Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 36/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120168245100

Recurso de apelación 36/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 742/2016

Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.

Procurador/a: IGNACIO DE ANZIZU PIGEM

Abogado/a: ANTONIO LOPEZ GALLEGO

Parte recurrida: Eloisa , Jesus Miguel , Juan Ignacio

Procurador/a: Roman Villalba Rodriguez

Abogado/a: RACHID AIDOUN BARCHIN

SENTENCIA Nº 267/2019

Barcelona, 2 de mayo de 2019

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Eva Maria Atares Garcia, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 36/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2017 en el procedimiento nº 742/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà en el que es recurrenteBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y apeladosDon Jesus Miguel , Doña Eloisa y Don Juan Ignacio ,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por Don Ignacio de Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sobre reclamación de cantidad y demás pedimentos contra DOÑA Eloisa , DON Jesus Miguel y DON Juan Ignacio , absolviendo a los referidos demandados de las pretensiones contra los mismos deducidos en el presente proceso, condenando a la parte demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., al pago de las costas procesales causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Eva Maria Atares Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., formuló demanda contra D. Juan Ignacio , Dña. Eloisa y D. Jesus Miguel , en la que ejercitó las siguientes acciones relativas a un contrato de financiación: 1) Acción de declaración de vencimiento anticipado y de reclamación de todas las cantidades adeudadas; 2) subsidiariamente, acción de resolución contractual y de indemnización de daños; 3) subsidiariamente, acción de reclamación de cantidades adeudadas hasta el momento de recaer sentencia; y, 4) en todos los casos anteriores, ordenando la realización del derecho de hipoteca constituida en garantía del contrato de financiación.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era la sociedad sucesora universal, por fusión por absorción, de Catalunya Banc, la cual, a su vez, era la sociedad beneficiaria como sucesora universal, por segregación, del negocio bancario de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa. En consecuencia, la titularidad activa del contrato de financiación que concedió la entidad Caixa d' Estalvis de Catalunya, había pasado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Mediante escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2006, Caixa d' Estalvis de Catalunya concedió un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 127.000 euros a los demandados, siendo prestatarios D. Juan Ignacio y Dña. Eloisa , y D. Jesus Miguel hipotecante no deudor, quedando sujeta la operación a las condiciones siguientes: duración, 15 años a contar desde el 1 de octubre de 2.006; pago, mediante 180 cuotas mensuales; interés ordinario, fijo inicial del 4.95% y variable en función 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de la cajas de ahorros' más un diferencial de 0,10 puntos. En la misma escritura se constituyó hipoteca sobre una finca, propiedad en una mitad indivisa del Sr. Eloisa , en una cuarta parte indivisa al Sr. Juan Ignacio y en una cuarta parte indivisa a la Sra. Jesus Miguel . Los prestatarios habían impagado veintiocho cuotas mensuales, y, además, debían por capital no vencido, el importe de 42.298,81 euros. La cantidad reclamada no incorporaba cantidad alguna por intereses moratorios.

Los demandados se opusieron a la demanda. Alegaron en primer lugar la falta de legitimación activa de la actora porque se había transferido el préstamo a un fondo denominado 'FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos'. En segundo lugar, se alegaba la falta de legitimación activa por falta de inscripción registral respecto a la garantía hipotecaria de D. Jesus Miguel , porque la garantía hipotecaria está inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Caixa d' Estalvis de Catalunya, no de BBVA, S.A. En tercer lugar, se alegaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado establecida en el pacto sexto bis de la escritura aportada, y de las demás cláusulas establecidas en los apartados B, C, D, E, F, G y H del pacto sexto. En cuarto lugar, se alegaba la nulidad del pacto tercero bis, en cuanto establecía el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros-Indicador CECA tipo activo, considerando que había de reducirse en la cantidad resultante de aplicar el índice Euribor a todo el periodo del préstamo.

La sentencia de primera instancia estimó la excepción de falta de legitimación activa por la titulización del préstamo, desestimando la demanda.

BBVA presenta recurso de apelación, alegando que la titulización no comporta la pérdida de la titularidad del crédito. La parte demandada se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la demanda.

