Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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Recurso de apelación 854/2019 -D
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 94/2019
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Parte recurrente/Solicitante: Marina
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli
Abogado/a: Juan Luis Tellez Caro
Parte recurrida: Justiniano, IG.OCUP. DIRECCION001, NUM000
Procurador/a: JOSEP FARRE LERIN
Abogado/a: ALEXANDRU M. FILIP .
SENTENCIA Nº 265/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
D. Manuel Galán Sánchez
En Tarragona, a 27 de mayo de 2021.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 854/2019, interpuesto por DOÑA Marina, representada por el procurador Don Walter Galiano Baixaulí y defendida por el letrado Don Juan Luis Téllez Caro, contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000, en juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, al que se opuso DON Justiniano, representado por el procurador Don Josep Farré Lerín y defendido por el letrado Don Alexandru M. Filip, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO la pretensión de Justiniano frente a OCUPANTES DE LA VIVIENDA UBICADA EN LA CALLE DIRECCION001 NÚMERO NUM000 DE DIRECCION002, identificada como tal Marina:
Se declara procedente el desahucio y se condena a los OCUPANTES DE LA VIVIENDA UBICADA EN LA CALLE DIRECCION001 NÚMERO NUM000 DE DIRECCION002 identificada como tal Marina a que:
Con carácter inmediato dejen libre, vacua expedita y a disposición de la actora el inmueble ocupado situado, con apercibimiento de lanzamiento que se llevará a cabo en la fecha que se determinará tras el dictado de la sentencia, para el caso de que no se hubiere abandonado la vivienda con anterioridad.
Se impone a la parte demandada el pago de las costas procesales'.
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Marina, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DON Justiniano se formuló oposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes se señaló deliberación, votación y fallo para el día 27 de mayo de 2021.
Fundamentos
PRIMERO: Objeto de debate.- Dirigió la parte actora, Don Justiniano, acción de tutela sumaria de la posesión contra los ignorados ocupantes de la vivienda radicada en la calle DIRECCION001 número NUM000, de la localidad de DIRECCION002. Indicó en su demanda el actor que compró la vivienda en virtud de escritura de compraventa de 18 de octubre de 2018. El mismo día de la compra procedió el actor a tomar posesión de la vivienda al habérsele hecho entrega de las llaves de la misma en la Notaría y lo hizo acompañado de unos industriales a efectos de presupuestar trabajos de pintura y pequeños arreglos a ejecutar en la vivienda. Transcurridos 4 días desde que el actor tomara posesión de la finca, volvió a la misma, comprobando que se había cambiado la cerradura y que el inmueble se encontraba ocupado por desconocidas personas que le manifestaron que el inmueble era suyo. Se instó en el suplico de la demanda el inmediato desalojo de la vivienda.
Localizada en el inmueble Doña Marina, constando en la diligencia de requerimiento y citación que residía en la finca junto a su marido Alejandro y su hija menor de edad y no acordado por el Juzgado el desalojo inmediato, se presentó contestación a la demanda en que se negó que, como se indicaba en la demanda, la parte actora tomara posesión de la vivienda en momento alguno. Fue comprada sin verla y a sabiendas de que la finca estaba alquilada. Es falso que los ocupantes cambiaran la cerradura a los cuatro días de tomarse posesión de la finca por el comprador y no existió ocupación fraudulenta. La demandada reside junto a su hija Encarna y su pareja Alejandro, hijo del vendedor de la vivienda Artemio, desde el 25 de febrero de 2017, siendo que constan empadronados desde el 14 de marzo de 2017, un año y siete meses antes de la compra. Se indica que el anterior titular de la vivienda, Artemio, convenció a su hijo para que se trasladase a DIRECCION002 desde DIRECCION003 donde residía, firmándose un contrato de arrendamiento con la demandada comparecida, siendo que en el citado contrato Don Alejandro actuó como mandatario de su padre, que al tiempo de la contestación tenía 90 años y apenas sabe escribir. La Sra. Marina fue eximida del pago de la renta hasta que se cubriera la cantidad de 6.178,17 euros del coste de obras ejecutadas en la finca objeto de arrendamiento. Por tanto, desde el contrato de arrendamiento la Sra. Marina reside en la vivienda de manera ininterrumpida, haciéndose cargo de todos los suministros y gastos de la vivienda desde el momento de su alquiler. No se acredita la previa posesión del actor, que nunca la ha tenido. No hay acto de despojo, pues la posesión se detenta por la Sra. Marina desde el 25 de febrero de 2017 y no se cumple el requisito de que la acción se haya ejercitado en el plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo. Se solicitó la desestimación de la demanda peticionando también de forma indebida en este proceso que se declarase la legalidad de la posesión por título de arrendamiento.
