Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 94/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170016161

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 94/2019

Asunto:

Autos de: Procedimiento Ordinario 2003/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado:

S E N T E N C I A nº 263/2020

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 94/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 2003/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante Dª. Crescencia y D. Guillermo, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por letrado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es parte apelada ING BANK NV, representada por la Procuradora Dª CARMEN RUEDA RUBIO y asistida por letrada Dª BLANCA FERNÁNDEZ- CAPEL CASTAÑO.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 2003/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 512/2018, de 26 de octubre, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Crescencia y D. Guillermo representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad 'ING Bank N.V. Sucursal en España': 1º.- Declaro la nulidad de parte de la estipulación Quinta (gastos, excepto las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio) y Sexta Bis (vencimiento anticipado) de la Escritura de oferta de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de Septiembre de 2006 otorgada ante el Notario Don Francisco de Asís Fernández Guzmán del Ilustre Colegio de Granada, con Nº de protocolo 2081. 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas. 3º.- Condeno a la demandada al abono a la parte actora de 574,6 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones. No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas'.

2.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, por los motivos que se examinarán a continuación, pidiendo, en lo sustancial, mayor cuantía de devolución de os gastos imputados.

3.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado 31 de marzo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En lo que aquí interesa, el juzgador impone a la entidad bancaria la mitad de los gastos notariales y registrales, y no le impone los gastos de tasación. En cambio, para la apelante, se debió de condenar a la demandada al pago de todos estos gastos sin limitación.

2.-Sobre los dos primeros conceptos, ya nos hemos pronunciado en distintas ocasiones, la más reciente en Sentencia 985/2019, de 24 de septiembre. En ella decíamos, y en orden a los aranceles notariales, que ya nos habíamos pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018, y mas recientemente la sentencia de 19 de marzo de 2019, a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad.

3.-Sobre este asunto, razonan las SSTS de 29/1/2019 referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

4.-A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

5.-Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

6.-Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

7.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

8.-Con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, también las anteriormente reseñadas, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, por lo que la atribución que hace la sentencia es correcta por sus propios fundamentos, desestimando el recurso en este extremo.

9.-En las citadas resoluciones del Tribual Supremo se señala que ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

10.-Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

11.-A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.(...)- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario '. En este sentido, SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 47 y 49.

12.-Y con relación al peritaje de tasación, las reciente sentencias de pleno del TS de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019, 49/2019, de 23 de enero, no abordan esta cuestión, pero el criterio de esta Sala ha sido siempre la de considerar que los gastos de tasación son de incumbencia de la entidad bancaria, en su totalidad: por tanto, en cuantía mayor de la solicitada por la apelante en su día actor.

13.-Este criterio sostenido lo menos mantenido a pesar de lo dispuesto en la Ley 5/2019 de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario, separándonos del criterio general en esta materia seguido por la denominada 'jurisprudencia menor'.

14.-Así, en Sentencia 632/2019, de 1 de octubre, dijimos, para las hipotecas ya otorgadas, veníamos imponiendo al banco el coste de tasación del inmueble, siendo la razón que no consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco y a él también interesa especialmente.

15.-La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula. La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.

16.-En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'.

17.-Con posterioridad se establece: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'.

18.-Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta.

19.-Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria.

20.-En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'.

21.-Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: 'Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca(...).

22.-En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria.

23.-Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor. Por tanto la condena impuesta por tal concepto es ajustada a derecho.' . Por tanto, el recurso debe ser estimado, pero en sus justos términos, esto es, condenado al pago al banco en el 50 % como se pidió en demanda y se insiste en este recurso de apelación.

28.-Como consecuencia de lo anterior, procede la imputación a la entidad de bancaria del 50 % en materia de gastos registrales (140,67*0,50=70,34 €), y la totalidad de los gastos de tasación (290 €), lo que hace un total de 360,34 €, que se unen a los 574,60 € que ya incluye la sentencia de de instancia, lo que hace un total de 934,94 €.

29.-Por todo lo cual, se estimará parcialmente el recurso en los términos expuestos, sin que haya lugar a la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). No se imponen las costas de primera instancia, dado que es de ver que la actora pedía más de 4 euros, y queda reducida su petición a menos de 1.000: la estimación de la demanda es necesariamente parcial.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 512/2018, de 26 de octubre, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 2003/2017, del que procede esta alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-El punto 3 de la resolución recurrida tendrá la siguiente redacción: '3º.- CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de 934,94 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se desestiman el resto de pretensiones'

3.-Se mantienen los demás pronunciamientos.

5.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.