Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 538/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120138003321
Recurso de apelación 538/2017 -3
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 461/2013
Parte recurrente/Solicitante: Prudencio , GLOBUS TARRACO, S.L.
Procurador/a: Sonia Miranda Hernandez, Sonia Miranda Hernandez
Abogado/a: PABLO PEDRAJAS QUILES
Parte recurrida: Luis Antonio , Baltasar , Evaristo , RENOVALIA EXPERIENCE S.L., PHANA PHOS
S.L., VINCI TRUST S.L.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: ALVARO GÁMEZ SERRACARBASSA, RAMÓN VALLS DOMINGUEZ, JOSÉ MARÍA
REBOLLO BLASCO, RAMON VALLS DOMINGUEZ
Cuestiones.- Sociedades. Responsabilidad de administradores. Responsabilidad del artículo 241
de la LSC.
SENTENCIA núm. 262/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Prudencio y Globus Tarraco, S. L.
Letrado: Pablo Pedrajas Quiles
Procurador: Sonia Miranda Hernández
Parte apelada:

1- Luis Antonio , Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L.,
Letrado: Ramón Valls Domínguez
Procurador: Ignacio López Chocarro
2- Baltasar y Vinci Trust, S. L.,
Letrado: Álvaro Gómez Serracarbassa
Procurador: Ignacio López Chocarro
3- Evaristo
Letrado: José María Rebollo Blasco
Procurador: Ignacio López Chocarro
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 17 de febrero de 2017
Parte demandante: Prudencio y Globus Tarraco, S. L.
Parte demandada: Evaristo , Baltasar , Vinci Trust, S. L., Luis Antonio , Renovalia Experience, S.
L., y Phana Phos, S. L.,

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por la Procuradora Dª Sonia Miranda Hernández en nombre de D. Prudencio y de la mercantil Globus Tarraco, S. L., contra Luis Antonio , Evaristo , Baltasar y contra las entidades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L., y Vinci Trust, S. L., y, en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con especial condena en costas de los actores».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el 3 de abril de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de febrero pasado.

Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- En la demanda que dio origen a este litigio, Prudencio y Globus Tarraco, S. L., (en adelante Sr. Luis Francisco y Globus, respectivamente) ejercitaban una acción individual de responsabilidad de administradores sociales del art. 241 del TRLSC contra Luis Antonio (Sr. Calixto ), Evaristo (Sr. Gerardo ), Baltasar (Sr. Nicanor ) y contra las entidades Renovalia Experience, S. L., (Renovalia en adelante), Phana Phos, S.

L., (Phana) y Vinci Trust, S. L., (Vinci), todos ellos como administradores de la sociedad Biotech Angels, S.

A., (en adelante Biotech). Alegan los actores que eran socios de Biotech con el 9,51% de las participaciones sociales y que una vez llevada a cabo la ampliación de capital de dicha sociedad, acordada por Junta de 20 de mayo de 2010, sus participaciones sociales quedaron reducidas al 8,95% para cada uno de ellos. Indican que la finalidad inicial y principal de Biotech era adquirir participaciones sociales de la mercantil Thrombotarget Europe, S. L., (en adelante TTE). Sostienen que los demandados han llevado a cabo una serie de actos u omisiones antijurídicos en el ejercicio de sus funciones como administradores, en concreto, la publicación tardía del acuerdo de ampliación de capital de Biotech lo cual habría imposibilitado que Biotech acudiera a la ampliación de capital de TTE. Mantienen que dichos actos u omisiones les han ocasionado un daño cuantificado en 1.680.000 euros para cada uno de los actores, lo que hace un total de 3.360.000 euros. Y que no hay duda alguna en la relación causal entre los actos y los daños.

2.- Frente a ello los demandados alegan que los actores carecen de legitimación activa, al no quedar acreditada su condición de socios, así como la falta de legitimación pasiva del Sr. Gerardo y de las entidades Renovalia, Phana y Vinci. Asimismo, aducen que no concurren los exigidos legalmente para la estimación de la acción individual de responsabilidad, pues los administradores no habrían incumplido sus deberes de administración, lealtad y prohibición de competencia y que los supuestos daños que se les habrían causado a los actores serían indirectos, pues la única entidad que habría sufrido un daño es la sociedad Biotech.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil dictó sentencia desestimando las pretensiones de la parte demandante por las razones siguientes: en primer lugar, porque no queda acreditado que los actores hayan sufrido un daño; en segundo lugar, porque no queda acreditado la concurrencia de una acción u omisión antijurídica en las actuaciones realizadas por los demandados como administradores sociales. La sentencia aprecia la falta de legitimación pasiva de las entidades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L., y Vinci Trust, S. L., y desestima el resto de excepciones de falta de legitimación activa y pasiva alegadas por los demandados.



