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15/03/2018
Sentencia CIVIL Nº 263/2017, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 406/2017 de 07 de Diciembre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Diciembre de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 263/2017
Núm. Cendoj: 20069470012017100274
Núm. Ecli: ES:JMSS:2017:1095
Núm. Roj: SJM SS 1095:2017
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
PRIMERO.- El Procurador Sr. Alfonso Artola, en nombre y representación de Doña Esperanza , formuló en fecha 27 de junio de 2017 demanda de juicio ordinario contra D. Héctor , por la que se pedía que se declare:
- Que el administrador demandado no ha actuado con la diligencia de un ordenado empresario.
- Que el administrador demandado ha provocado con sus actos de administración y disposición un daño y perjuicio a la empresa, y por tanto es responsable frente a la sociedad del daño y perjuicio causado.
- Que proceda a la devolución de todos los elementos propiedad de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L..
- Que se condene al Sr. Héctor al abono a la mercantil ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L. de la cantidad de 199.503,72 euros, con el siguiente detalle:
a) 187.258,72 euros por la cartera de clientes sustraída.
b) 3.170 euros indebidamente sustraídos de la cuenta como nomina de agosto.
c) 9.075 euros de provisión de fondos sustraída de la cuenta y no justificada.
- Mas la condena a las costas y los intereses.
Ejercita la actora, socia al 50% y administradora solidaria de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L. acción social de responsabilidad contra el otro socio y administrador solidario, D. Héctor .
La acción se basa en lo siguiente:
- En el marco de una situación de conflicto entre los socios, plasmada también en acuerdos anulados de disolución de la sociedad, el demandado constituyó una nueva sociedad, COMUNIDADES Y SERVICIOS SARDON S.L.U., de la que es socio y administrador único, y que ha asumido con dicha sociedad la actividad, trabajadores, activos y clientes de la mercantil ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L..
- Ha vaciado las cuentas de la sociedad, apropiándose de efectivo, con la excusa incierta de que se corresponde a su salario.
- Ha aprobado una provisión de fondos para un procedimiento de acuerdos sociales en el que se allanaron a la demanda.
Se entiende que el demandado ha ocasionado un daño a la sociedad de la que era administrador, pues ha desviado su actividad y clientela a otra sociedad de su propiedad, lo cual constituye una infracción de sus deberes de lealtad, al entrar en situaciones que constituyen un conflicto con el interés social y sus deberes como administrador.
SEGUNDO.- Admitida la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, emplazándole para que la contestara en el plazo de 20 días.
D. Héctor se opuso a la demanda en base a lo siguiente:
ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L. se constituyó como un instrumento para que los dos socios compartieran infraestructura y se repartieran la facturación de los clientes que ya tenia el Sr. Héctor y los que pudieran tener en el futuro; los clientes no se cedían a la sociedad, sino la facturación. No se puede ceder la clientela por cuanto que la administración de fincas deriva de una relación de mandato de la comunidad de propietarios con el administrador, de modo que el mandatario, si bien puede ser sustituido en su labor no puede ceder el contrato de mandato a tercero.
Las actuaciones que se imputan al demandado como fundamento de la acción de responsabilidad no se realizan en el concepto de administrador, sino de administrador de fincas, mandatario, en tal sentido sustituyó en esa condición a una sociedad por otra; esta sustitución se produjo cuando la sociedad estaba en liquidación y había que concluir las operaciones pendientes. En el caso de que la revocación de la delegación en la empresa ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L. se considerase como un acto de acministrador, no se puede entender culpable, sino que se debió al total incumplimiento de la actora del pacto que habían suscrito.
La causa de la existencia de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L. desapareció cuando la otra socia renunció unilateralmente a continuar trabajando, dejando toda la carga en el Sr. Héctor .
La otra socia ha bloqueado la opción de la disolución de la sociedad
El dinero que extrajo de las cuentas de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L.XAXUETA S.L. lo fue en concepto de paga extraordinaria, dado que la actora, estando de baja, y recibiendo prestación del INSS cobró la misma suma de la sociedad.
En lo que respecta a la provisión de fondos, se trataría de gastos propios de la sociedad, derivada de una demanda interpuesta contra ella y en todo caso no estamos hablando de minutas definitivas.
El cálculo de la perdida de clientela no es correcto; la clientela no es un activo y no es correcto, en todo caso, la valoración que se hace de contrario.
