Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1759/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001759/2017
MJ
SENTENCIA NÚM.:265/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a diez de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número
001759/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000209/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Porfirio , Loreto y BANCO
SANTANDER SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER GARCIA MATEO y MARIA
ISABEL DOMINGO BOLUDA, y de otra, como apelados a representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña , en virtud del recurso de apelación interpuesto por Porfirio , Loreto y BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA en fecha 6 DE OCTUBRE DE 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Javier García Mateoen representación deD. Porfirio yD.ª Loreto , bajo la dirección letrada deD. Juan- José Ortega García, contra BANCOSANTANDER,S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Isabel Domingo Boludabajo la dirección letrada de D. Josep Gallel Boix 1.- Declarola nulidad por abusividad de la Clausula Financiera 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria' que figura en la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 19 de julio de 2007, suscrita ante el notario de Valencia, don Fernando Pascual de Miguel, con número de su protocolo 3.869/2007, conforme a la cual, entre otros, '[s]erán de cuenta de la parte prestataria de los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y la copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos en la tramitación ante cualquier Oficina publica e impuestos gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.' La declaración de nulidad no es extensiva a la imposición concreta de los gastos de tasaciónal prestatario 2.- La declaración de nulidad conlleva la exclusión de la cláusula controvertida declaradas nulas, y la pervivencia del contrato sin las misma.

3.- La exclusión de las clausula cuya nulidad se declara, implica que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello.

Los gastos indebidamente satisfechos por la parte actora, son los de: Notaria, Registro de la Propiedad, y Gestoría.

No procede la condena de la demandada a satisfacer a la parte actora lo abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En consecuencia, condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 998'65 €, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Porfirio , Loreto y BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 6 de octubre de 2017 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 7 de Instancia de los de Valencia por la que se estimó parcialmente la demanda instada por los Sres. Porfirio y Loreto contra la entidad Banca Santander, S.A. en ejercicio de ' acción individual de nulidad de condiciones generales' de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario , Cláusula Financiera Quinta inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 19 de julio de 2007 por la que se constituyó hipoteca a favor de la entidad demandada por importe de 131.000 euros destinado a la adquisición de la vivienda habitual de la parte deudora, y de 'reclamación de cantidades indebidamente abonadas', ello, en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, folio 191 y ss. de las actuaciones, alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis; . .- Se impugna parte de fundamento de derecho Sexto, en lo relativo a no devolución de lo pagado por el Impuesto sobre actos Jurídicos Documentados. Se estima que ' en los préstamos, lo que se grava con el AJD no es el préstamo en sí..., sino la constitución de la garantía a favor de la entidad financiera. En cuyo caso el sujeto pasivo es el beneficiario de dicha garantía...Resulta evidente que el beneficiario de dicha garantía..., es el prestamista.

.- Se impugna lo dispuesto en el fundamento de derecho Octavo, no imposición de las costas procesales por una estimación parcial de las pretensiones de la demanda. Se alega que el principio general del vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC equipara, a efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial a la total, Por todo, se concluye interesando la revocación de la Sentencia de instancia en los pronunciamientos apelados y en dictado de otra por la que se estime íntegramente la demanda rectora del proceso.

También la representación procesal de la parte demandada formuló recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la Instancia, folio 175 y ss. de lo actuado, con fundamento en las siguientes alegaciones; .- Del retraso desleal. Se invoca vulnerado el artículo 7 del Código Civil .

.- De la acción de anulabilidad ejercitada. Se dice ejercitada de contrario una acción de anulabilidad y no de nulidad radical, y excedido el plazo para su ejercicio.

.- De la convalidación del contrato impugnado.

.- Del conocimiento pleno de la cláusula impugnada. La cláusula litigiosa supera los controles de inclusión, transparencia y contenido.

Por todo, se termina interesando se dicte Sentencia por la que se revoque íntegramente la dictada en la Instancia desestimando la demanda rectora del proceso absolviendo a su representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas a la contraria.

Ambas representaciones procesales formularon oposición frente al recurso planteado por la contraparte interesando su desestimación Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes en sus escritos de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 19 de julio de 2007 por la que los prestatarios recibieron en préstamo la cantidad de 131.000 euros, plazo de amortización 30 años, constituyéndose la garantía hipotecaria sobre la vivienda sita en Valencia, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 .

No ha sido un hecho controvertido que los demandantes ostentan la cualidad de consumidores.