SEGUNDO .- Principales hechos que sirven de contexto.

4.- La entidad Biotech fue constituida en el año 2005 teniendo como una de sus finalidades la de adquirir participaciones sociales de la mercantil TTE, debiendo ostentar un mínimo del 10% de las mismas. Biotech fue acudiendo a las diversas ampliaciones de capital de TTE hasta ostentar el 50,96% de sus participaciones sociales antes del 15 de julio de 2010. La sociedad TTE celebró el día 17 de mayo de 2010 Junta General de Accionistas en la que se decidió ampliar su capital social en 1.000.000 euros y delegó en el Consejo de Administración la ejecución de dicha ampliación, en concreto, el ofrecimiento, asunción, desembolso, adjudicación, comunicaciones pertinentes, etc. La publicación del anuncio de la ampliación de capital de TTE se publicó en el BORME el día 1 de junio de 2010. La terminación del plazo para cerrar la ampliación de capital de TTE se produjo el 15 de julio de 2010. La sociedad Biotech celebró el día 20 de mayo de 2010 Junta General de Accionistas en la que se decidió ampliar su capital social, se cesó a diversos consejeros (entre ellos al actor Sr. Luis Francisco ), se nombraron a nuevos consejeros (entre ellos a los demandados) y se delegó en el Sr. Calixto la convocatoria de un Consejo. El nuevo Consejo fue convocado el 7 de junio de 2010 y celebrado el día 11 de junio de 2010. En dicho Consejo, se nombró Presidente del mismo al Sr. Nicanor , Secretario al Sr. Gerardo y se acordó la publicación del anuncio de ampliación de capital en el BORME. La citada publicación del anuncio de la ampliación de capital de Biotech se publicó en el BORME el día 14 de junio de 2010. La terminación del plazo para cerrar la ampliación de capital de TTE se produjo el 14 de julio de 2010.

Biotech acudió a la ampliación de capital de TTE con 336.700 euros (dinero obtenido en la primera ronda), suscribiendo 3.367 nuevas participaciones sociales, abonadas mediante transferencia bancaria de fecha 14 de julio de 2010. El dinero aportado a Biotech en la segunda ronda (18.000 euros) no entró en la ampliación de capital de TTE. Tras estos hechos, Biotech ostenta el 46,54% de las participaciones sociales de TTE. Los actores Sr. Luis Francisco y Globus no concurrieron a la ampliación de capital de Biotech, con lo que sus participaciones sociales pasaron del 9,51% al 8,95%.



TERCERO.- Motivos de apelación.

5.- Recurren en apelación las demandantes, que impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia. Los concretos motivos del recurso son los siguientes: a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debido a la falta de motivación y claridad.

b) Error en el correcto entendimiento de la cuestión litigiosa.

c) La incorrecta apreciación de falta de legitimación activa de los demandantes.

d) La legitimación pasiva de las entidades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L., y Vinci Trust, S. L.

e) Error al analizar la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales.

f) La condena en costas realizada en la primera instancia.



CUARTO.- Nulidad de la sentencia de instancia. Derecho a la tutela judicial efectiva. Falta de motivación y claridad.

6.- Las apelantes solicitan que se declare nula la sentencia de instancia y se ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior al que fue dictada pues entienden que la citada resolución vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Consideran que dicha vulneración deriva de la falta de motivación suficiente y de la falta de claridad de la sentencia ya que omite hechos probados y razonamientos fácticos, que puestos en relación con la prueba practicada, permiten a las partes un conocimiento cabal del proceso intelectivo seguido por el juzgador. Asimismo, afirman que el relato fáctico resulta confuso e incongruente.