TERCERO.- Convocadas las partes a la Audiencia Previa, en esta no se pudo llegar a un acuerdo.
La parte actora retiró el tercer pedimento de la demanda
Se admitió a la parte actora interrogatorio de partes y pericial; a la demandada, testifical y pericial
CUARTO.- En el acto del juicio se practicó la prueba admitida, y tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron vistos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora ejercita en la demanda una acción social de responsabilidad prevista y regulada en los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC) en base, a su entender, en la infracción del deber de lealtad. conforme lo establecido en el artículo 239.1 párrafo segundo que reza '
En consecuencia, en el presente caso, resulta ineludible examinar la concurrencia de la Infracción del deber de lealtad
En la esfera del administrador societario, podemos distinguir dos grandes grupos de deberes: deberes de lealtad y deberes de diligencia.
Lo que infringe el deber de lealtad del administrador es la conducta de éste en el tráfico jurídico, en el mercado, que distorsione el fin último de su actuación, cual es de priorizar los intereses de la sociedad sobre los suyos propios. De esta forma, la normativa societaria reacciona frente a esta infracción, tratando de dejar sin efecto el acuerdo de la Junta General o del órgano colegiado de administración adoptado en infracción del deber de lealtad (acción de impugnación), de paralizar la conducta infractora (acción de cesación), de retornar la situación al momento anterior a la realización de la conducta infractora (acción de remoción), o de anular los actos jurídicos consecuencia de la infracción del deber de lealtad (acción de anulación).
En realidad, puede afirmarse que estas acciones, al reaccionar frente a la infracción por los administradores del deber de lealtad, lo que realmente trata de impedir es la actuación concurrencial del administrador (no en el mercado, sino respecto del interés social, en el que entra en abierta contradicción), quien interviene en la vida de la sociedad, con el fin de obtener una ventaja de una actuación desleal y en perjuicio del superior interés de la sociedad.
En cambio, en el caso de la infracción del deber de diligencia, como regla de conducta de los administradores inspirada en la prohibición clásica del
El deber de lealtad está actualmente regulado en el artículo 227 TRLSC, que dispone '
Por ello deben los administradores abstenerse de perseguir sus intereses propios en el desarrollo de su cometido, valiéndose de su posición. El interés personal del administrador no forma parte del interés social, por lo que nunca podrá utilizar su posición de gestor de la sociedad atendiendo a sus intereses personales, salvo autorización de la sociedad misma.
Podemos observar como la nueva definición del deber de lealtad no se aparta de la contenida en el anterior artículo 226 LSC, pues se centra en que el administrador debe procurar o tratar de obtener ante todo el interés social. Ello puede representarse en comportamientos que no son compatibles con dicho deber, que en esencia serán aquellos por los que el administrador busque su interés personal, directo o incluso indirecto aunque no sea a través de personal especialmente vinculados, pues a tenor de la actual regulación en el artículo 228 c) y 229.3 LSC, lo confirman.
El legislador añade, en la actual regulación, nuevos comportamientos entre los tipificados por la ley como contrarios al deber. De esta manera conforme al tenor del TRLSC la ley se ocupa de las «Obligaciones básicas del deber de lealtad» artículo 228, y del «Deber de evitar situaciones de conflicto de intereses» artículo 229. Este precepto desarrolla la obligación contenida en el artículo 228 e) que introduce la regla de los conflictos de intereses.
Como ya se ha expuesto, la infracción del deber de lealtad radicara en acreditar que la conducta del administrador en el mercado es contraria a priorizar los intereses de la sociedad sobre los suyos propios.
En lo que respecta a los presupuestos propios de la acción social de responsabilidad, la misma dimana de actos u omisiones ilícitos realizados por administradores que causan un daño al patrimonio de la sociedad. La acción social de responsabilidad persigue, por tanto, proteger el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los administradores en el ejercicio de su cargo hayan causado a la mercantil por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
La STS de 26 de diciembre de 2014 , en relación a la regulación anterior, resume con claridad los requisitos o presupuestos de la acción: 'El precepto que se denuncia infringido, el art. 133.1 LSA (en la actualidad se corresponde con el art. 236.1 LSC), dispone que '[l]os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo'. Este régimen de responsabilidad, que se enmarca dentro del sistema de responsabilidad civil, está sujeto a sus propios requisitos. La jurisprudencia entiende «que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo ( art. 133.1 LSA ) es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
- un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores;
- que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;
- que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;
- que la sociedad sufra un daño;
- y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño» (Sentencia 391/2012, de 25 de junio, con cita de las anteriores sentencias 760/2011, de 4 de noviembre (LA LEY 236059/2011), y 477/2010, de 22 de julio (LA LEY 161989/2010)).
