Sentencia Civil Nº 268/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 514/2009 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00268/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 514/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a cinco de julio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 514 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, ante el que se tramitaron bajo el número 167/2007, en el que son parte, como apelante, los demandantes DON Braulio , mayor de edad, vecino de O Pino (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Budiño, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 ; y DON Ignacio , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM002 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , que no se personaron ante esta Audiencia; y como apelado, el demandado DON Santiago , mayor de edad, vecino de Frades (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Aiazo, lugar de Carballeira, provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti, y dirigido por el abogado don Antonio Platas Tasende; la llamada de evicción "CAJA DE AHORROS DE GALICIA", con domicilio social en La Coruña, calle Rúa Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal G-15 028 947, que no se personó ante esta Audiencia; habiendo sido, además, parte en la instancia, como demandada DOÑA Macarena , mayor de edad, vecina de Frades (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Aiazo, lugar de Carballeira, provista del documento nacional de identidad número NUM006 , en situación procesal de rebeldía en la instancia; versando la apelación sobre doble inmatriculación de finca rústica, o doble venta.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por don Braulio y de don Ignacio , representados por el Procurador don Julio Barreiro Fernández, contra don Santiago , representado por el Procurador don Manuel Pena Martínez, doña Macarena , en situación de rebeldía procesal, y a la entidad Caixa Galicia, representada por el Procurador don Ricardo García Píccoli Atanes, con imposición de costas a la parte actora».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Braulio y don Ignacio , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Santiago y "Caja de Ahorros de Galicia" escritos de oposición. Con oficio de fecha 3 de septiembre de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 15 de septiembre de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 514/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento, y mandando devolver los autos al Juzgado para la subsanación de defectos procesales. Se personó en esta alzada la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti en nombre y representación de don Santiago , en calidad de apelado. Se tuvo por personada y parte a la citada procuradora, mandándose entender con la misma sucesivas diligencias como en la representación que acreditaba; y no habiéndose personado ante esta Audiencia ni don Braulio y don Ignacio , ni "Caja de Ahorros de Galicia" se acordó que no se les notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación. Recibidas nuevamente las actuaciones el 26 de octubre de 2009, quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 29 de junio de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 20 de marzo de 1984 se protocolizó el cuaderno particional de los difuntos cónyuges don Segismundo y doña Mariana (páginas 124 y siguientes de los autos), en la que se adjudicó al hijo y heredero don Alberto , las fincas siguientes:

a) «MUNICIPIO DE FRADES.- PARROQUIA DE LEDOIRA.- Casa de labranza, número NUM007 del lugar de DIRECCION002 , con sus dependencias y terreno contiguo a corral, era de majar, huerta y prado llamado " DIRECCION003 ", todo lo cual constituye una sola finca de la superficie de cincuenta y siete áreas y cincuenta centiáreas, o nueve ferrados, correspondiendo a la casa ciento sesenta metros cuadrados. Confina: Norte y Oeste, la siguiente; Sur camino; y Este, Martin , hoy Jacinta , y camino».

Estaba inscrita en el en el Registro de la Propiedad de Ordes, al tomo NUM008 , libro NUM009 de Frades, folio NUM010 , finca NUM011 .

Pertenecía al causante don Segismundo , con carácter privativo, por herencia de sus padres don Adriano y doña Berta .

b) «MUNICIPIO DE FRADES.- PARROQUIA DE LEDOIRA.- Finca número NUM012 del Plano General de Concentración Parcelaria, destinada a regadío y secano, al sitio de DIRECCION002 , de superficie dos hectáreas, treinta y cuatro áreas y treinta y una centiáreas, de las que cincuenta y nueve áreas y diez centiáreas o nueve ferrados y seis cuartillos son de regadío, y una hectárea, setenta y cinco áreas y veintiuna centiáreas o veintisiete ferrados y diez cuartillos de secano. Confina: Norte, la siguiente excluida de la Concentración, y camino; Este, la anterior referida y Martin , hoy Jacinta , (29); y Oeste, Tatiana (30) y Mariano (31). Por el Norte confina además con finca de Jose Carlos , excluida de la concentración».

Estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Ordes, al tomo NUM013 , libro NUM014 de Frades, folio NUM015 , finca NUM016 , inscripción 1ª.

Pertenecía al causante don Segismundo en virtud de adjudicación, en estado de viudo, en Reorganización de la Propiedad en una Concentración Parcelaria, protocolizada ante el Notario de Ordes el 19 de septiembre de 1967.

c) «MUNICIPIO DE FRADES.- PARROQUIA DE LEDOIRA.- Pasto y peñascal al sitio de Noval y Pinar, atravesado por el riachuelo do Porto, y por los cauces de toma y desagüe del molino harinero colindante, de superficie una hectárea, cuarenta y siete áreas, o veintitrés ferrados, de los que corresponde una mitad a cada cultivo. Confina: Norte, las dos siguientes y carretera de Curtis a Labacolla; Sur, la anterior y fincas de Jacinta , Juana , Domingo y Jose Carlos ; Este, Jeronimo y otra y Domingo ; y Oeste, Mariano y Jose Enrique , y terreno regadío de esta pertenencia que se adjudica a Dª Jacinta ».

Estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Ordes, al tomo NUM008 , libro NUM009 de Frades, folio NUM017 , finca NUM018 , inscripción 1ª.

Pertenecía al causante don Segismundo , con carácter privativo, por herencia de sus padres don Adriano y doña Berta .

d) «MUNICIPIO DE FRADES.- PARROQUIA DE LEDOIRA.- Molino harinero nombrado " DIRECCION004 " y movido por el agua derivada del riachuelo Do Porto, con terreno unido, a pasto y peñascal, todo lo cual mide la superficie de veintidós áreas y veinte centiáreas. Confina: Norte, carretera de Curtis a Labacolla; Sur y Este, la anterior; y Oeste, terreno regadío de esta pertenencia, que se le adjudica a la Dª Jacinta ».

Estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Ordes, al tomo NUM019 , libro NUM009 de Frades, folio NUM020 , finca registral NUM021 .

Era propiedad, con carácter ganancial, de los cónyuges causantes en virtud de escritura pública de compraventa otorgada 31 de julio de 1930 con el vendedor don Lázaro , obrando fotocopia de dicha escritura a las páginas 144 y siguientes de los autos. En dicha escritura la finca se describía así: «Un molino harinero en dos casetas nombrado DIRECCION004 , con dos juegos de piedras para centeno maíz y trigo, con fuerza motriz de agua del río Lamelo que se toma por medio de una presa a cuatrocientos metros del emplazamiento del molino conducida por una canal. Con el molino se incluye una extensión de terreno de tres ferrados o diez y nueve áreas, diez y siete centiáreas, según está y además cercado y amojonado ferrado y medio por el viento Norte donde tiene la entrada el molino y ferrado y medio por el Sur, que es la espalda del mismo. Linda todo formando una finca, Norte carretera provincial de Curtis a Labacolla, Sur prado de D. Adriano y Este y Oeste soto del mismo D. Adriano . Este molino fue edificado por D. Adriano el año mil novecientos doce».

e) «MUNICIPIO DE FRADES.- PARROQUIA DE LEDOIRA.- Finca número NUM022 del Plano General de Concentración Parcelaria, dedicada a secano, al sitio de El Porto, de superficie catorce áreas o dos ferrados y cuatro y medio cuartillos. Confina: Norte, carretera de Santiago a Curtis; Sur y Oeste, la partida penúltima, excluida de la concentración; y Este, Jeronimo y otra (16)»

Estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Ordes, al tomo NUM013 , libro NUM023 de Frades, folio NUM024 , finca NUM025 , inscripción 1ª.

Pertenecía al causante don Segismundo en virtud de adjudicación, en estado de viudo, en Reorganización de la Propiedad en una Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira, protocolizada ante el Notario de Ordes el 19 de septiembre de 1967.

f) «MUNICIPIO DE FRADES.- PARROQUIA DE LEDOIRA.- Tojal llamado " DIRECCION005 ", de una hectárea cuarenta y tres áreas y setenta y ocho centiáreas o veintidós y medio ferrados. Confina: Norte, muro y gavia exterior de su cierre y tojal de Rodrigo ; Sur, muro medianero que la separa de otro de Belen y Antonio ; Este, Evaristo , y Oeste; mas tojal de esta pertenencia, que se adjudica a D. Carlos Jesús ».

Estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Ordes, al tomo NUM008 , libro NUM009 de frades, folio NUM026 , finca NUM027 .

Pertenecía al causante don Segismundo , con carácter privativo, por herencia de sus padres don Adriano y doña Berta .

g) «MUNICIPIO DE FRADES.- PARROQUIA DE VITRE.- 7.- Tojal denominado " DIRECCION006 ", de una hectárea, veintitrés áreas y noventa y una centiáreas o diecinueve ferrados y nueve cuartillos. Limita: Norte, Fernando , cauce de agua en medio; Sur y Este, herederos de Dª Esther ; y Oeste, los mismos y Rogelio , Juan Luis y herederos de Bernardo ».

Estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Ordes, al tomo NUM008 , libro NUM009 de Frades, folio NUM028 , finca NUM029 .

Pertenecía al causante don Segismundo , con carácter privativo, por herencia de sus padres don Adriano y doña Berta .

2º.- Por Decreto de 2 de noviembre de 1989 se declaró la procedencia de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira. A dicha Concentración don Alberto aportó las fincas que se recogen en el boletín individual de propiedad como finca NUM030 , de 1.420 m2, finca NUM031 de 17.715 m2 y finca DIRECCION007 de 988,00 m2, que aparentemente se corresponderían con la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), la finca " DIRECCION005 " (registral NUM027 ), y el tojal " DIRECCION006 " (registral NUM029 ), aunque con mensuras diferentes (páginas 222 y ss., así como 297 y ss.).

3º.- El 7 de mayo de 1990 don Alberto otorgó una escritura pública (páginas 27 y siguientes de los autos, obrando copia simple de la escritura a las páginas 147 y siguientes) de agrupación de las otras 4 fincas:

a) La Casa de labranza y " DIRECCION003 ", señalada con el número NUM007 del lugar de DIRECCION002 , con sus dependencias y terreno contiguo, formando todo una sola finca de 5 750 m2. Es decir, la finca registral NUM018 .

b) La finca NUM012 de Concentración Parcelaria, al sitio de " DIRECCION002 ", de 23 431 m2. Es decir, la finca registral NUM016 .

c) La finca a prado al sitio de "Noval y Pinar", finca registral NUM018 , de 14 700 m2, que en dicha escritura se modifica alguno de sus linderos, describiéndose así: «Pasto y peñascal "Noval y Pinar", atravesada por el riachuelo do Porto y por los cauces de toma y desagüe del molino harinero colindante. De una hectárea, cuarenta y siete áreas. Linda: Norte, finca número NUM032 a continuación descrita y otra finca de Jesus Miguel , y carretera de Curtis a Labacolla; Sur, finca número NUM023 antes descrita y fincas de Jacinta , Juana ; Este, Jeronimo y otra y Domingo ; y Oeste, Mariano y Jose Enrique y Jacinta ».

Y d) La finca NUM022 del plano general de la Concentración Parcelaria, denominada " DIRECCION008 ", de 1 400 m2. Es la finca registral NUM025 .

Es decir, de las recibidas por herencia de sus padres, agrupaba 4 (de 5 750 m2, 23 431 m2, 14.700 m2, y 1.400 m2 respectivamente), y no incluía en esa agrupación 3 [concretamente excluía las fincas Molino " DIRECCION004 " (finca registral NUM021 ); el tojal " DIRECCION005 " (finca registral NUM027 ); y el tojal " DIRECCION006 " (finca registral NUM029 ), de 2.220 m2, 14.378 m2 y 12.391 m2 respectivamente, que había aportado a la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira); por lo que las agrupadas tendrían una cabida total de 45 281 m2.