La sentencia estimó íntegramente la demanda y recurre la demandada Doña Marina, considerando que no concurren los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, pues la demandada reside de manera constante y pacífica en el inmueble desde febrero de 2017, casi dos años antes de la venta, tal y como consta en la certificación de empadronamiento aportada y fue corroborado por la vecina del inmueble en juicio. No se ha empleado la vía adecuada, que no es la del art. 250.1.4 de la LEC, para desalojar a un poseedor pacífico que poseía antes de la venta, no hay despojo, ni perturbación de una posesión material que no se ha ostentado nunca por el actor, siendo que la vivienda fue alquilada legítimamente por el anterior propietario en virtud del mandato concedido a su hijo. No se ha probado la posesión o el disfrute de la finca por el actor y no es aplicable el art. 250.1.4LEC en su nueva redacción. La parte actora no probó que acudiera al inmueble con industriales, no practicándose la testifical de los mismos que pudieran adverarlo, siendo que el demandante ni siquiera conocía la ubicación del baño de la vivienda. El agente inmobiliario presentado como testigo, además de manifestar vínculo con el actor, manifestó desconocer si la vivienda estaba ocupada en el momento de la compraventa. Que la escritura manifestara que la finca estaba libre de cargas, no deja de ser una manifestación del vendedor. La circunstancia de que el precio de compra de la vivienda en la suma irrisoria de 50.000 euros, tratándose de un chalet en una zona residencial, evidencia que las partes conocían que la vivienda había sido alquilada. No puede fundarse la prueba del despojo en la sola declaración del actor, que no aporta testigos, ni acredita el cambio de la cerradura, siendo que, junto al certificado de empadronamiento, la vecina advera que la familia ha vivido en el inmueble de manera continua desde el año 2017, siendo dados de alta los suministros a nombre de la pareja de la demandada y aportándose comprobantes de gastos realizados en la vivienda o pago de IBI. Si se reprocha a la parte demandada no haber aportado la testifical del vendedor Don Artemio, tampoco lo hizo la parte actora para adverar que la finca estaba desocupada. No se cumplen los presupuestos para el éxito de la acción.