En el caso presente, el primer requisito, es decir, el comportamiento antijurídico del administrador debe de estar relacionado con la indicada infracción del deber de lealtad que sustenta la acción ejercitada.
SEGUNDO.- Son tres las conductas supuestamente cometidas por el administrador demandado en los que se basa la demanda.
La primera sería el vaciamiento patrimonial de la sociedad, con el desvío de su negocio (la clientela constituida por diversas comunidades de propietarios) a otra sociedad constituida por él de la que es socio único y administrador.
La sociedad ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L., tal como figura en su escritura de constitución (doc. Nº 1 de la demanda), tiene como objeto social la administración de fincas rusticas y urbanas.
Tal como se puede leer en la escritura, la misma es una subsanación de otra anterior, debido a la imposibilidad de inscribir la sociedad como sociedad profesional, al no considerarse como actividad profesional a los efectos de la Ley 2/2007 la administración de fincas según Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16- 5-2009.
Se puede entender, de lo anterior, que la intención de los dos socios cuando constituyen la sociedad es que la misma tenga un carácter profesional, aunque no pueda inscribirse como sociedad profesional.
En los mismos términos se pronuncia el informe pericial aportado por la parte actora que, en su página 5 viene a decir que '..el trasfondo económico de la actividad de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L., es el ejercicio en común de una actividad profesional, ejecutada directamente bajo la razón o denominación social y que los derechos y obligaciones inherentes a dicha actividad profesional le son atribuidos a la sociedad como titular de la relación jurídica establecida con el cliente'.
Esto es corroborado por la parte demandada; así se indica en folio 2 de la contestación, párrafo 2º 'la voluntad de los socios de AFS fue la de constituir una sociedad limitada profesional en la medida en que la misma iba a servir de vehículo para desarrollar única y exclusivamente la actividad profesional de Administración de Fincas rústicas y urbanas'.
Una de las características fundamentales de las sociedades profesionales, tal como se establece en el art. 5.2 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales , es que 'Los derechos y obligaciones de la actividad profesional desarrollada se imputarán a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los profesionales contemplada en el artículo 11 de esta Ley '
Es decir, trasladado al campo de la administración de fincas, si los dos socios buscaban constituir una sociedad de carácter profesional, aunque después no pudiera adoptar esta forma jurídica, es porque perseguían que se imputaran los derechos y obligaciones de la actividad que desarrollaran como administradores de fincas a la sociedad.
A ello no obsta que los socios pactaran (doc. Nº 1) un reparto de ingresos de la actividad, que no es sino la forma en que los socios pactaban la participación en los resultados de la sociedad a modo similar a como se puede hacer en una sociedad profesional ( art. 10 de la Ley 2/2007 ), ante la imposibilidad de constituir una sociedad profesional inscribible y la menor flexibilidad que da la sociedad de responsabilidad limitada para el reparto de beneficios (art. 275, en relación con el art. 95 de la LSC) en función de la participación en el capital, a salvo participaciones con privilegio preferente.
La Ley propiedad horizontal permite, en su art. 13.6 que el cargo de administrador pueda recaer, además de en un propietario o persona física no propietaria con cualificación suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones, en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el Ordenamiento Jurídico; es decir, se permite que una persona jurídica pueda ser administradora de fincas 'en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico'.
Por su parte, los Estatutos Generales de la Profesión de Administración de Fincas y de su Consejo General aprobados por el Pleno extraordinario del Consejo General de fecha 25 de marzo de 2010 admiten en su art. 3.1. que 'El ejercicio de la actividad de la administración de fincas podrá ejercerse a través de sociedad profesional, la cual deberá constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes y debiendo cumplir los requisitos establecidos por la Ley 2/2007, de 15 de marzo .', añadiendo que 'Para el ejercicio de la actividad profesional en común será necesario inscribir la sociedad en el Registro de Sociedades Profesionales del correspondiente Colegio Territorial de Administradores de Fincas'.
