Sentencia CIVIL Nº 265/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 887/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000887/2018

NIG: 3803842120170004173

Resolución:Sentencia 000265/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000314/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Amadeo; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez

Apelado: Fátima; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez

Apelante: Union de Creditos Inmobiliarios S.A. UCI; Procurador: Esther Martin Garcia

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de de dos mil veinte.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 314/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre sobre nulidad de clausulas contractuales y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Amadeo y DOÑA Fátima, representados por la Procuradora doña Hara Rojas Jiménez y dirigidos por la Letrado doña Elena Martínez Concepción, contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS E.F.C., representada por la Procuradora doña Esther Martín García y dirigida por la Letrado doña Elena Valero Galaz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Juan Antonio González Martín dictó sentencia el dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por los demandantes D. Amadeo y DÑA. Fátima, representados por la Procuradora de los Tribunales DÑA. HARA ROJAS JIMENEZ, contra la demandada entidad mercantil UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA, representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ESTHER MARTIN GARCIA , de las circunstancias de identificación que constan en autos:

1.- Declaro nula por abusiva la clausula sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los actoresy la demandada, en escritura pública otorgadas ante notario con fecha 27 de septiembre de 2005,que especifica que los intereses de demora por las cantidades no pagadas en plazo se han de calcular al tipo del 18 %.

2.- Declaro nula por abusiva la estipulación quinta de la citada escritura contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y por virtud de la que se imponía el pago de todos los gastos devengados por la misma a la parte prestataria.

3.- Declaro que los gastos hipotecarios devengados por esa escritura deben satisfacerse conforme a la legislación en vigor y fundamentos de esta resolución, con condena de la entidad demandada a restituir a la actora la totalidad de los gastos registrales, notariales y/o de gestión, abonados por la escritura de préstamo hipotecario citada.

4.- Condeno a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de mil setecientos tres euros con dos céntimos - 1.703,02 € -, junto con los intereses legales que correspondan.

5.-No se condena a la entidad demandada al pago de las costas causadas en este instancia. ».

TERCERO- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIAROS SA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de nulidad de de la cláusula de los gastos de la operación, la condena de las cantidades recogidas en la resolución apelada, y, se declare la validez de la cláusula que determina un interés de demora de un 18 por 100.

SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar por la entidad de crédito la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, por considerar que existe un error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Generla para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Error valoración prueba y sentencia contradictoria a la doctrina de nuestros Tribunales.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así,

1.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

2.- Gastos de Registro. La misma sentencia establece:

'15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

3.- Gastos de Gestoría.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva y por las consideraciones expuestas procederá condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad de 499,78 euros, en concepto de mitad de los gastos notariales, más la cantidad 358,57 euros, en concepto de gastos de registro, y la mitad de gastos de gestoria que ascienden a la suma de 172,44 euros. Tales cantidades totalizan la suma de 1030,79 euros.

Por lo demás la sentencia se limitó a resolver sobre los gastos notariales, registrales y de gestoría interesados por la parte demandante, sin entrar a analizar el resto de los gastos a los que hace referencia en el recurso de apelación interpuesto, y declarada la nulidad de la cláusula referente a los gastos, cuestion distinta es a que parte ha de imputarse tales gastos, y en este sentido, no se examina en la resolución de instancia condena alguna respecto de los gastos de tasacion inmueble, gastos de inscripción y conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños, y los gastos judiciales y extrajudiciales al no haber sido objeto de debate en la instancia.

TERCERO.- Respecto de los efectos e intereses legales de las cantidades, la misma STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula controvertida se ha de ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en aquella sentencia, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

CUARTO.- Que, el siguiente motivo hace referencia a la nulidad del interés de demora del 18 por 100 pactado.

Sobre los intereses de demora en los contratos con consumidores también se han pronunciado con reiteración nuestros tribunales.

Precisamente es de interés la remisión que se hace sobre esta materia en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 a la jurisprudencia del TJUE, conforme a la cual y si bien el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, no excluye ello el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 LGDCU.

Que, en el presente caso, teniendo en cuenta el interés base remuneratorio pactado, un interés moratorio que supone un 18 por 100 aplicable sobre cada cuota vencida e impagada, debe ser considerado abusivo por desproporcionado, pues supere o no el máximo señalado en el precepto de la LH antes mencionado, determina su carácter de abusivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 82.6 de la LGDCU.

De conformidad con la jurisprudencia dle Tribunal supremo, declarada la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ha de aplicarse el interés remuneratorio pactado.

QUINTO.- Que, la parte demandante ha impugnado la sentencia en relación con la no imposición de las costas a la parte demandada, a pesar de considerar que ha existido un estimación sustancial de la demanda.

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento, como afirma la entidad recurrente. Artículo 394.1 de la L.E.C.: ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial: ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'

Cuando se interpone el recurso no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en su sentencia de 23 de enero de 2019 ;no obstante habrán de imponerse las costas de la instancia a la entidad demandada lo que se apoya en el criterio jurisprudencial fijado a partir de la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero )

Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala, entre otras en la sentencia de 23 de noviembre de 2018, y 23 enero de 2019, entre otras.

SEXTO -En lo que se refiere a las costas de segunda instancia, no debe hacerse imposición especial sobre las originadas en esta alzada. ( artículo 398.2 de la L.E.C.).

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Martín García, en nombre y representación de la entidad mercantil UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 16 de marzo de 2018, en autos de juicio ordinario contratación núm. 314/2017, cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 1030,79 euros., en concepto de mitad de gastos notariales, gastos de Registro de la Propiedad, y mitad de gastos de gestoría, confirmándose la declaración de nulidad del interés de demora, debiendo aplicarseel interés remuneratorio pactado. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

2.- Se estima la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de D. Amadeo y Dª Fátima, y en su consecuencia, con revocación parcial de la sentencia impugnada, se acuerda imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales respecto de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.