La parte apelada impugna el recurso y reseña que se acredita el cumplimiento de los presupuestos para el ejercicio de la acción. Reseña que sí se acreditó la toma de posesión por parte del demandante en base a su declaración, en base al presupuesto elaborado por la empresa REFORMAS ARC tras una visita realizada al inmueble el 18 de octubre de 2018 y por la testifical del Sr. Faustino, que reseña que la finca se vendió ante Notario libre de cargas y arrendatarios, siendo que la apelante y su pareja abandonaron la vivienda tras la venta y días después de la misma la volvieron a ocupar, al no haber percibido la pareja de la demandada el 50 % del importe de la venta que había acordado con el anterior propietario. También se considera un elemento de convicción que no se propusiera la testifical del suegro de la demandada, siendo insuficiente la declaración de la vecina. El empadronamiento es de tres días anterior al contrato y lo único que se acredita es que la demandada y su pareja convivían con el propietario anterior antes de la venta, pero no se prueba la permanencia en el inmueble después de la compraventa. Se insiste en la existencia de un acto de despojo evidenciado a los 4 días de haberse tomado posesión, lo que se corrobora por la declaración del actor y del agente inmobiliario que insiste en que la finca se vendió libre de cargas y arrendatarios. En base a la declaración de este testigo que indica que el Sr. Alejandro le había dicho que había acordado con su padre repartirse el 50 % del precio de la venta y en base a la declaración del actor y lo consignado en escritura pública, lleva a considerar que la demandada y su pareja abandonaron voluntariamente la vivienda y, como quiera que el Sr. Alejandro no recibió el 50 % del precio convenido, se volvió a ocupar la vivienda, insistiendo nuevamente en que la parte demandada no trató de adverar lo contrario con la testifical de Artemio. Se cumplen los presupuestos para el éxito de la acción, también el 'animus spoliandi' y que no transcurrió un año entre el acto de despojo y la acción ejercitada, pues se tomó posesión por el actor el 18 de octubre de 2018. A continuación se considera acreditado el carácter fraudulento del título, tratándose de un contrato simulado y nulo. Así se pacta una duración de 100 años, con una renta de 50 euros y además con un comienzo de devengo de la renta cuando se hayan amortizado las obras realizadas, es decir, una cesión a gratuidad y se verifica en virtud de un supuesto mandato inexistente, supuestamente conferido por el anterior propietario de la vivienda Sr. Artemio a su hijo, que arrienda el inmueble a favor de su pareja, tomándose como modelo de mandato uno extraído de la página web relativo a la legislación colombiana, vacío de contenido. Queda también acreditado el carácter simulado y nulo del contrato de arrendamiento y la inexistencia de título válido para poseer. Se solicita se desestime el recurso y se confirme la sentencia dictada.
SEGUNDO: El interdicto de recobrar la posesión.- La doctrina relativa a la acción de tutela sumaria de la posesión a que hace referencia el párrafo 1º del art. 250.1.4 de la LEC, viene claramente expuesta en la sentencia de esta Sala del 24 de septiembre de 2020 ROJ: SAP T 1242/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1242 Sentencia: 349/2020 Recurso: 44/2019, reproducida también en la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2021, recurso de apelación 543/2019.
'SEGON.- INTERDICTE DE RECOBRAR LA POSSESSIÓ
L'interdicte de retenir/recobrar la possessió ' es un procedimiento sumario posesorio y no declarativo del dominio o de cualquier otro derecho real, cuya finalidad no puede ser otra que la de conseguir un rápido aquietamiento entre las personas que se crean poseedoras de un mismo bien o con un mejor derecho a poseerlo y, en definitiva, el mantenimiento de la paz social; centrado o mejor aún, limitando el debate a dilucidar, de forma rápida y provisional, si se ha justificado o no, convincentemente, un simple hecho: Si el o los actores ejercitantes del interdicto tienen -modalidad del de retener- o han tenido -modalidad de recobrar- la posesión del terreno o del bien, en general, que se discute en el último año contado desde que se produjo la presunta perturbación -en el primer caso- o despojo - en el segundo- hasta la fecha en que la demanda interdictal se ha presentado ante el juzgado; dejando para el juicio declarativo correspondiente el examen sobre la existencia o no del derecho que legitime la posesión proclamada -dominio, usufructo, arrendamiento, etc.- puesto que, en el presente momento solo interesa resolver la cuestión de hecho dicha, cual es la relativa a quien es el poseedor actual al que se debe proteger o reintegrar en la posesión de la que ha sido indebidamente privado, con independencia de que ésta venga o no amparada por el derecho correspondiente que la avale.
Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (v. por ejemplo, sentencias de 24-septiembre-3013 ; de 08-10-2007 , etc. de esta Sección Tercera), los presupuestos de la acción de tutela sumaria de la posesiónde la cosa o de un derecho, según resulta de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civily de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refieren a ello (ex. artículo 250,1, 4º de la L.E.C), siguen siendo idénticos a los correspondientes a los anteriores interdictos posesorios. Así, en el interdicto de recobrar la posesión sólo se pueden discutir los siguientes extremos:
1) si el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa;
2) si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de éste;
3) si los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del artículo 460 y número 1 del artículo 1968, ambos del Código Civil;
y 4) un elemento espiritual, un auténtico dolo, el animus expoliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce del hecho de la perturbación.