Dado que la profesión de administrador de fincas, debido a la falta de una titulación profesional como tal, carece de una regulación actualizada, nos debemos de ir al Decreto 693/1968, de 1 de abril, por el que se crea el Colegio Nacional Sindical de Administradores de Fincas, que establece que para el ejercicio de la profesión «será requisito indispensable estar colegiado en la Corporación profesional que se crea por el presente Decreto». Para ello se constituyeron diferentes colegios profesionales territoriales de Administradores de fincas al amparo del Real Decreto 1612/1981, de 19 de junio, que se integran en el Consejo General de Colegios de Administradores de fincas, que se configura como una Corporación de Derecho Público, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, que integra los diferentes Colegios Territoriales de la profesión, que se rige por la Ley 2/1974, de 13 de Febrero, de Colegios Profesionales.
Expuesto lo anterior, ello ha de interpretarse con arreglo a LPH, que no exige esa colegiación para las personas físicas, pero si exige una determinada regulación para que una persona jurídica pueda ser administradora de fincas y, hoy en día, la imposibilidad de que pueda acceder a la forma de sociedad profesional por la falta de titulación profesional específica, hace que, a nuestro entender, no se pueda considerar como administradora de fincas a una sociedad, sin perjuicio de que administradores de fincas, personas físicas, puedan constituir una sociedad que pueda tener esa administración como objeto social, como es el caso, pero que exige que la actividad de administración de fincas, como tal, la realicen las personas físicas integrantes; viene a ser una situación similar a la de, por ejemplo, una sociedad profesional de radiólogos, que tiene por objeto social la prestación de servicios médicos radiológicos, cuando es obvio que una sociedad no puede ser profesional de la medicina, ni tampoco colegiarse.
TERCERO.- No obstante lo anterior, aunque existan trabas legales a que una sociedad pueda considerarse como administradora de fincas, ello no impide, como ocurre con cualquier otra sociedad profesional o de profesionales que adopte forma de sociedad de capital, que tenga una clientela de comunidades de propietarios a los que factura por la prestación de unos servicios que materialmente prestan los administradores de fincas personas físicas, siendo la sociedad quien cobra y quien se obliga a prestar esos servicios, aunque sea de forma indirecta, en este caso, a través de las personas fisicas, administradores de fincas que son sus socios.
No es objeto de discusión que existe un contrato de sociedad entre las partes en el que aceptan constituir una sociedad para ejercer conjuntamente una profesión y es la sociedad la que factura y percibe los ingresos correspondientes de la misma, estableciendo los socios en un acuerdo formalizado entre ellos la forma en que se repartirían las ganancias.
Siendo una sociedad de capital está sujeta a las reglas propias de la misma, entre otras, las relativas a los deberes y responsabilidad del administrador, que son los mismos, por otro lado, a que están sujetos las sociedades profesionales, forma societaria que las partes de este pleito querían constituir, por la remisión que hace el art. 3.1 LSC.
Indicado lo anterior, la sociedad de la que son socios los actores recibe sus ingresos de la actividad de administración de fincas que realizan los dos socios; se puede decir que se trata de la única fuente de ingresos de la sociedad; si nos vamos a los balances de cualquiera de los ejercicios cuyas cuentas aparecen unidas al informe pericial aportado por la parte demandada, podemos comprobar, dentro de las partidas del activo la relativa a clientes por ventas y servicios, siendo obvio que tales clientes no son sino las comunidades de propietarios, puesto que es a la administración de fincas a la que la sociedad dedica su objeto social; si nos vamos a la memoria, podemos comprobar que los ingresos de la sociedad provienen de forma casi absoluta por la prestación de servicios y éstos no son otros que los de administración de fincas de los dos socios.
No se puede discutir, por tanto, que las comunidades de propietarios son clientes de la sociedad, o más bien, lo eran hasta que pasaron a serlo de la nueva sociedad creada por el Sr. Héctor , y el propio Sr. Héctor admite que el cambio de facturación se realizó por él mismo cuando dejó de ejercer su profesión a través de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L., y en relación a comunidades de propietarios en las que él era administrador de fincas.
El demandado viene a hacer consecutivas en el tiempo, el acuerdo de Junta de disolver la sociedad, en fecha 29/08/16 con la constitución de COMUNIDADES Y SERVICIOS SARDÓN S.L. en fecha 22/09/2016 y el pasar a ejercer profesionalmente su actividad con esta sociedad, que empieza a facturar a las comunidades de propietarios. Posteriormente, este acuerdo de disolución es suspendido cautelarmente por este Juzgado, por Auto de 21 de noviembre de 2016 y, finalmente, anulado.