7.- Los apelados mantienen que la sentencia del Juez a quo realiza una exposición pormenorizada y separada de todas las cuestiones planteadas. Alegan que la exigencia de motivación no requiere que las sentencias deban contener un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas planteadas por las partes. Además, la consecuencia jurídico procesal de una supuesta falta de motivación no puede ser la de declarar nula la sentencia y retrotraer las actuaciones.

Decisión del tribunal.

8.- El estándar de motivación que se les debe exigir a las sentencias ha sido expuesto de manera reiterada por el Tribunal Supremo. A estos efectos podemos traer a colación la STS de 9 de marzo de 2016 ROJ: STS 1204/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1204 que recoge lo siguiente: '3.- La exigencia de la motivación de las sentencias tiene por finalidad la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi [razón de la decisión] que ha determinado aquélla.' 9.- A lo expuesto, la STS de 12 de mayo de 2016 ROJ: STS 2067/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2067 añade: ' Es decir, el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias núm. 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo ). ' 10.- La sentencia del Juez a quo expone, de manera sucinta, las pretensiones ejercitadas por las actoras y las alegaciones aducidas por los demandados. Recoge que las actoras reclaman a las demandadas la cantidad de 3.360.000 euros en base a la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales.

En el fundamento jurídico segundo, da respuesta a las diversas excepciones de falta de legitimación activa y pasiva planteadas por las demandadas y las razones en base a las cuales estima la falta de legitimación de las sociedades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L., y Vinci Trust, S. L., y en base a las cuales desestima el resto. En el fundamento jurídico tercero, después de recoger parte de la doctrina legal y jurisprudencial de la acción del art. 241 del TRLSC, analiza cada uno de los requisitos de la misma. En primer lugar, considera que no queda acreditado el elemento del daño, tratando la pérdida de participación de los actores en la sociedad Biotech, el criterio usado por los actores para calcular el daño y el lucro cesante; el valor de la compañía y la exigencia de que el daño no sea indirecto. En segundo lugar, estudia las acciones u omisiones imputadas a los administradores demandados concluyendo que no queda acreditado la concurrencia de una acción u omisión antijurídica. El Juez a quo trata de la publicación de los acuerdos de ampliación de capital, de la posibilidad de los actores de acudir a la ampliación de capital de Biotech y que no lo hicieron, así como de la causa de solapamiento de las dos ampliaciones de capital. Concluye el fundamento con la afirmación de que no concurren los requisitos exigidos por la acción individual de responsabilidad del art. 241 del TRLSC.

11.- La sentencia recurrida, a través de las consideraciones que expone, supera sobradamente el estándar mínimo de motivación que resulta del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLEC art. 218.2 y de los arts. 24Constitución Española . art. 24 (29/12/1978) y 120.3 de la ConstituciónConstitución Española. art.

120 (29/12/1978), con lo que procede desestimar este motivo de apelación.

12.- Además, si se hubiera apreciado que la sentencia de instancia carecía de motivación, la consecuencia jurídica no habría sido declararla nula y devolver las actuaciones al Juzgado para que dictara otra. Como ya hemos indicado en otras resoluciones por ejemplo, la Sentencia de 17 de marzo de 2016 (ROJ: SAP B 3526/2016-ECLI:ES:APB:2016:3526 ' la segunda instancia se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una 'revisio prioris instantiae' (revisión del proceso de primera instancia) en la que el tribunal de apelación tiene plena competencia, si el recurso invita a ello, para revisar todo lo actuado por el juzgador de primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, esto es, el Tribunal tiene competencia no solo para revocar, adicionar, suplir y enmendar la resolución apelada sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, incluyendo la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez a quo en la sentencia apelada, aunque éstas no sean ilógicas o arbitrarias (en esta línea, y entre otras muchas, STC 250/2004, de 20 de diciembre , y STS de 15 de marzo de 2002 , 9 de octubre de 2007 , 21 de febrero de 2008 y 16 de septiembre de 2009 ).'

QUINTO.- Sobre el error en el correcto entendimiento de la cuestión litigiosa.

13.- Los recurrentes consideran que el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida incurre en un error ya que no realiza un correcto entendimiento de la cuestión litigiosa, entendiendo que el Juzgador confunde la acción ejercitada en la demanda.