Ahora bien, en cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, no pueden debatirse en los mismos declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hecho de la posesión del demandante y en el despojo del oponente.
La legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida la tiene u ostenta, de conformidad con lo prevenido por los arts. 446 del Código Civily 250-4 de la Ley Procesal , que viene a plasmar el clásico principio 'spoliatus ante omnia restituendum', todo poseedor o tenedor de una cosa mueble o inmueble o cualquier titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión. Tal legitimación, de otro lado, tratándose de bienes inmuebles y, por ende, susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, viene facilitada por este asiento; puesto que, según determina el art. 38 de la Ley Hipotecaria'se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos' debiendo entenderse, como mantienen Roca Sastre, que 'a todos los efectos ha de reputarse como poseedor al titular registral, al objeto de ser tratado como tal poseedor en el orden o tráfico jurídico' sin perjuicio de que esta presunción, 'iuris tantum', pueda ser desvirtuada por los medios ordinario de prueba poniendo de manifiesto la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extra-registral.
La legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental. Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. Y autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional. Por tanto, el ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental.
Finalmente, para que pueda prosperar la acción interdictal que nos ocupa, es preciso -aparte de los requisitos ya dichos de posesión y plazo de ejercicio dentro del año desde la perturbación o desde el despojo- que se determine con precisión y claridad los actos que integren el mismo y la persona o personas que los hayan realizado o intentado o bien de quien haya partido la orden de ejecución'.
Y sentados los requisitos que doctrinalmente se han venido reconociendo respecto a la acción de tutela sumaria de la posesión, antiguo interdicto de retener y recobrar del art. 250.1.4, primer párrafo de la LEC, cierto es que por Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, se verificó una regulación específica del supuesto de tutela sumaria de la posesión en relación a viviendas, cuando la acción era ejercitada por personas físicas, entidades sin ánimo de lucro o entidades públicas. Así se añadió al art. 250.1.4 de la LEC: ' Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social'.
Como señala la Exposición de Motivos de la referida Ley: ' Por todo ello, ante la demanda creciente de respuestas ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente previsto en el artículo 250.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma'.Por tanto, se trató de introducir reformas en la regulación de la acción de tutela sumaria de la posesión en los supuestos de ocupación ilegal de viviendas, estableciendo en un nuevo apartado 3 bis del art. 437 la posibilidad de que la demanda se dirija contra los ignorados ocupantes de la vivienda, regulando en el apartado 1 bis del art. 441 la posibilidad de entrega cautelar inmediata de la posesión al demandante en un incidente sumario en que previamente se requiere a quien ocupa el inmueble para que presente justificación de su situación posesoria, o estableciendo en el art. 444.1 bis que si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia o que la oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor.
Pero al margen de estas especialidades en el caso del art. 250.1.4, párrafo 2, de la LEC, no debe olvidarse que se mantienen los presupuestos sustanciales de la acción de tutela sumaria de la posesión o antiguo interdicto de recobrar, de manera que debe probarse que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la vivienda, debe acreditarse que ha sido despojado de ella por el demandado y debe constatarse que los actos de despojo por parte del demandado han de haber sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal. De ahí que el art. 250.1.4, párrafo segundo, de la LEC aluda a ' inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella'(si se recupera la posesión es que antes se ha disfrutado de ella) y que también se aluda al acto de despojo ('siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento').