SEGUNDO.Legitimación activa de BBVA por la titulización del crédito.

La primera cuestión que debe resolverse en la alzada es la relativa a la legitimación activa de BBVA, negada por la demandada para quien carecería de legitimación al haber cedido el crédito su antecesora, Catalunya Caixa, a un fondo de titulación, FTA 2015. Así lo estimó la sentencia de instancia.

Tal como señala la sentencia de esta sección, de 25 de febrero de 2.019 ,'En la reunión de Presidentes de las secciones civiles de Barcelona, celebrada el día 15 de julio de 2016 se trató la cuestión de la legitimación activa en procesos hipotecarios en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulación, que son los procedimientos donde con más frecuencia se plantea la misma, adoptándose por unanimidad el acuerdo relativo a otorgar legitimación al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el Fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede 'compeler' al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva.

Cierto es que el presente no es un juicio de ejecución hipotecaria, sino un procedimiento declarativo ordinario en el que se solicita que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, o, subsidiariamente, la resolución del contrato, y se condene a los demandados al pago de cantidades. Sin embargo, también en estos procedimientos declarativos la respuesta de los tribunales ha sido afirmativa a la hora de reconocer legitimación activa a la entidad bancaria que había titulizado el préstamo hipotecario.

Consta acreditado que en fecha 15 de abril del 2015 se cedieron los derechos de crédito del préstamo hipotecario de autos a un fondo denominado 'FTA2015, Fondo de Titulación de Activos', según resulta del documento nº 1 de la demanda.

En relación, en concreto, con ese mismo Fondo, ya se han pronunciado a favor de la legitimación activa de BBVA, entre otras, la SAP Madrid, secc. 8ª, 431/2018, de 15 de octubre , y la SAP Valencia, secc. 9ª, 1296/2018 , en la primera de las cuales se razona:

'1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo

2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos.'

Por su parte, la SAP Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre , con cita, a su vez, de otras resoluciones, señaló:

'Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero cuando dispone que 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión'.

En atención a los razonamientos transcritos, que hacemos nuestros, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la ahora apelante'.

Aplicando este mismo criterio, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA, reconociendo la legitimación activa de la demandante, por lo que se entrará a conocer de las acciones ejercitadas en la demanda; partiendo de que es un hecho no controvertido, no negado por los demandados, que el préstamo hipotecario de 27 de septiembre de 2.006 ha sido incumplido ininterrumpidamente desde el 31 de agosto de 2.014, y se venció el 7 de diciembre de 2016.

TERCERO.-Falta de legitimación activa por falta de inscripción del titular registral con respecto a la garantía hipotecaria del hipotecante no deudor.

En cuanto a la segunda de las causas de oposición formuladas por los demandados, la falta de legitimación activa de BBVA, S.A., por falta de inscripción registral respecto de la garantía hipotecaria de D. Jesus Miguel , señala la sentencia de esta Sección de 13 de julio de 2.018 lo siguiente:'Dicho lo cual y teniendo en cuenta que el objeto de la discusión es si hemos de considerar a Caixabank SA como acreedora de los actores al no haber procedido a inscribir en el Registro las diferentes transmisiones del crédito, hemos de decir que así es, que acreditadas las diferentes sucesiones el actual titular del crédito es Caixabank SA. El artículo 149 de la Ley Hipotecaria dispone que: El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Tal y como explica el Auto dictado por la sección 13ª de esta Audiencia Provincial en fecha 14 de septiembre de 2017 es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscritofrente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Pero es que además, y tal y como se explica en la resolución recurrida, tratándose en el presente caso de la transmisión en bloque del negocio financiero, no son aplicables, ni el artículo 1535 del Código Civil , ni, en su caso, la Disposición Adicional de la Ley 24/2015, de 29 de julio, por cuanto no se trata de un supuesto de cesión singular de un crédito, sino de una cesión global de una cartera de créditos.