14.- Los apelados se oponen aduciendo que en la sentencia de instancia no existe confusión alguna, pues la acción ejercitada por los actores fue la acción individual por daños.

Decisión del tribunal.

15.- Bien es verdad que no es muy afortunada la frase recogida en la sentencia de instancia con el siguiente tenor: '... por no haber convocado la Junta de Socios dentro del plazo de dos meses desde que conocían la causa legal de disolución '. Sin embargo, el Juez a quo en ningún momento entra a resolver la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 del TRLSC. La acción ejercitada por los actores es la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales del art. 241 del TRLSC. Dicha acción es a la que hace referencia el Juez de instancia en dicho fundamento primero y es la acción analizada y resuelta en la sentencia, en concreto, en el fundamento jurídico tercero. Por ello, apreciamos que la sentencia no incurre en el error denunciado.



SEXTO. Sobre la legitimación activa.

16.- Los apelantes mantienen que intervienen en esta litis en su condición de socios de la entidad Biotech y no como terceros cuyos intereses hayan sido lesionados. Alegan que la sentencia recurrida no ha sido suficientemente rigurosa con las pruebas aportadas para reconocerles la condición de socios y basar en ella su legitimación activa. Consideran que este motivo sería suficiente para anular la sentencia recurrida.

17.- Los apelados también se oponen a este motivo por rayar lo ridículo ya que la sentencia recurrida les reconoce a los actores legitimación activa y no les niega que sean socios, solo que con la demanda no se acreditó la condición de socios.

Decisión del tribunal.

18.- Este motivo debe ser desestimado ya que la sentencia de instancia les reconoció legitimación activa a los hoy apelantes y por ello entró a analizar el fondo del asunto. Además, los propios demandados reconocen (por ejemplo, en la pág., 6 de la oposición al recurso de apelación) que los actores son socios de la entidad Biotech ex art. 281.3 LEC .

SÉPTIMO. La legitimación pasiva de las entidades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S.

L., y Vinci Trust, S. L.

19.- Los actores pretenden que a través de la acción individual de responsabilidad y la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo se debe concluir la responsabilidad imputable al Sr. Calixto , al Sr.

Nicanor y al Sr. Gerardo y a las sociedades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L., y Vinci Trust, S. L. Estas tres sociedades, a través de sus administradores, han participado directamente en la decisión de cuánto dinero y a través de qué vehículo invertir en Biotech y en TTE, siendo solidariamente responsables del daño causado a los actores.

20.- Los demandados aducen que las citadas sociedades carecen de legitimación pasiva ya que nunca han sido administradores sociales de la entidad Biotech con lo que no puede prosperar la acción individual frente a ellas.

Decisión del tribunal.

21.- Las recurrentes indican que las sociedades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L., y Vinci Trust, S. L., serían responsables de los actos realizados por sus administradores sociales en base a la doctrina del levantamiento del velo.

22.- El recurso de apelación no puede servir de cauce para la introducción en el proceso de cuestiones nuevas. Lo prohíbe no solo el art. 412 LEC sino, además y de forma más concreta para el recurso, el art.

456.1 LEC , conforme al cual, el ámbito del recurso queda circunscrito al de las cuestiones que se hubieran planteado durante la primera instancia. La demanda no hace ninguna referencia a la doctrina del levantamiento del velo para atribuirle la responsabilidad a dichas entidades. Por tanto, todas las alegaciones referentes a la doctrina del levantamiento del velo constituyen cuestión nueva en la apelación, razón por la que no merecen respuesta alguna.

23.- Las partes reconocen que las sociedades Renovalia Experience, S. L., Phana Phos, S. L., y Vinci Trust, S. L., no son administradoras sociales de la entidad Biotech (ex art. 281.3 LEC ) por lo que no puede prosperar la acción de responsabilidad individual del art. 241 del TRLSC frente a ellas. Además, como indica la sentencia de instancia, tampoco se les imputa ninguna acción u omisión expresamente a ellas para hacerlas responsables de los daños alegados en base a la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil . Por ello, procede desestimar el presente motivo de apelación.

OCTAVO. Acción individual de responsabilidad del administrador social.