Así la sentencia de la SAP de Barcelona, sección 11, del 9 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP B 1827/2021- ECLI:ES:APB:2021:1827) Sentencia: 178/2021 Recurso: 220/2020, hace referencia a la aplicación del plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción a que hace referencia el art. 439.1 de la LEC:
'Si bien los art. 437 , 441 y 444 tras su redacción dada por la Ley 5/2018 hacen especial referencia al segundo párrafo introducido por la misma reforma en cuanto admiten la posibilidad de dirigir la demanda contra los ocupantes desconocidos de la vivienda y el dictado inmediato de la sentencia si la parte demandada no contesta en plazo la demanda, sin embargo dicha modificación no alcanza a lo previsto en el art. 439-1º LEC, que dispone que ' no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. No existe, pues, distinto tratamiento cuando se ejercita la acción de recuperación de la posesión regulada en el art. 250-1º-4ª LEC, pues en todo caso es de aplicación el plazo de caducidad del art. 439LEC'.
Requiriendo el previo requisito en el caso de interdicto de recobrar de la prueba de que el demandante era poseedor legítimo y que ha sido despojado en el caso del art. 250.1.4, párrafo segundo, de la LEC, se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 1, del 29 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP B 12773/2020- ECLI:ES:APB:2020:12773) Sentencia: 596/2020 Recurso: 1014/2019:
'... que en el caso que nos ocupa la acción solo es viable si quien la ejercita prueba que era poseedor legítimo y que fue indebidamente privado de su posesión siempre que no haya transcurrido un año desde el indicado despojo posesorio.
Así resulta del artículo 521-8 del CcCat que considera que la posesión se pierde cuando la cosa de que se trate es poseída por otra persona si la nueva posesión dura más de un año, y del artículo 460.4º Cc.
El procedimiento instado por la actora es una vía sumaria que sustituye a los antiguos juicios interdictales, que protege el hecho posesorio no la titularidad real del bien, de modo que lo que se busca es restablecer la situación existente antes de que se produjera el despojo posesorio que se atribuye al demandado, declaración que no tiene efecto de cosa juzgada y que permite que en un juicio declarativo posterior pueda discutirse la titularidad del dominio, por lo que la parte actora está obligada a acreditar que poseía el bien y que fue perturbado y despojado de su posesión por una actuación de la demanda'.
TERCERO: Valoración de la prueba en segunda instancia.- Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).
En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 '. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.
CUARTO: Falta de acreditación de la previa posesión del demandante y falta de prueba del despojo.- Y es lo cierto que esta Sala, revisando la valoración del Juzgado de Primera Instancia y visionada la grabación de la vista, no comparte la conclusión probatoria de la Juzgadora a quo relativa al cumplimiento de los requisitos para la prosperabilidad de esta acción. Con carácter previo a entrar a examinar la legitimidad del título de posesión esgrimido por la parte demandada y si es oponible al nuevo propietario que adquirió el dominio en escritura pública otorgada el 18 de octubre de 2018, esto es, si se trata de un legítimo título de arrendamiento o una mera simulación o fraude, es preciso para el éxito de la acción que quede suficientemente acreditado que el demandante, que deduce la acción amparada en el art. 250.1.4, párrafo segundo, de la LEC, se hallaba en la posesión material o tenencia del inmueble y que fue despojado, privado de esa posesión o tenencia, por la parte demandada, siendo también necesario que resulte adverado que el despojo sehubiera consumado no más de un año antes de la fecha en que se ejercita la acción interdictal. Y es que se tutela en esta acción exclusivamente la posesión, no la propiedad, que puede protegerse por otros cauces legales.