El litigio se centra en la siguiente cláusula contractual: .-' QUINTA:- Gastos a cargo de la parte prestataria . - I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea al Banco.' Con motivo de dotar a la presente resolución de un necesario orden sistemático y lógico, se procederá al análisis y estudio de forma integrada de los motivos de la apelación planteados por los recurrentes frente a las decisiones recaídas en la instancia.

La primera cuestión que se infiere planteada por la demandada/recurrente, como pretensión principal, es que se revoque el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de gastos anteriormente reproducida.

Esta cuestión, rechazando, al asumir los acertados argumentos esgrimidos por el Juzgador de Instancia, la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción planteada en la demanda, ya quedó zanjada en un supuesto similar, por todas, en la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 15 de julio de 2015 ROJ: SAP V 3236/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3236, seguida por otras resoluciones posteriores; ' La Sala acepta íntegramente los acertados argumentos del juez y rechaza los de la parte apelante por las siguientes consideraciones.

No se indica el precepto legal que justifique la imposición al consumidor de todos los gastos de tramitación.

No es reciproco que, incluso, las copias que el Banco solicite al notario sean a cargo del consumidor.

La delimitación tributaria explicitada en el recurso de apelación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, no tiene reflejo en el pacto porque son a cuenta del consumidor según dicción literal, ' Todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias ' y ello dada su extensión, generalidad y abstracción, es no solo contrario al principio de concreción, sino que, también, permite concluir como afirma el Juez, derivar al consumidor gravámenes impositivos que recaigan en el Banco y que determina incluso la abusividad imperativa conforme a la Disposición Adicional aparado 22. No se distingue en tal imposición tributaria quien es el sujeto pasivo del impuesto .' Inviable la convalidación de una cláusula afecta de nulidad radical, nos reiteramos en las mismas conclusiones por los argumentos ya expuestos en relación a la imposición genérica al consumidor de todos los tributos, presentes y futuros, derivados del negocio, de todos los gastos derivados de la tramitación y de todos los gastos derivados de la obtención de copias.

Este criterio fue ratificado por la STS de 23 de diciembre de 2015 .



TERCERO.- Desde lo expuesto, y nula la cláusula analizada, procede que nos pronunciemos sobre las concretas consecuencias en relación a las partidas abonadas por la parte prestataria con motivo de la cláusula nula, para ello partiremos de las premisas fijadas en la reciente Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ), en la que se reproducela STS de 23 de diciembre de 2015 , se declara la nulidad de la cláusula de gastos y excluye la devolución del impuesto (IAJD) siguiendo el criterio de la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , premisas, en todo seguidas por la dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, APV, Sección 9ª, Sentencia 684/2017 .

En la demanda rectora del proceso, con causa en la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, son objeto de reclamación las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: . Notaria , 505#72 euros.

. Registro de la Propiedad , 131#33 euros.

.Actos Jurídicos Documentados , 2.109#40 euros.

. Gestión , 359#60 euros.

Sobre los Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad , la mencionada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 , dispone: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista.

Por lo expuesto, la factura del Registro de la Propiedad de Valencia 11 , documento 6 de los adjuntos a la demanda, por importe de 131#33 euros , deberá de ser abonada por la entidad prestamista.

Por lo que hace referencia a la factura de Notaría , documento 4 de demanda, figuran desglosados los siguientes conceptos, folio 37: .DERECHOS Matriz. 204#70 euros.

Folios. 132#22 euros Copias autorizadas, 60#10 euros.

Copias simples, 52#29 euros.

Información Registral. 45#08 euros.

.SUPLIDOS Papel, 11#33 euros.

TOTAL DERECHOS. 494#39 euros.

TOTAL SUPLIDOS. 11#33 euros.

De las partidas relacionadas en las facturas, deslindaremos aquéllas que sean de interés de cada parte y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Con remisión a la Sentencia de esta Sala antes citada de 14 de diciembre de 2017 : 'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples... y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda..' Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, a la entidad financiera le corresponderá el pago de la cantidad de 60#10 euros, (copias autorizadas), y, deducido el importe de las copias simples, (52#29 euros), los restantes conceptos que integran la factura de la notaría deben de ser abonadas por mitad, en definitiva, por éste concepto es de cargo de la demandada la cantidad de 256#76 euros más IVA.

Por lo que respecta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, documento 5 de demanda, nos remitimos para desestimación del motivo de apelación a la Sentencia, Nº 624/2017, APV SECCIÓN 9ª, DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2017, ROLLO 918/17 , ' Impuestos por constitución de la hipoteca , por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

El pacto 5 apartado c) fija a cargo del prestatario los impuestos ocasionados por los mismos conceptos y el apartado e) es a cargo del prestatario ' impuestos que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza la operación'....