Es en ese ínterin, de vigencia temporal del acuerdo de disolución, cuando la sociedad se viene a quedar en la práctica sin clientela; el Sr. Héctor , en su contestación, folio 31, indica que comunicó a todas las comunidades en las que constaba como administrador de fincas el cambio en su ejercicio profesional, solicitando autorización para facturar por medio de COMUNIDADES Y SERVICIOS SARDÓN S.L.
Recordemos que entonces el Sr. Héctor era el liquidador de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L., y que a los liquidadores le son aplicables, en tanto no sean contradichas por la normas propias de la liquidación, las normas aplicables a los administradores.
Cabe preguntarnos si, en una situación de disolución y liquidación, como la que se daba son aplicables las normas atinentes al deber de lealtad relativas a la obligación de evitar situaciones de conflicto de intereses, en particular la que se contempla en el art. 229.1.f) de la Ley de Sociedades de Capital :
'Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.'
Recordemos que cuando se da el acuerdo de disolución la demandante se encuentra de baja (desde el 3 de junio de 2016) y que en los dos años anteriores prácticamente no había realizado materialmente la actividad de administrador de fincas; como se indica en la demanda, se desplazó desde finales de octubre de 2014 hasta abril de 2016 a Zaragoza a realizar un máster sobre aplicación de la informática a la administración electrónica de empresas y modernización de las mismas, redes sociales, facturación electrónica, etc.
Se puede decir, por tanto, que la labor de administrador de fincas propiamente dicha era llevada a cabo de forma exclusiva por el demandado; así lo aseveraron los dos testigos, empleados de la empresa que depusieron en el juicio; por ello, es obvio que la disolución de la sociedad y apertura de la liquidación conllevaba el cese de su actividad, por lo que no era ya exigible ese deber de abstenerse de realizar la actividad de administración de fincas al demandado como liquidador, pues ello equivalía a privarle de su medio de vida y profesión durante el periodo liquidatorio, cuando ya no cabía concurrencia con una sociedad que no tenia actividad.
Es cierto que después el acuerdo fue anulado y la empresa en la actualidad ya no está en liquidación y tanto demandante como demandado siguen siendo administradores, y el demandado desarrolla su actividad profesional a través de otra empresa, y no de la sociedad ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L., pero hay que entender que esta sociedad, aunque jurídicamente activa, esta de facto muerta, sin trabajadores, sin actividad, pues ni la actora indica que se dedique ahora a la administración de fincas, y está abocada a una disolución por la relación antagónica e irreconciliable de los dos socios al 50% que hace imposible la adopción de acuerdos en su seno; ello es implícitamente admitido en la demanda, cuando en su folio 2, in fine, se hace referencia a los intentos que hubo para llegar a un acuerdo entre los socios para que uno de ellos adquiriera la totalidad de las participaciones. Siendo así, no cabe, ni cabía, a pesar de la anulación del acuerdo de disolución, una reanudación de su actividad, ni cabe exigir al Sr. Héctor que deje de desarrollar su actividad profesional fuera de la sociedad, cuando ya se ha roto claramente la affectio societatis con la otra socia.
Por lo tanto, entendemos que la posible infracción de sus deberes, por parte del Sr. Héctor ya no se puede encontrar en el desarrollo actual de su actividad profesional al margen de la sociedad, sino en si en el cambio de facturación, dado en el periodo de liquidación, sin contraprestación alguna para la sociedad en liquidación, hubo una infracción de sus deberes como liquidador.
CUARTO.- Pues al Sr. Héctor sí cabría exigirle el cumplimiento de sus obligaciones como liquidador y en tal sentido debemos de preguntarnos si le era exigible buscar obtener un rendimiento liquidatario a la clientela y si la misma podría entenderse como un activo realizable en liquidación, en cuanto integrante principal del fondo de comercio de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L..