Y no puede considerarse que quedase acreditada la versión de los hechos de la demanda por la exclusiva declaración del actor que, en principio y conforme al art. 316.1 de la LEC, hace prueba de los hechos que le perjudican, pero no que le favorecen. Indica en juicio que tomó posesión del inmueble el mismo día de la compra, 18 de octubre de 2018, entrando en la vivienda con las llaves que se le facilitaron en la Notaría y reseña en la vista que lo hizo acompañado solo Prudencio, quien visitó el inmueble en aras a elaborar un presupuesto para ejecutar trabajos en el mismo. En la demanda reseña que esta visita se realizó en compañía no de una sola persona, sino de unos industriales, en plural. Pero, sea como fuere, lo cierto es que ninguna prueba admitida en la litis advera estas interesadas alegaciones. En el acto de la vista no se admitió, ni la testifical del Sr. Prudencio, ni el presupuesto que se acompañaba a la demanda como documento dos. Cierto es que la parte actora recurrió tal inadmisión y formuló protesta cuando fue desestimado el recurso, pero no puede esta Sala revertir la decisión de primera instancia porque la parte apelada no ha propuesto prueba en segunda instancia al amparo del art. 461.3 en relación con el art. 460.2.1ª de la LEC. No declaró en la vista la persona que supuestamente acompañó al actor cuando acudió el inmueble y accedió a él con las llaves que le fueron facilitadas y aunque la decisión de no admitir esta prueba capital pudiera no ser compartida por esta Sala, no se ha propuesto esta testifical en segunda instancia. Tampoco el presupuesto a que hace referencia la parte apelada como elemento probatorio corroborador de su toma de posesión fue admitido como prueba documental en primera instancia y no podía ser valorado por esta la Sala, a menos que se interesase su admisión como prueba en segunda instancia al haber sido indebidamente inadmitido por la Magistrada a quo, lo que no se ha verificado por la parte actora. En todo caso se trata de un documento en que no se identifica el firmante y no ha sido ratificado, no pudiendo asegurarse totalmente que la visita a que se hace referencia en el documento incluyera la entrada en el domicilio en compañía del actor y posibilitando el acceso las llaves que el mismo tenía, ni adverando el presupuesto que la vivienda estuviera vacía de ocupantes.
Es evidente que con la sola declaración del demandante no puede considerarse acreditado que el actor llegase a ostentar en momento alguno la posesión o tenencia de la vivienda de autos y por tanto pueda considerarse perpetrado un despojo por parte de la demandada y su pareja, Alejandro, hijo del anterior propietario, como actuales ocupantes del inmueble, así identificados en el emplazamiento. Y no puede ser elemento de convicción para acreditar que el actor llegó a adquirir la posesión o tenencia del inmueble que en la escritura de compraventa de 18 de octubre de 2018 se haga referencia a que la finca tiene las cargas que constan de la información registral referida y 'fuera de ello se encuentra libre de otras cargas y arrendatarios de toda clase, según manifiesta la parte disponente'. Al margen de que esta expresión es ambigua y no excluye que pudiera haber ocupantes de la finca que no fueran arrendatarios, como precaristas, no deja de ser una manifestación atribuida en la escritura al vendedor, Artemio, quien no ha declarado en juicio. Por otra parte, si la propia parte actora alega que el esgrimido contrato de arrendamiento que se dice concluido por mandato del Sr. Artemio es una simulación y un fraude de la parte demandada, lo que habrá de dilucidarse en otro procedimiento, no tenía por qué conocer el vendedor tal simulación protagonizada por su hijo. En este sentido la sentencia reprocha a la parte actora no haber propuesto la testifical de Artemio para acreditar que la demandada y el hijo del vendedor permanecían en el inmueble al tiempo de la venta, cuando es la parte actora la que debe probar, en una acción de tutela sumaria de la posesión, que obtuvo la posesión y tenencia tras la venta y fue despojado poco tiempo después de adquirir esa posesión. La posesión o tenencia del actor y el despojo son hechos constitutivos de la pretensión del actor ex art. 217.2 de la LECy es él quien debe probarlos y nada le hubiera impedido a la parte actora proponer la testifical del Sr. Artemio para aclarar si conocía o no que al tiempo de la venta su nuera, su hijo y la menor hija de su nuera, permanecían o no en la vivienda.
Como bien reseña la sentencia, el agente inmobiliario que intermedió en la venta y que recibió el encargo de vender por parte del Sr. Artemio no pudo afirmar si la vivienda estaba o no ocupada al tiempo de la venta. El testigo reseña que la finca se vendió según la escritura libre de cargas y de arrendatarios y el Sr. Artemio no contradijo tal aseveración en la Notaría, ni manifestó expresamente en el otorgamiento que había ocupantes. Pero en su declaración y a los minutos 31 y 32 de la primera grabación de la vista, no excluye tal ocupación, pues, cuando fue preguntado si le comentó el Sr. Artemio si había o no ocupantes, respondió que el Sr Artemio había discutido con la familia que estaba en la casa y le dijo que había decidido vender la casa y marcharse a otro lugar, habiendo comentado a los ocupantes su decisión de vender y reseñando el declarante que él mismo también se lo comunicó.