En el caso concreto de Caixabank SA ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en Auto de fecha 13 de octubre de 2015 , si bien en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, y con cita de muchas otras resoluciones de esta sección: (...) no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (Banco Vizcaya) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (Banco Viella SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según elartículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en elartículo 244 del Reglamento Hipotecario.

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial ...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'...'. (...)

Con más razón, y en el seno de este procedimiento declarativo habrá de reconocerse su carácter de acreedor legítimo del crédito y su derecho a reclamarlo a los hoy recurrentes con independencia de que esta titularidad haya accedido al Registro de la Propiedad'.

Este criterio, en el presente caso, determina la desestimación de la alegación de falta de legitimación activa de BBVA por falta de inscripción registral respecto de la garantía hipotecaria, contenida en el Hecho Segundo de la contestación.

CUARTO.Vencimiento anticipado de la obligación y exigibilidad de la totalidad de la deuda. Cláusula de vencimiento anticipado.

La acción primeramente ejercitada es la de declaración de vencimiento anticipado del contrato, con fundamento tanto en la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario, que considera que es válida, como en el artículo 1.129 del Código Civil .

Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, en el Pacto sexto bis de la escritura de préstamo hipotecario se establece que 'A exclusiva voluntad de la Caja, serán causas de vencimiento anticipado y de ejecución de este préstamo hipotecario (...) d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, transcurridos treinta días desde el vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad'

La ya citada sentencia de esta sección de 25 de febrero de 2.019 indica lo siguiente:

'El Tribunal Supremo, en Sentencia, del pleno, de 23 de diciembre de 2015 , seguida por la de 18 de febrero de 2016 , abordó la problemática relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, y si bien admitía que en principio habría de declararse la nulidad por razón de abusividad de las que no cumpliesen las exigencias establecidas en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (AZIZ), a continuación sostuvo que en dicho análisis no bastaba con que la cláusula en su literalidad cumpliese la exigencia legal mínima prevista en el art. 693.2 LEC , sino que el juez debía apreciar, en el caso concreto, si su ejercicio estaba justificado.

Es decir, según el TS, la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluía la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz ). La cláusula a que se refería aquel procedimiento no superaba los estándares exigibles, pues no modulaba la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilitaba la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

Sin embargo, al analizar los efectos de la abusividad, la sentencia razonaba que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, pues la tutela de los consumidores aconsejaba evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tuviesen como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Y, argumentaba que si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.

En definitiva, el Tribunal Supremo considero que la nulidad de la cláusula, sí podía producir el sobreseimiento de la ejecución aunque se diesen las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) si el tribunal valoraba además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no estaba justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado. Pero, al propio tiempo, descartaba esos efectos cuando el ejercicio de esa facultad estuviera justificado en función de esos criterios del TJUE.

En cualquier caso, y por lo que interesa al presente procedimiento, el Tribunal Supremo partía de la nulidad de la cláusula examinada, sin perjuicio de que a pesar de ello considerara que podía mantenerse el procedimiento de ejecución hipotecaria que se hubiera seguido, en determinados casos.

La STJUE de 26 de enero de 2017 reiteró los criterios que debía emplear el juez nacional al examinar una cláusula contractual relativa al vencimiento anticipado a la luz de la Directiva 93/13, en los términos ya expresados en la sentencia Aziz, pero añadiendo además, en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por un órgano español en septiembre de 2014, que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'.

A la vista de esa sentencia, el Tribunal Supremo en Auto de 8 de febrero de 2017 acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial , en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

' 1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

Puesta en relación la jurisprudencia del Tribunal Supremo con la doctrina derivada de la sentencia del TJUE, transcritas, no puede sino concluirse sobre la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, al no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, amén de que posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo.

A lo anterior no es óbice que la cláusula de autos no hiciera más que recoger lo establecido en el art. 693.2 LEC , antes de la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, pues esto es también lo que ocurría en las cláusulas declaradas nulas por el alto tribunal y no se entendió argumento suficiente para dejar de hacerlo.

