Sentencia Civil Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 41/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000041/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 267

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 15/09, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO 1 DE TORRENT(ANT. MIXTO 3), entre partes; de una como demandada - apelante/s Casilda , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE MONSONIS DEVIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICTORIA REIG GOMEZ, y de otra como demandantes - apelado/s Delia Y Eulalia Y Porfirio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MANUEL ADELANTADO GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE TORRENT(ANT. MIXTO 3), con fecha 19 de julio de 2010 y 22 de Septiembre de 2010 , se dictaron la sentencia y auto aclaratorio de la misma cuyas partes dispositivas son como siguen: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda a instancia de Doña Eulalia , Doña Delia y D. Porfirio representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esperanza Vázquez García y asistidos también todos por el letrado Don José Manuel Adelantado García siendo la parte demandada Doña Casilda asistida por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Victoria Reig Gómez y asistida del letrado D.Vicente Monsonis Devis en ejercicio de acción, división de cosa común DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pasar por el pronunciamiento de declarar la indivisibilidad del inmueble "vivienda en NUM010 planta alta, NUM004 mirando a la fachada, puerta numero NUM000 de la escalera de la casa señalada con el numero NUM001 de la CALLE000 , tipo NUM002 , con distribución propia para habitar; superficie útil aproximada cincuenta metros cuadrados, lindante, mirando desde dicha calle frente, la citada calle; derecha rellano y hueco de escalera y vivienda puerta numero NUM003 de esta casa; NUM004 vivienda de la casa número NUM005 de la misma calle; y fondo, patio de luces. Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Aldaia, Tomo NUM006 ; Libro NUM007 , folio NUM008 , Finca número NUM009 ", perteneciente por mitades indivisas a los demandantes y la demandada y al no existir acuerdo con la venta a los demandantes de la parte que no les pertenece acordar la terminación de la comunidad mediante la venta y adjudicación en publica subasta y condena en costas de dicho procedimiento a la demandada. A su vez desestimando en su totalidad la demanda reconvencional interpuesta por Doña Casilda contra los demandantes Eulalia , Doña Delia y D. Porfirio todos ellos con las mismas representaciones y defensas en ejercicio del derecho de reconocimiento y declaración de la existencia de un derecho real de uso y habitación sobre la finca cuya división se solicita, a favor de Doña Casilda debo absolver y absuelvo a todos los reconvenidos de pasar por los pronunciamientos que se solicitan no reconociendo la existencia de tal derecho y con condena en costas a la reconvincente."PARTE DISPOSITIVA:"Se aclara la sentencia de fecha 19/07/2010 de fecha en el sentido siguiente: apartado quinto del Fundamento Jurídico "de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC procede hacer expresa condena respecto a las costas causadas e imponérselas a la demandada Casilda ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de mayo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada y actora reconvencional en base a que, la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario sobre división de cosa común, al extinguir el condominio y acordar a su venta en pública subasta a falta de acuerdo en su adjudicación y ante la indivisibilidad de la vivienda que es su objeto y, que desestimó su reconvención en solicitud de que se declarara la existencia de su derecho de uso y habitación sobre la misma, incurre en una indebida valoración de las pruebas por lo siguiente:1) Este último derecho de uso y habitación conferido de modo verbal e inducible de que vive en tal vivienda y está empadronada en ella desde hace 23 años, si se ha adverado por las testificales practicadas y limitadas en su número por la juez de instancia que, sin embargo no acordó la práctica de las demás propuestas y si la de la pericial aportada de contrario siendo que era inadmisible,2) Existe un abuso de derecho en el ejercicio de la acción de división de cosa común, al no aceptar su actora su oferta previa de compra a la demanda, al interponerse ésta tras su denuncia a ésta por allanamiento de la vivienda que es su objeto, y al ser su valor inferior al referido en tal demanda, como se infiere de la pericial que propone.

La actora se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las pruebas y de su valoración a la luz de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso, según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Para dicha valoración hay que partir de que el art. 217 de la LEC, en su apartado 2 , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.Cabe citar también la reiterada jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, si puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S 1 marzo de 1994 , 2o julio de 1005 ).

Por su parte sobre la prueba testifical, al igual que la pericial se han de valorar conforme a la sana crítica según los arts 348 y 373 de la LEC .

En concreto la doctrina jurisprudencial sobre la acción ejercitada en la demanda de división de cosa común permite que aún no solicitada la división mediante la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños si no se pusieren de acuerdo los copropietarios en la adjudicación a uno con compensación en metálico a los restantes, se aplique dicha forma de división cuando la material sea imposible físicamente y, además la única solución legal posible es la de que si los condueños no se pusiesen de acuerdo en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro o sobre la venta extrajudicial del mismo, habrá de procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio por partes iguales, entere los dos condueños (arts 404 y 1062 del Código Civil EDL 1889/1 ) entre los que, según nuestra Jurisprudencia, cuando el artículo 402 pone en primer lugar la división de la cosa común de la forma que acuerden los interesados, como el 1056, por la remisión genérica del artículo 406 , debe entenderse claramente que exige la regla de la unanimidad expresa de todos ellos, rechazando las mayorías, siendo dicha forma de acuerdo imprescindible..."( S.S.T.S. 25-10-1898 , 3-7-1969 , 7-12-1970 entre otras muchas , también la D.G.R. RR 14-3-1901 y 10-1-1974 ).