Resulta necesario antes de examinar los argumentos del recurrente fijar el análisis del pacto en concreto, que, ciertamente, no menciona el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual de entrada es contrario a la concreción, claridad y sencillez exigida por el artículo 80 del TR-LGDCU , al no explicitar qué clase de impuesto asume el consumidor, cuando es evidente que la entidad bancaria, dedicada precisamente de forma habitual y profesional a la concesión de préstamos hipotecarios, debe conocer sobradamente. Y como por tal generalidad y abstracción puede conllevar que cualquier impuesto que genere la constitución de la hipoteca o mediación de títulos públicos es a cargo del consumidor, incluso aquellos que pudieran gravar al profesional, el pacto de por sí constituye una cláusulaabusiva por mor del artículo 89-3 c) del TR-LGDCU . Es más, observamos se impone, también, al prestatario los impuestos por las garantías prestadas y esta Sala ya en la sentencia citada de 25/10/2017 (R731/2017 ) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del TR- LGDCU ) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía.

Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir' ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula . ' Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia...

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto , por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 yAP Alicante (8ª) 13/11/2017 .

A mayor abundamiento, la omisión de alegación en la demanda sobre tal devengo impositivo, la ausencia total de justificación sobre su devengo, contenido y abono (no se aporta carta de pago o instrumento alguno sobre esas premisas fácticas), deben conllevar necesariamente la revocación del fallo de la sentencia en cuanto que condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente pagado por tal concepto.

Por los razonamientos expuestos, si bien el pacto es nulo, no se aceptan las consecuencias fijadas por el fallo de la sentencia en el sentido acabado de exponer.' La cuestión ha sido resuelta en igual forma en Sentencia del Tribunal Supremo en Pleno de fecha 15/3/2018 números 147/18 y 148/18 .

Por lo que respecta al concepto; Gastos de gestoría, reclamados en importe de 359#60 euros. Para resolución de la controversia de nuevo se convoca a la presente lo decidido en la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 ; ' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación...Se aporta,... el conjunto de gestiones llevadas a cabo en el marco del préstamo hipotecario objeto de este procedimiento,...La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo concurren dos circunstancias a destacar: 1) en la escritura existe autorización expresa a la entidad para que la tramitación del documento se hiciera mediante gestoría que ella designara (folio 36); 2) existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

Por todo lo expuesto, dicho gasto se abonará a partes iguales por las partes, ...' Siendo extrapolables al caso que nos ocupa los criterios expuestos, la entidad financiera deberá de hacer frente al pago de este concepto en el importe total de 179#80 euros .

Resuelta la distribución del pago de todas y cada una de las partidas objeto de reclamación con motivo de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, resta por estudiar los intereses que tales cantidades deban de devengar, en la materia, confirmando la decisión adoptada en la instancia, nos remitimos a lo ya decidido por ésta Sala, Sentencia de 31 de enero de 2018, Rollo 1485/17 Pte. Sr. Caruana Font de Mora: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.



CUARTO.- Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora/apelante procede condenar a la misma al pago de las costas de la alzada. Y, la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad demandada/apelante, comporta, con base en el citado precepto legal, no efectuar expresa imposición de las costas de ésta Segunda Instancia.

Y, estimada parcialmente, y no de forma sustancial y/o esencial, la demanda rectora del proceso, confirmando el pronunciamiento en la materia, no procede efectuar imposición expresa de las costas ocasionadas en Primera Instancia, ello, por operatividad de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Todo, con la consecuente pérdida y devolución, por la actora y a la demandada, respectivamente, de los depósitos constituidos para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. y DESESTIMAMOS el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª Loreto y Dº Porfirio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Valencia en fecha 6 de octubre de 2017 , en el Juicio Ordinario 209/2017, que SE REVOCA en parte, y nula la cláusula 5ª de la escritura suscrita por los litigantes en fecha 19 de julio de 2007; CONDENAMOS a la entidad demandada a que abone los siguientes importes, más sus intereses desde la fecha de su abono por la parte actora: .-131#33 euros, factura del Registro de la Propiedad.

.-256#76 euros, factura Notaria.

.- 179#80 euros, factura de la Gestoría.

Todo ello, sin efectuar expresa condena en las costas ocasionadas en primera instancia, Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora/ apelante procede condenar a la misma al pago de las costas de la alzada. Y, la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad demandada/apelante, comporta, no efectuar expresa imposición de las costas de ésta Segunda Instancia.

Todo, con la consecuente pérdida y devolución, por la actora y a la demandada, respectivamente, de los depósitos constituidos para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.