Como indica la SAP Navarra 2ª de 11-1-2013 'En la economía de la empresa y en contabilidad, se entiende por fondo de comercio el valor actual de los 'superbeneficios 'que produce una empresa. Corresponde al valor inmaterial de la misma, derivado de factores como la clientela , la eficiencia, la organización, el crédito, el prestigio, la experiencia etc. Una empresa puede valer más que la suma algebraica de todos los elementos que componen su patrimonio. El fondo de comercio recoge este sobrevalor por encima de los elementos que la forman y que en caso de venta hace que se pague por la misma más de los que valen sus elementos en sí. El fondo de comercio cuantifica la capacidad de las empresas para obtener beneficios extraordinarios, entendidos éstos como aquellos beneficios superiores a la rentabilidad normal del mercado o del sector (...) El valor del fondo de comercio puede figurar en el balance únicamente cuando haya sido adquirido a terceros pero no si es autogenerado '. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Madrid de 24-7- 07 EDJ 2007/378804, insiste en la necesidad de la adquisición onerosa para que el fondo de comercio pueda acceder a la contabilidad como activo de la empresa, sin perjuicio de su mantenimiento, condicionado a su potencialidad para generar ingresos.
En caso de liquidación por extinción del negocio no cabe expectativa de futuro alguna y por ello valor del fondo de comercio no existe, ni la clientela , ni el nombre comercial ni la organización valen nada si no se usan, o se disponen de ellos, una vez cerrado el negocio (SAP Tenerife sección 3ª de 30-4-04), si bien la liquidación no impide necesariamente la continuidad del negocio siempre que se acredite la continuidad en la actividad ( SAP Cantabria sección 1ª de 3-3-04 EDJ 2004/49456).
En el caso presente partimos de un 'traspaso' de clientela en una situación de disolución; el hecho de que dicha situación se haya revertido como consecuencia de la anulación del acuerdo societario que disuelve la sociedad, no altera la circunstancia ya indicada de que estamos ante una empresa que, por su evidente caracter personalista, compuesta por dos socios, de los cuales uno solo se dedicaba en los ultimos dos años a la actividad que constituye su objeto social y la ruptura de relaciones entre los mismos, está abocada a la disolución o, en su caso, a la inoperancia.
Se puede decir, por tanto, que hay una paralización, definitiva de la actividad de la sociedad; pero ello no se corresponde con la extinción del negocio, por cuanto que hay una continuación de la actividad que constituia su objeto por parte de otra sociedad, COMUNIDADES Y SERVICIOS SARDON S.L.U., cuyo socio unico y administrador, es tambien socio al 50% y administrador de ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L.
Como hemos indicado, cuando hablamos de fondo de comercio nos referimos al conjunto de bienes intangibles que incrementan el valor de una empresa y que no pueden individualizarse a la hora de transmitirse a un tercero.
Formarían parte del fondo de comercio el valor de la clientela, del nombre o la imagen del negocio o el que podría derivarse de las relaciones con proveedores o colaboradores, entre otros.
El fondo de comercio es el valor añadido que corresponde a la diferencia entre lo que refleja la contabilidad y lo que sería el precio de mercado. Pensemos que el valor contable nos permite conocer el valor actual del negocio, pero éste tiene una proyección futura de resultados en base a su actividad, el mercado y la experiencia adquirida, reputación, etc. Todo ello configura el fondo de comercio y aunque no sea tangible sí supone un activo para la empresa.
En el caso que nos ocupa, la actividad a la que se dedicaba la empresa era la administración de fincas, como hemos indicado, pero esta actividad, por la imposibilidad legal de ejercerla de forma directa por las razones a las que nos hemos referido, la desarrollaban de forma directa los socios administradores de fincas personas fisicas que la integran.
De estas dos personas, aqui demandante y demandado, el unico que con caracter previo a la constitución de la sociedad se dedicaba profesionalmente a la administración de fincas era el demandado (desde el 19/2/2003, como se desprende del documento nº 2 de la contestación; la demandante obtiene la colegiación de administadora de fincas mucho despues, practicamente pocos dias antes de asociarse con el Sr. Héctor , como se desprende del documento nº 12 de la contestación, pues en fecha 18 de diciembre de 2009, cuando la Junta del Colegio de Guipuzcoa de A.F. da cuenta de la recepción de la instancia de colegiación de la demandante y la mercantil ADMINISTRACION DE FINCAS SARDON S.L. se constituye el uno de enero.
Dado que era el unico que con caracter previo se dedicaba a la administración de fincas, el demandado es el unico que aporta clientela a la sociedad (documento nº 1 de la contestación); esta clientela suponia unos ingresos mensuales de algo mas de 7.000. euros, unos 85.000. euros al año.
