida se dice sobre esta cuestión que ' en relación con el interés variable referenciado al Euribor con un diferencial, no se aprecian por este juzgador ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor sin que el argumento de que nunca los intereses serán negativos sea suficiente para apreciar dicho desequilibrio'.
El recurrente, argumenta en esta alzada que 'en cuanto al hecho de que no se considera abusivo el Euribor ni existe desequilibrio entre las partes por el simple hecho de que el consumidor no se pueda beneficiar de las bajadas de dicho índice, nos permitimos citar, por su claridad, el Auto AP Madrid nº 245/2015 de 18 de septiembre ... A la vista de lo anterior, no cabe duda de que el hecho de que el consumidor no pueda beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés determina la abusividad de la clausula, sin olvidar que la misma adolece de falta de transparencia y oscuridad, pues se encuentra inserta entre una multitud de datos que impiden comprender al consumidor cual es el alcance real de lo concertado y las consecuencias de su aplicación. Consiguientemente, la cláusula que determina el Euribor y su funcionamiento como índice a aplicar deben ser declaradas abusivas y consecuentemente nulas.'
El recurrente confunde Euribor (que es un mero índice de referencia) y 'cláusula suelo' (que es a lo que además se refiere la resolución que cita), pues de sus alegaciones lo que se deduce es que niega la validez de esta última en cuanto a la limitación en las bajadas de los tipos de interés que se establece respecto del deudor.
Como la sentencia ya declara nula la cláusula suelo existente, en realidad ya se le ha reconocido lo que peticiona, debiendo además recordar que el Euribor, como índice de referencia libremente pactado, no es nulo y que incluso es considerado transparente por todas aquellas resoluciones que lo sustituyen tras considerar nulo el denominado IRPH.
Por lo expuesto, también rechazamos dicho motivo de recurso.
SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Ovidio contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 321/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.