Por último sobre el objeto de la reconvención, reconocimiento a favor de la demandada de un derecho de uso y habitación es pacífico en la doctrina, y si este derecho de habitación está incluido en el derecho de vivir en la casa, se habrá de concluir necesariamente que es un derecho real, y como tal inscribible en el Registro de la Propiedad en sede del art. 2, núm. 2 de la Ley Hipotecaria que dispone la inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos en que se constituya, reconozcan, trasmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipotecas, censos, servidumbres y otros cuales quieran reales; y art. 7 del Reglamento Hipotecario , con arreglo al cual:"Conforme a lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cuales quiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.

Al margen de la anterior la constitución de un derecho de habitación requiere la voluntad expresa de las partes o el testador, voluntad que no puede considerarse existente en una cesión en precario. El Tribunal Supremo-Sentencia de 30 de noviembre de 1964 -establece que la constitución o nacimiento del derecho de habitación requiere acto expreso y más o menos solemne cuya realidad tendrá que probar quien lo alegue. Así, la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento de renta o merced se entiende siempre que constituye un simple precario, que es lo menos gravoso para el concedente. Esta doctrina sigue, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 4ª,8 de junio de 2000 EDJ2000/64156.

2) Valorando las pruebas a la vista de la anterior doctrina se entiende que la Juez de Instancia ha seguido un iter deductivo lógico como es de ver de la subsiguiente resultancia de aquellas.

A) En relación con el motivo relativo a la inadmisión de ciertas testificales propuestas por la apelante y por el contrario la indebida admisión de la pericial propuesta de contrario, la primera en su día y en la instancia, ni formuló las debidas protestas ni recursos ni pidió en tiempo las declaraciones como diligencia final, acatando también la denegación que en esta alzada se hizo de las pruebas en ella propuestas, por lo que no cabe tener en cuenta las alegaciones que de modo extemporáneo hace ahora al respecto.

B) Tampoco cabe admitir las razones de apelación relativas al posible abuso de derecho en el ejercicio de la acción de división de cosa común en cuanto que no consta que el rechazo de la compra ofrecida por la demandada a la actora de modo extrajudicial fuera injustificado al no haberse acreditado pericialmente por la primera que el precio que ofrecía fuera superior o similar a aquel en que se cifra el valor de la vivienda objeto de división por la segunda vi que tal valor no sea el adecuado, máxime cuando se ha denegado en esta instancia la pericial propuesta al efecto lo que como se ha dicho se ha acatado.

Tampoco la proximidad entre la denuncia por allanamiento de morada interpuesta por la demandada contra la actora en relación con la vivienda litigiosa y la demanda se aprecia que constituya tal abuso de derecho la interposición de ésta, al no suponerlo esa mera proximidad temporal y, además, al no constar el seguimiento de un proceso penal concluido por sentencia que juzgue el delito objeto de aquella denuncia.

En definitiva, ante la falta de acuerdo de las partes en la adjudicación de la vivienda y su indivisibilidad y por ello imposible división dictaminada pericialmente por el informe propuesto por la actora valorado según la sana crítica lo que resulta obvio al ser su superficie de 50 m2, procede, según la doctrina expuesta, la venta en pública subasta como acuerda la sentencia apelada a la que nos remitimos sobre los demás términos de ello.

c) Por último sobre el derecho de uso y habitación que es objeto de la reconvención, valorando los testigos, aunque no tachados según la sana crítica, y aun estando a sus declaraciones de que oyeron a la madre de la demandante en tal reconvención en el sentido de que su voluntad era que ésta viviera en la vivienda que tiene en copropiedad con la otra parte, como integrante del haber hereditario y único bien de éste al fallecer dicha progenitora, esas declaraciones son insuficientes para entender que existe un contrato al efecto, al igual que lo que es que esta recurrente viva y esté empadronada en ella hace más de veinte años. En efecto, aunque en nuestro derecho rige según el art. 1.255 C.C ., la libertad de forma para la celebración de los contratos y por ello cabe pactarlos de modo verbal como se afirma en el aquí debatid, cuando se trata de la constitución de este derecho real, conforme a la doctrina expuesta se requiere esa constitución por acto expreso y solemne a probar por quien lo alega, lo que no se ha hecho en el caso, con el efecto de entender esta cesión de uso por un familiar a otro sin pago de renta como un precario.

Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso.

TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Dª Casilda , contra Eulalia Y D. Porfirio y Dª Delia , contra la sentencia dictada en fecha 19 de Julio de 2.010 , y aclarada por auto de fecha 22 de Septiembre de 2.010, en el Juzgado de Primera Instancia de Torrent numero Tres, con confirmación de todos sus pronunciamientos, e imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos; llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: La anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil once.