En los ejercicios posteriores, la facturación se incrementa hasta llegar a los 154.122,36 euros en el ejercicio 2015; son precisamente los ejercicios de 2014 y 2015, coincidentes con la ausencia, desde octubre de 2014, de la demandante, de la sede fisica de la sociedad en Urnieta y de la actividad propia y mas reconocible de administradora de fincas, derivada de la asistencia a Juntas de Propietarios y contacto con las comunidades de vecinos; así se desprende no solo de la demanda, en la que se refiere el traslado de la actora a Zaragoza hasta abril de 2016, sino tambien de las testificales de los dos empleados, que refirieron que la presencia posterior de la actora en Urnieta fue ésporadica y la asistencia a Juntas de propietarios practicamente inexistente.
Se puede decir, por tanto, que es el demandado el que tiene un prestigio previo ganado como administrador de fincas, el que aporta la principal clientela a la sociedad, y el que se mantiene fisicamente en la empresa y lleva materialmente la faceta mas visible de la actividad en los años de mayor incremento de la misma, que hay que entender motivada por la experiencia y el conocimiento del demandado y con un esencial carácter 'intuitu personae', como es propio de la actividad que nos ocupa.
De lo anterior deducimos que los intangibles de la empresa constituidos por el valor de la clientela, el nombre o la imagen del negocio, las relaciones con las comunidades de propietarios son fundamentalmente aportados por el Sr. Héctor , que era el que se dedicaba antes a la administración de fincas, aporta el negocio inicial de la sociedad y fundamentalmente lo mantiene e incrementa cuando la demandante desarrolla un master en Zaragoza, cuya relación directa con el objeto de la actividad de la empresa no esta clara ni tampoco tiene traducción en esos intangibles de los que estamos tratando.
Si bien, en las cuentas de la sociedad, las comunidades de propietarios aparecen como clientes y es la sociedad quien les factura, ello es asi por la intención de los socios, que era constituir una sociedad profesional como vehiculo para el desarrollo de una actividad conjunta, pero los impedimentos legales lo impidieron, pero a ello no obsta que pactaran una forma de retribución y de funcionamiento semejante a la que puede darse en una sociedad de ese tipo.
Todas estas circunstancias hacen, a nuestro entender, no exigible una contraprestación por traspaso de fondo de comercio, pues sería como exigirle al demandado que pagara por algo que en su mayor parte ha generado como profesional en su actividad de administrador de fincas, tanto antes de la constitución de la sociedad, como en el desarrollo de su actividad como tal en el seno de la misma, maxime cuando el desarrollo material de la administración de fincas, volvamos a repetir, no es posible por parte de la sociedad por imposibilidad legal, sino por los socios, de los cuales es el demandado, con creces, el verdadero artifice de esos intangibles de los que se pretende que indemnice a la sociedad.
Estas circunstancias hacen que, a nuestro entender, no pueda apreciarse un perjuicio indemnizable en el hecho de que el demandado se 'separase' de su socia inactiva, que es lo que, en definitiva hizo, y se llevase consigo los clientes que eran, en definitiva, de él, puesto que era quien con ellos tenia relación de administrador de fincas, propiamente dicha.
QUINTO.- La segunda partida objeto de reclamación la constituye la suma de 3.170 euros, que la parte actora la considera indebidamente sustraída de la cuenta como nomina de agosto.
Se indica en la demanda que el demandado retiró indebidamente de las cuentas de la sociedad la suma de 6.000. euros indicando que le correspondía al salario de agosto de 2016, cuando sus retribuciones mensuales son de 2.830 euros.
En relación a este cobro, que el demandado reconoce, se indica que, estando de baja, la demandante, en el mes de junio anterior se transfirió a si misma el importe de su nomina desde la cuenta de la empresa, cuando el pago no le correspondía a ésta, dado que le pagaba directamente el INSS, y que este hecho le suponía un quebranto equivalente a 3.330,38 euros a la empresa, que no le correspondía abonar.
Se aduce que ante la tesitura de entender que lo anterior constituia una apropiación indebida de fondos de la demadante y reclamarselos, entendió que se trataba de una paga extraordinaria, por lo que tambien le correspondía a él cobrarla.
La transferencia a la demandante de la cuentas de la sociedad de la suma de 2.830,82, aparece dentro del concepto pago de nominas en el asiento de la cuenta de la empresa de 15/06/2016; la demandante se encontraba de baja medica, como refiere en la demanda, desde el 3 de junio de 2016.
