Sentencia CIVIL Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2144/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/006815
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0006815
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2144/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 570/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Flora
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU
S E N T E N C I A Nº 264/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª.ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª.FELIPE PEÑALBA OTADUY En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 31 de mayo de dos mil
dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
570/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de KUTXABANK S.A. apelante
- demandante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SUSANA DIEZ ORUS y defendido/a por el/la
Letrado/a Sr./a. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra Dª. Flora apelado - demandante, representado/
a por el/la Procurador/a Sr./a. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido/a por el/la Letrado/a D. JOSE
MANUEL URKIRI AZPIAZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de diciembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Arrizabalaga Lerchundi, sustituido en juicio por Cristina Gabilondo, actuando en nombre y representación de Flora frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de junio de 2015 suscrita por las partes: 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes y cuyo abono se estimará como 'obligación esencial' a efectos de lo previsto en la cláusula sexta bis RESOLUCIÓN ANTICIPADA, apartado a): a)Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para KUTXABANK, y de las copias que se pudieran expedir a favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca así constituida.

b)Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación [-] de la hipoteca aquí constituida, así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c)Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d)[-] e)[-] f)[-] g)Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago, incluyendo, entre otros, los de intervención notarial de la certificación de la deuda así como los del coste por envío de burofaxes o notificaciones fehacientes'.

º CONDENO a KUTXABANK S.A. a pagar a Flora la cantidad de 1.094,83€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

No procede hacer expresa condena en costas.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 28 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Kutxabank S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , solicitando se dicte Sentencia que revoque la de Instancia, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Para justificar el recurso formula las siguientes alegaciones :no se niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato, refiere que se allanó a declaración de nulidad de dicha cláusula; que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, regístrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo ningún fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.

Refiere que ninguna norma sustantiva o fiscal imponen al prestamista el pago de los aranceles notariales y regístrales devengados en el otorgamiento e inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria; que la demandante tuvo conocimiento del importe estimado de esos gastos al hacer su solicitud y recibir la información de la gestoría para efectuar la provisión de fondos que voluntariamente ordenó efectuar antes del otorgamiento de la escritura , que en este caso, analizando conforme a la expresada doctrina jurisprudencial los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron Kutxabank y la parte prestataria, por el que ésta asumió el pago de los gastos de notaría, registro y gestoría devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario concertado, no tendría carácter abusivo y también que según la norma sustantiva -Código Civil y Ley Hipotecaria-. el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo ;que para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría. ;que desde un punto de vista económico el prestatario es el principal interesado en esa modalidad de financiación.

Manifiesta la recurrente que la Sentencia declara que como consecuencia de la declaración de nulidad- de la Cláusula 5a del contrato, las cantidades objeto de condena debían incrementarse los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor en aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil ; que Kutxabank no recibió ninguna cantidad de la demandante por los gastos de la operación crediticia, y por tanto nada tiene que 'devolver' o 'restituir; que no hay nada que restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la cláusula 5a del contrato.



SEGUNDO.- Expuestos de forma sucinta los motivos deL recurso y en cuanto a las cantidades que han sido reclamadas por la parte demandante, como correspondientes a los Aranceles del Notario, ha de precisarse que la persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, y que establece que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Y, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, ha señala en su Fundamento de Derecho Quinto lo siguiente: 'Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia transcrita identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que al usuario le resulta de todo punto irrelevante la elevación a público del préstamo hipotecario, y que, por el contrario, quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ), incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ).

Y, en consecuencia con todo lo expuesto, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles notariales, por lo que procede desestimar el recurso, en lo que a este extremo respecta.

En cuanto a las cantidades reclamadas por la parte demandante y correspondientes a los Aranceles del Registro, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, por lo que el motivo de recurso en lo que a este extremo se refiere, ha de ser igualmente rechazado.

Gastos de Gestoría.- Los Gastos de Gestoría responden fundamentalmente : -A retribuir una actuación profesional que va dirigida a asegurar la debida inscripción en el Registro tramitando la escritura ante el Registro, lo que es necesario para la válida constitución de la hipoteca.

-Asimismo facilitar la labor de la parte prestataria en la liquidación de impuestos ante la Hacienda Foral ( significativamente el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados ).

Por lo que su devengo obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia con independencia de que la Gestoría haya sido elegida de forma ulilateral por la Entidad Financiera o la decisión haya sido de común acuerdo entre entidad y prestatario.

En consecuencia el importe de este servicio ha de ser satisfecho por actores y demandada a partes iguales.



TERCERO.- La entidad Kutxabank, S.A. alude, como ya se ha indicado, a la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , señalando que en este caso las partes no tienen que restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, ya que ella no recibió ninguna cantidad de los demandantes por los gastos de la operación crediticia y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser de su cargo esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, y a este respecto resulta necesario precisar que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la cláusula sexta del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario suscrito en su momento, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio, o el contrato, declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo del mismo, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Es por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer con motivo del contrato concertado, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, tal y como ya ha sido acordado, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes desde la fecha de su abono, como ha sido solicitado en el escrito de demanda y ha sido determinado en la sentencia dictada en la instancia, la cual, en lo que hace referencia a este extremo resulta correcta y, por ello, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria.



CUARTO - Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., no procede verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en la presente instancia con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que también cada parte abonará también las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de cinco de diciembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la citada apelante viene obligada a abonar a la parte actora la suma correspondiente al 50 % de los gastos de gestoría devengados con ocasión del contrato de préstamo hipotecario por ambas suscrito, manteniendo en lo demás el contenido de la sentencia de instancia y, todo ello, sin verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en la presente instancia por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2144 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.