24.- Las actoras, ahora recurrentes en apelación, alegan que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración e interpretación de la prueba en el análisis de la acción individual de responsabilidad. Vuelven a mantener que los demandados han llevado a cabo una serie de actos u omisiones antijurídicos en el ejercicio de sus funciones como administradores, en concreto, la publicación tardía del acuerdo de ampliación de capital de Biotech lo cual habría imposibilitado que Biotech acudiera a la ampliación de capital de TTE. De manera más específica a lo que se hizo en la demanda, en el recurso de apelación las actoras circunscriben la acción u omisión antijurídica al hecho de que el Sr. Calixto publicara de manera tardía el anuncio de ampliación de capital (concretamente, un retraso de 25 días), lo cual impidió que el capital (18.000 euros) aportado en la segunda ronda de la ampliación de capital de Biotech no entrara en la ampliación de capital de TTE. Indican que dichos actos u omisiones le han ocasionado un daño cuantificado, como mínimo, en 34.236 euros para cada uno de los actores.

25.- Los apelados vuelven a aducir que no concurren los exigidos legalmente para la estimación de la acción individual de responsabilidad, pues los administradores no habrían incumplido sus deberes legales y que los supuestos daños que se les habría causado a los actores serían indirectos, pues la única entidad que habría sufrido daño es la sociedad Biotech.

Decisión del tribunal.

26.- La acción u omisión imputada a los administradores sociales demandados en la demanda que dio origen a esta litis es la publicación tardía del acuerdo de ampliación de capital de Biotech lo cual habría imposibilitado que Biotech acudiera a la ampliación de capital de TTE. En el recurso de apelación, las actoras restringen esta acción u omisión imputándosela únicamente al Sr. Calixto y concretándola en que habría esperado 25 días para publicar el anuncio de ampliación de capital de Biotech. También en el recurso de apelación delimitan que la parte de la ampliación de capital de Biotech que no habría entrado en la ampliación de capital de TTE fue la aportada en la segunda ronda, en concreto, 18.000 euros.

27.- Las partes reconocen ( ex art. 281.3 LEC ) que el iter llevado a cabo para la ampliación de capital de TTE fue el siguiente. La sociedad TTE celebró el día 17 de mayo de 2010 Junta General de Accionistas en la que se decidió ampliar su capital social en 1.000.000 euros y delegó en el Consejo de Administración la ejecución de dicha ampliación, en concreto, el ofrecimiento, asunción, desembolso, adjudicación, comunicaciones pertinentes, etc. La publicación del anuncio de la ampliación de capital de TTE se publicó en el BORME el día 1 de junio de 2010. La terminación del plazo para cerrar la ampliación de capital de TTE se produjo el 15 de julio de 2010.

28.- En comparación, el iter cronológico (ex art. 281.3 LEC ) seguido en Biotech discurrió del siguiente modo. La sociedad Biotech celebró el día 20 de mayo de 2010 Junta General de Accionistas en la que se decidió ampliar su capital social, se cesó a diversos consejeros (entre ellos al actor Sr. Luis Francisco ), se nombraron a nuevos consejeros (entre ellos a los demandados) y se delegó en el Sr. Calixto la convocatoria de un Consejo. El nuevo Consejo fue convocado el 7 de junio de 2010 y celebrado el día 11 de junio de 2010. En dicho Consejo, se nombró Presidente del mismo al Sr. Nicanor , Secretario al Sr. Gerardo y se acordó la publicación del anuncio de ampliación de capital en el BORME. La citada publicación del anuncio de la ampliación de capital de Biotech se publicó en el BORME el día 14 de junio de 2010. La terminación del plazo para cerrar la ampliación de capital de TTE se produjo el 14 de julio de 2010. Biotech acudió a la ampliación de capital de TTE con 336.700 euros (dinero obtenido en la primera ronda), suscribiendo 3.367 nuevas participaciones sociales, abonadas mediante transferencia bancaria de fecha 14 de julio de 2010. El dinero aportado a la Biotech en la segunda ronda (18.000 euros) no entró en la ampliación de capital de TTE.

29.- Desde que se celebró la Junta del día 20 de mayo de 2010 hasta que se publicó el anuncio de ampliación de capital en el BORME el día 14 de junio de 2010 pasaron 25 días. Por su parte, si lo comparamos con el aumento de capital de TTE, vemos que en esta última se necesitaron 15 días.

