Sentencia CIVIL Nº 266/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 186/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 186/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
SENTENCIA
Núm. 266/17
En Santiago de Compostela, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186/2017 , en los que
aparece como parte apelante, D. Bernardino , quien actúa en nombre propio y en beneficio de la sociedad de
gananciales que forma con su esposa Dª Dulce , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA
JESÚS OTERO ÁLVAREZ, asistido por el Abogado D. MANUEL LÓPEZ NÚÑEZ, y como parte apelada, D.
Estanislao y Dª Herminia , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA GORIS MAYÁN,
asistidos por el Abogado D. RUBÉN BOUZAS PÉREZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR
GONZÁLEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Otero Álvarez, en representación de D. Bernardino , quien actúa en nombre propio y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa, Dª Dulce , contra D. Estanislao y Dª Herminia , ambos representados por la Procuradora Sra. Goris Mayán, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas contra ellos y con imposición de costas a la parte actora.

Se deja imprejuzgada la demanda reconvencional formulada de forma condicionada por D. Estanislao contra D. Bernardino y Dª Dulce , todos ellos con la representación procesal anteriormente expresada, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bernardino se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO Mantiene la parte recurrente que ha existido error en la apreciación delas pruebas e incorrecta aplicación de los artículos 348 y 536 y 533 , 537 , 538 y 586 del Código Civil en relación a la servidumbre de vuelo o voladizo. En concreto, se basa en que: a) Se ha acreditado suficientemente por la parte actora la titularidad del terreno situado al sur de la casa de D. Estanislao .

b) Conforme a la documental aportada, la finca de los demandados linda al Sur únicamente con los actores. No existe baldío alguno.

c) El acta de notoriedad ha servido para acreditar la titularidad la finca de la actora con sus lindes y cabida.

d) En conscecuencia, concurren los requisitos necesarios para la acción negatoria de servidumbre, debiéndose estimar todas las peticiones formuladas en la demanda.

e) En relación a los aleros, canalones y bajantes hay que estar a los informes periciales presentados por dicha parte.

f) No ha producido ninguna adquisición de servidumbre por prescripción

SEGUNDO.- RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO Son las siguientes: 1.- La acción negatoria de servidumbre es aquella mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del artículo 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen, de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

2.- Quien ejercite dicha acción ha de acreditar que tiene el dominio actual de la finca cuya libertad pregona, y que se vería afectada por la supuesta servidumbre. La carga de la prueba que corresponde al demandante (conforme a la distribución general establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No puede existir una servidumbre sobre un inexistente dominio, al precisarse la concurrencia de un predio dominante y otro sirviente perteneciente uno y otro a distintos propietarios; por lo que si el demandante no acredita que es propietario de la zona en la que se proyecta el gravamen, carece de acción para negar servidumbre alguna 3.- En cuanto al acta de notoriedad, el artículo 298 del Reglamento Hipotecario dice que los que se crean con derecho a la finca o parte de ella cuya inscripción se haya practicado conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria , como es el caso (según se refleja en la inscripción registral ya referida antes), podrán alegarlo ante el juzgado o tribunal competente en juicio declarativo. Este último artículo establece que serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción, los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados.

En el asiento que se practique se expresarán necesariamente las circunstancias esenciales de la adquisición anterior, tomándolas de los mismos documentos o de otros presentados al efecto.

El contenido del acta de notoriedad puede ser desvirtuado en el correspondiente juicio declarativo. Y ello porque la inscripción en el Registro por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria , sienta una presunción registral de realidad y exactitud, presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

4.- En el presente, se comparte el criterio de la juzgadora a quo sobre el nulo valor probatorio del documento derivado del acta de notoriedad, especialmente a la vista de la testifical de D. ª Santiaga y D. ª Angelina en la misma, conforme a las manifestaciones de las mismas en procedimiento penal. Esta claramente viciada. No sirve para fundamentar la titularidad sobre el terreno que permitiría establecer las acción negatoria de servidumbre ejercitada en la pretensión de tapiar la ventana y hueco por donde se realiza la limpieza del horno, situados en la fachada Sur de la vivienda de los demandados, la demolición de los aleros y bajantes y la retirada de canalones y bajantes en dicha fachada Sur que se señalan en el suplico de la demanda.

5.- La escritura de compraventa de la finca por parte de los actores señala una superficie de 140 metros cuadrados, incluido el corral. No se explica cómo puede haber un exceso de cabida de casi el doble.

6.- Las testificales de Dª. Delfina y D. ª Gracia , que fueron habitantes de la vivienda propiedad del hoy actor, indicaron que el terreno objeto de discusión, situado al Sur de finca propiedad de D. Estanislao y Herminia , no es titularidad de la finca actualmente propiedad de Bernardino . Es especialmente relevante dicha testifical por el conocimiento directo de los hechos y características y límites de la finca del actor.

7.- Por otra parte, no es cierto que la finca de D. Estanislao linde al Sur, únicamente con finca de Bernardino , ya que conforme plano obrante en el folio 72, también lo hace con Paula . En el linde Sur - Este, o bien linda con camino público o con Paula . Nada de ello, se dice en la escritura. Se debe valorar el carácter irregular de las viviendas y, en consecuencia, de los caminos.

8.- Normalmente las canaletas de desagüe vierten en terreno público. No es lógico durante largos años la finca de D. Estanislao desaguara en la de D. Bernardino , 9.- En cuanto a los tuberías del segundo tramo, y conforme a las periciales de D. Jose Carlos (véase foto números 6 y 7 de su informe, folio 76 y 77), no sobrepasan el alero o topete de la vivienda de los demandados, 30 cm.

10.- Conforme al informe de D. Jose Carlos (fotografía 7), el alero nuevo o actual de la vivienda de los demandados respeta la distancia y el límite (la misma anchura) del topete antiguo de piedra que existe en la zona baja de la vivienda, hacia el Este. Sería el tejado de uralita de D. Bernardino el que estaría invadiendo la vertical del topete.



TERCERO.-COSTAS PROCESALES Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento ).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María Jesús Otero Álvarez, en nombre y representación de D. Bernardino y D. ª Dulce , contra la sentencia número 25/2017, de fecha 20 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Padrón , que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.