La propia parte apelada no niega al oponerse en su recurso de apelación que la demandada vivía antes de la venta en el inmueble de autos, junto con el Sr. Alejandro, pero mantiene la hipótesis, que también recoge la sentencia impugnada, de que ambos abandonaron en el inmueble al tiempo de la venta y como quiera que existía un acuerdo entre Artemio y su hijo de liquidarle el 50 % de los beneficios de la venta según declaró el agente inmobiliario y ese compromiso no se cumplió, volvieron a ocupar el inmueble. Estos hechos, al margen de que no se introdujeron en la demanda en fase preclusiva de alegaciones, demanda que nada dice del supuesto acuerdo entre Artemio y su hijo para repartirse el precio de la venta, ni del inicial desalojo para posterior ocupación cuando el acuerdo fue incumplido, no deja de ser una simple manifestación o conjetura del actor puesta de manifiesto en juicio, que no concuerda con la versión de la demanda. No debe olvidarse que la demanda se limitó a manifestar que 4 días después de tomar el actor posesión del inmueble se encontró la cerradura cambiada y personas desconocidas ocupando el inmueble y negando la entrada y, de hecho, la demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes del inmueble. Aunque fuera cierto el acuerdo entre padre e hijo de repartirse el precio de la venta, que es lo único que manifiesta el agente inmobiliario, ello no implica que en previsión de su cumplimiento esté probado desalojo previo a la venta por parte de la demandada, su pareja y la hija de la primera.
Y, ciertamente, está suficientemente acreditado que la demandada y su pareja vivían en el inmueble de autos antes de la venta. Al margen de la declaración no generadora de especial convicción por su manifiesto interés en el resultado del pleito del Sr. Alejandro, la prueba practicada apunta a que la demandada y su familia pasaron a residir a la vivienda de DIRECCION002 en febrero de 2017 y, de hecho, inicialmente convivían con el Sr. Artemio. No solo el agente inmobiliario viene a manifestar que el Sr. Artemio y su hijo y nuera vivían inicialmente juntos en la casa de DIRECCION002, en cuya venta también intervino el declarante, sino que así lo manifiesta categóricamente la testigo Manuela, que reseña que sobre febrero de 2017 comenzaron a vivir en la casa la demandada, su pareja, la menor y el Sr. Artemio, a quien veía pasear al perro por las mañanas y luego vivían los dos primeros y la nena. Se adjuntaron como documentos de contestación a los folios 156, 157 y 158 volantes que adveran el empadronamiento de Doña Marina, Don Alejandro y Encarna, nacida el NUM001 de 2005, en la vivienda de autos, siendo que el volante de Doña Marina está fechado el 22 de febrero de 2017 y el de Encarna el 14 de marzo de 2017. En el volante relativo a Alejandro consta en observaciones que residen en la casa tres personas más, lo que hace compatible que conviviera con su pareja, su padre y la hija de su pareja. Por otra parte, corrobora también que el comienzo de la estancia en el domicilio por parte de Artemio, su hijo y la familia de éste fuese en febrero de 2017, el hecho de que la escritura de compraventa otorgada el 18 de octubre de 2018 indique que el vendedor Don Artemio era titular de la finca de autos por escritura otorgada el 13 de febrero de 2017, o que se cambiara el suministro de agua a su nombre el 16 de febrero de 2017 (folios 162 a 164). Se aporta también una factura de septiembre de 2017 relativa a servicio telefónico, que incluye un teléfono fijo a cargo del Sr. Alejandro y con indicación de la vivienda de autos (folio 183).