Es evidente que el demandado está reconociendo implicitamente el cobro indebido de la suma en cuestión cuando la justificación es que la otra socia habia cobrado esa suma cuando no le correspondía (folio 20 de la demanda, punto 5.2.1, in fine), y no sirve de justificación eximente del detrimento que ocasiona a la sociedad el pago a un socio de una suma sin cobertura alguna, pues no lo es el pretendido autopago de una paga extraordinaria no prevista.
Por lo tanto, debe de ser condenado el demandado a devolver a la sociedad esta suma de 3.170 euros.
SEXTO.- La tercera partida que se reclama es consistente en 9.075 euros de provisión de fondos sustraída de la cuenta y no justificada en fecha 18 de noviembre de 2016; se indica en la demanda que se trata de una provisión de fondos para la defensa del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales promovido por la demandante y que se trata de una cantidad infinitamente superior a la que la lógica y las normas del Colegio de Abogados fijan y de la cual no han sido capaces de aportar factura.
La parte demandada alega que no estamos ante minutas definitivas y que en el momento en que se pidió no se sabia el devenir del pleito; se añade que no se ha causado daño a la sociedad y no se han pactado honorarios desorbitados; y que, en todo caso, estariamos ante una relación pendiente de liquidar y no se ha concretado todavía el gasto. Posteriormente, con caracter previo a la celebración de la vista, por la parte demandada se aportaron minutas de procurador y abogado por las sumas respectivas de 246,44 euros y 5.372,20 euros, que sería en lo que hay que cuantificar el gasto, con la consiguiente obligación de los profesionales que cobraron la provisión de devolver el exceso.
La parte actora no basa su reclamación en la improcedencia del gasto, sino en ser excesivo y no justificado documentalmente.
Es un hecho no discutido que ha habido un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, para el cual es necesario que la sociedad este representada por procurador y asistido de abogado; tampoco es discutido que este procedimiento termino con una sentencia de allanamiento y que en el mismo se desarrollo una pieza separada de medidas cautelares; siendo así, se puede comprobar facilmente que el procedimiento ha tenido un trayecto mas corto que el que podría haber tenido si la controversia hubiera llegado hasta el final, lo que debe de traducirse en un coste mas bajo que el inicialmente proyectado en la provisión de fondos.
Por lo demás, ya ha cesado la falta de justificación, existía un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, y la sociedad, en cuyo seno se habia adoptado el acuerdo impugnado tenía el derecho a oponerse a la demanda presentada, independientemente del resultado final, por lo que el gasto no puede considerarse como improcedente; no se trata de un allanamiento sin más, sino precedido de una oposición a unas medidas cautelares de suspensión de los acuerdos impugnados; dado que la controversía estribaba en la corrección o no de la convocatoria en función de si la misma habia sido notificada a la demandante, el hecho de que por la misma se hubiera recepcionado de forma correcta una convocatoria de una junta anterior en la misma dirección, hace que la oposición inicial manifestada en relación con las medidas cautelares no puede entenderse como no justificada o temeraria; del mismo modo, se puede entender prudente el allanarse cuando fue desestimada la oposición a las medidas cautelares.
Por último, la parte actora no motiva de ninguna manera porque considera excesivo el gasto, limitandose a aportar la normas del Colegio de abogados, que no son sino orientativas y no vinculantes y hay que estarse a la complejidad o dificultad del trabajo y, en todo caso, a los pactos a los que hubieran llegado abogado y cliente.
Por todo ello, no justificandose porque se considera excesivo, siendo un gasto justificado de la sociedad y mucho inferior, en definitiva al importe de la provisión de fondos que justifica la reclamación, la misma debe de ser rechazada.
Por lo tanto, estariamos ante una estimación parcial de la demanda.
SEPTIMO.- Debe condenarse al demandado al interes legal de la suma objeto de condena desde la interposición de la demanda, de conformidad con los arts. 1.100 y 1.108 del C. Civil .
OCTAVO.- La estimación parcial de la demanda supone el no pronunciamiento en costas, de conformidad con el art. 394 LEC
Fallo
Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Alfonso Artola, en nombre y representación de Doña Esperanza , contra D. Héctor , se declara que el administrador demandado no ha actuado con la diligencia de un ordenado empresario y ha provocado con sus actos de administración y disposición un daño y perjuicio a la empresa, del que es responsable, condenándole al pago de 3.170 euros indebidamente sustraídos de la cuenta como nómina de agosto, desestimando los demás extremos de la demanda.
Todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.