En consecuencia, y como quiera que el Tribunal Supremo tiene la función de asegurar una interpretación uniforme del ordenamiento jurídico al aplicar e interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( art. 1.6 CC ), a la misma habrá de estarse, por lo que debiendo considerarse nula la cláusula de vencimiento anticipado de autos, no puede producir ningún efecto, lo que hace que no pueda darse por vencido anticipadamente el préstamo con base en la misma.'

Siendo la cláusula establecida en el contrato objeto de este procedimiento idéntica a la recogida en el contrato objeto de la sentencia que se reproduce, la conclusión que se alcanza es la misma, por lo que, debiendo ser considerada nula la cláusula de vencimiento anticipado, no puede darse por vencido anticipadamente el préstamo con base a la misma.

QUINTO.-Vencimiento anticipado por aplicación del artículo 1.129 del Código Civil . Pérdida del plazo.

De forma subsidiaria, la demanda solicita que se declare el vencimiento anticipado del contrato en base al artículo 1.129. 1º del Código Civil , que establece:

'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda'.

Señala la sentencia de esta Sección de 25 de febrero de 2.019 que 'Está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo.'

En el presente caso, los demandados dejaron de pagar las cuotas mensuales del préstamo en agosto de 2.014, de modo que cuando fue presentada la demanda, en diciembre del 2.016, adeudaban ya veintiocho mensualidades y no han alegado, ni probado, que se tratase de una situación de iliquidez transitoria. De hecho, transcurridos cinco años desde que se produjo el primer imago, no consta que hayan satisfecho cantidad alguna, ni que cuenten con otros bienes para hacer frente a la deuda que el inmueble gravado con la hipoteca constituida en garantía de tal pago, por lo que la situación de insolvencia parece fuera de toda duda.

Como señala la sentencia de 25 de enero de 2.019 , 'Ciertamente, el nº 1 del art. 1.129 CC no parece en principio estar pensando en los supuestos en que estuviera prevista, o constituida, una garantía (en los que habría que acudir, en su caso, a los otros dos apartados). Sin embargo, no podemos pasar por alto que el artículo obedece a una idea cautelar que conlleva en cierto sentido una carga sancionadora contra el deudor que disminuye las legítimas expectativas de satisfacción del acreedor, teniendo en cuenta la situación existente en el momento en que se constituyó la obligación, por lo que tampoco parece alejado de su espíritu entenderlo de aplicación cuando estas legítimas expectativas se ven mermadas por el impago revelador de una situación de insolvencia más allá de la existencia de esta garantía.

De otra forma, en contratos con un plazo de cumplimiento muy prolongado, como ocurre habitualmente en los préstamos hipotecarios, se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito, con el riesgo casi seguro de no poder obtenerlo en su totalidad, lo que hace que el mantenimiento del plazo al deudor se manifieste absolutamente contrario al espíritu de la norma.

En conclusión, entendemos que de conformidad con lo establecido en el art. 1.129.1º CC , procede declarar que los demandados han perdido el beneficio del plazo otorgado en la escritura de préstamo hipotecario para el pago.

De cualquier forma, la consecuencia de la pérdida del plazo, que es la condena de los demandados a pagar la totalidad de la deuda derivada del contrato de préstamo, que se reclama en la demanda, es la misma que se obtendría, -ya se ha obtenido-, por la vía de la resolución contractual, ejercitada con carácter subsidiario, y que es la que ha acogido la sentencia de primera instancia, persistiendo, eso sí, la garantía hipotecaria constituida a favor de la acreedora'.

SEXTO.-Nulidad de los apartados b, c, d, f, g, h del Pacto sexto bis de la escritura.

La demandada alega la nulidad de los demás apartados del Pacto sexto bis, que establece otras causas de resolución contractual. Sin embargo, dado que no formuló reconvención, sólo se podrán analizar estas cuestiones si se pueden incluir en la obligación que tiene el juez de analizar la existencia de cláusulas abusivas.