Y ocupando la demandada junto a su pareja y su hija la vivienda de autos desde febrero de 2017, no queda acreditado que la desocuparan al tiempo de la venta, como concluyó sin soporte probatorio alguno la sentencia. Y es que no solo el Sr. Alejandro lo niega categóricamente, sino que tampoco corrobora la existencia de desalojo alguno la declaración de la vecina Doña Manuela que, con independencia de que no conozca los títulos que ostentan los ocupantes, si asevera que la demandada y su familia vinieron a vivir en febrero de 2017 y no han llegado a marchar nunca, indicando que primero vivían los dos miembros de la pareja con la menor y Artemio y luego sin Artemio y puede afirmar que sí vivían, observando, por ejemplo, la ropa tendida. No solo el desalojo antes de la venta para posterior reocupación no vino indicado en la demanda y no está acreditado, sino que una testigo de cuya imparcialidad no cabe dudar aseveró lo contrario. Es más, hay otro elemento indiciario que no avala precisamente esa desocupación anterior a la venta y es que se depositara la fianza del supuesto arrendamiento que invoca la parte demandada en fecha 8 de octubre de 2018 (folios 152 y 153), es decir, 10 días antes del otorgamiento de escritura de venta. Si, como dice razonadamente la parte apelada en su escrito de oposición al folio 264, este depósito de fianza trataba de preconstituir prueba de un contrato de arrendamiento, ello no avala precisamente que hubiera intención de la parte demandada de abandonar la vivienda antes de la venta.
Por tanto, de la prueba practicada resulta que el actor no ha acreditado que llegara a tomar posesión material del inmueble después de la venta, que llegase a mantener un señorío efectivo sobre la cosa tras haberla comprado y ha quedado acreditado que la demandada y su familia residían en el inmueble desde febrero de 2017, sin haberla abandonado al tiempo de interponerse la demanda dos años después, el 13 de febrero de 2019. Por tanto faltan dos presupuestos esenciales para que pueda prosperar la acción, que son que el actor se hallase en la posesión o tenencia del inmueble y que fuera despojado por la parte demandada, pues la misma ya residía en la vivienda cuando adquirió el demandante. Y debe subrayarse que la Sala en absoluto se pronuncia sobre la legitimidad del título esgrimido por la parte demandada, el pretendido contrato de arrendamiento con una duración de 100 años y una renta mensual de 50 euros, que invoca la parte demandada. Es preciso reiterar que la acción ejercitada en la demanda no protege al titular registral frente a quien no tiene título posesorio sino a quien era poseedor frente a quien le ha despojado o inquietado en su posesión y no se aprecia la concurrencia de prueba acreditativa de la posesión como hecho tutelable por parte del actor. La parte demandante habrá de acudir a otro proceso declarativo si es que pretende hacer valer su derecho de propiedad frente a quien considera que no ostenta título alguno para poseer y ha simulado un contrato de arrendamiento que carece de validez. No cabe que esta Sala se pronuncie sobre la cuestión de la legitimidad del título para poseer de la parte demandada cuando faltan presupuestos previos para la prosperabilidad de la acción.
Por tanto, debe revocarse la sentencia dictada y absolverse a la parte demandada de la demanda.
QUINTO: Costas de primera instancia y apelación.- La desestimación de la demanda determina la imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, de acuerdo con el art. 394.1 de la LEC.
La estimación del recurso determina que no se verifique condena a ninguna de las partes de las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA DECIDE que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN deducido por la representación de DOÑA Marina contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000, en juicio verbal de tutela sumaria de la posesión número 94/2019, se verifican los siguientes pronunciamientos:
1) SE REVOCA ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.
2) DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la representación de DON Justiniano, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DOÑA Marina y a los demás ocupantes del inmueble sito en la DIRECCION001, número NUM000, de DIRECCION002, de los pedimentos de la demanda.
3) Se imponen a la parte actora las costas causadas en primera instancia.
4) No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas causadas en apelación.
5) Reintégrese a la parte apelante el depósito constituido para apelar.
Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
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