30.- Sin embargo, durante el periodo de 25 días la sociedad Biotech tuvo que realizar otras actuaciones necesarias para poder materializar la ampliación de capital, pues en la junta de 20-5-2010, además de acordar la ampliación de capital, tuvo lugar el cese de varios consejeros, siendo uno de los cesados el actor el Sr.

Luis Francisco . Además, en dicha junta se nombraron a nuevos consejos (entre ellos a los demandados) y se delegó en el Sr. Calixto la convocatoria de un Consejo. El nuevo Consejo fue convocado el 7 de junio de 2010 y fue celebrado el día 11 de junio de 2010. En dicho Consejo, se tuvo que nombrar al Presidente del mismo, recayendo en el Sr. Nicanor , y al Secretario, que fue elegido el Sr. Gerardo . Asimismo, el citado Consejo fue el que acordó la publicación del anuncio de ampliación de capital en el BORME. A pesar de estas vicisitudes, Biotech acudió a la ampliación de capital de TTE con 336.700 euros, suscribiendo 3.367 nuevas participaciones sociales, abonadas mediante transferencia bancaria de fecha 14 de julio de 2010. La única parte del dinero aportado a Biotech que no entró en la ampliación de capital de TTE fue la obtenida en la segunda ronda y ascendió a 18.000 euros. Además, la sociedad Biotech cuenta con otros mecanismos legales para ingresar dinero y con dicho dinero poder concurrir a la ampliación de capital de TTE.

31.- En base a lo expuesto, podemos concluir que los actos u omisiones expuestos anteriormente no pueden considerarse como antijurídicos, pues no suponen una infracción de los deberes inherentes al cargo de administrador. No se ha acreditado que concurra un comportamiento activo o pasivo de los administradores demandados que sea imputable al órgano de administración en cuanto tal y que sea antijurídico por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal. Por tanto, no se da el primero de los requisitos exigidos por la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales.

32.- Los actores consideran que la reducción de las participaciones sociales que Biotech ostenta en TTE y que ha pasado del 50,96% al 46,54% les ha ocasionado un daño que cuantifican en 1.680.000 euros para cada uno de los actores, lo que hace un total de 3.360.000 euros. Los actores sostienen que el valor de la sociedad TTE es de 250 millones de euros, así que el porcentaje (0,56%) que cada uno ha perdido en las participaciones sociales de Biotech supondrían un perjuicio de 1.400.000 euros para cada uno a lo que suman un lucro cesante de 280.000 euros para cada actor. Las alegaciones realizadas en el recurso de apelación sobre una nueva cuantificación de las participaciones suponen materia nueva prohibida por los arts. 412 y 456.1 de la LEC .

33.- Aunque pudiésemos dar por válido que el valor de la sociedad TTE, el supuesto daño a los actores sería reflejo del daño directo ocasionado a la sociedad Biotech, debiendo los actores haber ejercitado la acción social de responsabilidad del art. 238 del TRLSC y no la acción individual del art. 241 del mismo texto legal . Así lo explica el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia Nº 472/2016, de 13 de julio ROJ: STS 3433/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3433. Dicha resolución recoge: '2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor ). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio : «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...] »La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...] »La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

»Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...] »Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.» ' 34.- Los actores estaban legitimados para entablar una acción social de responsabilidad a la luz del art.

239 del TRLSC, pues en dos Juntas se propuso ejercer dicha acción y la Junta votó en contra. Sin embargo, no han ejercitado dicha acción social en esta litis.

35.- Finalmente, los demandantes en su demanda no han realizado un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de los indicados deberes legales cualificados en los daños hoy reclamados. No han explicado qué daño concreto les ha ocasionado cada una de las actuaciones denunciadas ni la relación causal entre ellos.

36.- Por todo lo analizado y expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.

NOVENO.-Costas 37.- En relación a las costas de primera instancia, la actora recurre en apelación considerando que tienen que apreciarse dudas de hecho o de derecho, pero solo para el caso de que se desestimara la demanda.

En el presente caso, no existen dudas de hecho o de derecho, por lo que debe mantenerse la condena impuesta en la instancia, desestimando también el recurso de apelación en este punto.

38.- Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Prudencio y Globus Tarraco, S. L., contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 17 de febrero de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.