Esta obligación ha sido impuesta por la jurisprudencia comunitaria e incluida en la legislación procesal española en los procedimientos monitorios ( artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y en las ejecuciones ( artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), para impedir que se requiera de pago o se ejecute alguna cantidad que se fundamente en la existencia de cláusulas abusivas. En los procedimientos declarativos, por lo contrario, no existe una norma similar, si bien ha de entenderse que si se reclama alguna cantidad basada en una cláusula abusiva, el órgano judicial puede declararlo así. Sin embargo, ello no supone que exista una obligación del órgano judicial de depurar la totalidad del contrato, se estén o no aplicando las cláusulas que podrían considerarse abusivas, si no se ha formulado la oportuna reconvención.

En este sentido, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2.017 (C-421/14 ) indica que: 'El Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58).' .No obstante, como reconoce esta misma sentencia (apartado 47) esta protección del consumidor 'no es absoluta', sino que hay que tener en cuenta el principio de seguridad jurídica y las normas procedimentales nacionales que no están armonizadas en el ámbito de la Unión Europea, así como la oportunidad que tiene el consumidor de alegar la abusividad de dichas cláusulas, reconociéndose también la posibilidad de que el consumidor renuncie a la no aplicación de una cláusula que el juez pudiera considerar que es abusiva si dicha renuncia se realiza con el conocimiento suficiente de la misma y de manera libre y voluntaria (apartado 25 de la STJUE de 14 de abril de 2.016 -C-381/14 y C-385/14 ).

Ello determina que, dado que las cláusulas del Pacto sexto bis a las que hace referencia la parte demandada no se aplican en el presente caso, no procede entrar a resolver sobre su abusividad, dado que no se efectúa reclamación por intereses de demora.

SÉPTIMO.-Nulidad del Pacto sexto.

El Pacto sexto de la escritura de préstamo hipotecario regula el interés de demora de los montantes impagados, que se establece al tipo que resulte de incrementar en diez puntos el que devengue en cada momento el préstamo.

Se señala en la demanda que, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 , la cantidad que reclama no incorpora los intereses moratorios. Esta sentencia, tras reiterar la doctrina sentada en sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2.015 , sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan uninterésdedemoraen los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto delinterésremuneratorio, extiende el mismo criterio al préstamo hipotecario sobre vivienda habitual y considera abusivo elinterésdedemorapactado que supere en más de dos puntos elinterésremuneratorio pactado.

Asume la demandante, por tanto, la nulidad por abusividad del interés de demora pactado, en cuanto que supera el límite fijado en dicha sentencia. La consecuencia de ello, según la misma sentencia establece, es que la cantidad adeudada devengará el interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo. Lo que se establece a los efectos de la liquidación de intereses, dado que en el suplico de la demanda se solicita la condena de los demandados al pago de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y que habrán de ser calculados conforme a lo expuesto.

OCTAVO.-Nulidad del Pacto tercero bis en cuanto establece 'El tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro- Indicador CECA tipo activo'.

El tipo al que se hace referencia en la contestación es el previsto con carácter sustitutivo en el contrato, para el caso de que dejase de publicarse el previsto como principal, el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro', lo que se viene denominando 'cláusula IRPH'.

La sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona viene declarando, siendo doctrina consolidada, la validez de estas cláusulas. Así, por todas, se reproduce el contenido de la sentencia nº 209/ 2.019 , de 11 de febrero de 2.019, que indica lo siguiente:

'Segundo. Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso en la cláusula IRPH

5. Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero ( ECLI:ES:APB:2018:1265 ), que citamos a título de mero ejemplo, ya que previamente habían sido adelantadas en otras muchas. También el Tribunal Supremo, en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2017:4308 ) ha seguido la misma senda. Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.

6. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

7. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

8. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que ' el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente '.

9. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.

Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

Tercero El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.

10. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

11. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso al Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

12. Y, en el caso de que lo fuera, el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las ' condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria , ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

13. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

14. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.

Cuarto. El control de incorporación de la cláusula del IRPH

15. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

16. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato (la jurisprudencia sobre esta materia se sintetiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:2244 ).

17. En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

18. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

19. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos. La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión .

Quinto. Sobre la cláusula relativa al interés fijo residual

20. La demanda también solicitaba la nulidad de la estipulación que determina que el tipo variable se convierta en fijo ante la eventual desaparición de los índices de referencia. Como hemos venido considerando en resoluciones anteriores, no consideramos que la cláusula sea nula. A título de mero ejemplo citamos lo que afirmábamos en nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:9062 ):

' 40. La cláusula tercera bis establece que, de no existir un tipo de referencia específico utilizable, por la desaparición o por la no publicación de los índices pactados, se mantendrá el mismo tipo de interés nominal aplicado en el período de interés anterior. Recordemos que la Ley 14/2013, tras disponer la desaparición del IRPH CAJAS, IRPH BANCOS e IRPH CECA, establece lo siguiente:

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.

'41. Sobre la cuestión planteada nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones en el sentido de descartar el carácter abusivo de la cláusula, aunque admitimos que la cuestión suscita dudas de derecho. La cláusula no ofrece ninguna dificultad de comprensión y, lógicamente, al igual que acontece con el interés variable vigente hasta la supresión de aquellos tipos oficiales, define directamente el precio. Su ubicación en la escritura es la adecuada, en la medida que aparece inmediatamente después del interés variable aplicable transcurrido el primer periodo pactado. Es natural que ambas partes prestaran mayor atención a la referencia principal (IRPH Cajas), dado que no era previsible que los dos primeros índices fueran suprimidos.

'42. Además, aunque aceptáramos como hipótesis que el último de los índices sustitutivos no se incorporó con transparencia o que faltó información, no estimamos que sea abusivo. Recordemos que para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido de expulsar la cláusula del contrato, no basta con constatar que ha existido infracción del deber de información, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Ese análisis, además, debe hacerse atendidas las circunstancias existentes en el momento en que se suscribió el contrato, sin que pueda verse condicionado el juicio de abusividad por hechos posteriores, como puede ser la evolución de las distintas referencias hipotecarias. Pues bien, en este caso la desaparición del IRPH, en sus dos modalidades, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe ni podemos concluir que sea perjudicial para el consumidor un tipo fijo tan reducido como el que resultaba de aplicar el último interés vigente antes de la desaparición del IRPH. Ante un escenario altamente improbable cuando se firmó el contrato (la desaparición de todas las referencias hipotecarias), no nos parece desequilibrado que el contrato contemple que se mantenga el último tipo resultante de aplicar las previsiones contractuales.

'43. Por último hemos de recordar que es la propia Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que dispone la desaparición del IRPH, la que otorga prioridad al tipo o índice de referencia previsto en el contrato frente al tipo de interés oficial que establece el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley'.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de oposición.

NOVENO.-Estimación del recurso.

En atención a lo expuesto, se estima el recurso de apelación, lo que determina la estimación de la demanda, declarando el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria firmado por las partes el 27 de septiembre de 2.006, condenando solidariamente a D. Juan Ignacio y Dña. Eloisa al pago de las cantidades adeudadas por principal y por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 73.995,58 euros, que, conforme a lo anteriormente expuesto, devengará el interés remuneratorio desde la interpelación judicial hasta su completo pago.

Para el supuesto de impago de las cantidades a las que han sido condenado los demandados, procederá en ejecución de sentencia la realización del derecho de hipoteca descrito en el Hecho 2° de la demanda, procediéndose a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago han sido condenados los prestatarios, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho del prestamista de continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

DÉCIMO.-Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de los demandados ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en cuanto que se estima sustancialmente la demanda, con la sola puntualización introducida en cuanto a los intereses, sin que proceda la condena en el recurso de la actora ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gavà en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando sustancialmente la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declaramos el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, y condenamos solidariamente a los demandados D. Juan Ignacio y Dña. Eloisa a pagar la cantidad de SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (73.995,58 euros), que devengará el interés remuneratorio pactado desde la interpelación judicial y hasta su completo pago.

Para el supuesto de impago de las cantidades a las que han sido condenados los demandados, procederá en ejecución de sentencia la realización del derecho de hipoteca descrito en el Hecho 2° de la demanda, procediéndose a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago han sido condenados los prestatarios, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho del prestamista de continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

Se condena a los demandados al pago de las costas de la primera instancia. No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado a la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.