El fundo resultante de la agrupación de dichas cuatro fincas, el otorgante lo describió así:

«AYUNTAMIENTO DE FRADES.- PARROQUIA DE LEDOIRA.- LUGAR DE RECEÁ.- URBANA.- Casa de labranza número NUM007 del lugar de DIRECCION002 , con dependencias, corral, era de majar, huerta y prado llamado " DIRECCION003 ", y finca a cultivos de regadío y secano "Eiras de DIRECCION002 " (en realidad sería "al sitio de..."), a pastos y peñascal "Noval y Pinar", atravesado por el riachuelo Do Porto y por los cauces de toma y desagüe del molino harinero colindante, y secano "El Porto"; todo ello con una superficie de cuatro hectáreas, cincuenta y dos áreas, ochenta centiáreas. Linda: Norte, carretera de Curtis a Santiago; Sur, camino de Concentración Parcelaria, y fincas de Jacinta , Juana , Domingo y Jose Carlos ; Este, Jeronimo y otra (16), Jacinta (29), y en una pequeña parte camino; y Oeste, Tatiana (30), Mariano (31), Jose Enrique y Jacinta . Ocupa la casa una superficie de ciento sesenta metros cuadrados».

Finca que se inmatricula en el Registro de la Propiedad de Ordes, como resultado de la agrupación, al tomo NUM008 , libro NUM009 de Frades, folio NUM033 , finca registral número NUM034 (Copia de la hoja registral obrante a la página 18).

En dicha agrupación se observa que:

a) La mensura de la finca resultante (45 280 m2) es coincidente sensiblemente con la suma de las agrupadas (45 281 m2).

b) Pese a que la finca «al sitio de "Noval y Pinar"», finca registral NUM018 , en la descripción que se reflejó se menciona que linda por el norte con «finca número NUM032 a continuación descrita (es decir, con finca NUM022 de Concentración, al sitio de "El Porto", finca registral NUM025 ) y otra finca de Jesus Miguel », en la finca agrupada (registral NUM021 ) no aparece como linde esa «otra finca de ...», que no formaba parte de la agrupación.

c) Se incurre en un error evidente de descripción, pues al relacionarse los linderos de la agrupada, se determinan como si la finca «Molino " DIRECCION004 "» (registral NUM035 ) se incluyese dentro del perímetro, pues se dan los linderos exteriores de ésta. Lo que entra en contradicción interna con el hecho de que, en la propia descripción, se mencione «... atravesado por el riachuelo Do Porto y por los cauces de toma y desagüe del molino harinero colindante...». Luego si el molino es colindante, no está dentro de la finca agrupada; no pudiendo compartirse la interpretación poco acorde con el tenor literal que realizó el perito Sr. Ángel Daniel en el acto del juicio.

Igualmente debe significarse que la finca agrupada (registral NUM034 ), fue zona excluida de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira.

4º.- El 7 de mayo de 1990, el mismo día que la anterior, se otorgó otra escritura pública de préstamo, por la que "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" entregaba, en tal concepto, a don Alberto , la cantidad de 7.000.000 de pesetas, garantizando su devolución con una hipoteca que gravaba la finca agrupada (registral NUM034 ). Escritura que tuvo acceso al Registro de la Propiedad, constituyendo la inscripción 2ª de dicha finca (páginas 18 vta. y 19).

5º.- El 30 de agosto de 1991 se otorgó otra escritura pública de préstamo, esta vez con "Caja de Ahorros de Galicia", que prestó a don Alberto la cantidad 3.830.000 de pesetas, constituyendo hipoteca sobre la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), la finca " DIRECCION005 " (registral NUM027 ) y el tojal " DIRECCION006 " (registral NUM029 ).

6º.- "Caja de Ahorros de Galicia" promovió la ejecución hipotecaria que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ordes (hoy número 1) bajo el número 21/1993 .

7º.- "Caja de Ahorros Municipal de Vigo", igualmente, promovió ejecución de la garantía hipotecaria de su préstamo, tramitada ante el mismo Juzgado bajo el número 272/1993 .

8º.- El 11 de junio de 1997, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ordes dictó auto adjudicando a la ejecutante "Caja de Ahorros Municipal de Vigo", la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ). Auto que tuvo acceso al Registro de la Propiedad, motivando la inscripción 3ª de dicha finca (páginas 20 y siguientes de los autos).

9º.- El 24 de noviembre de 1998 el ingeniero técnico agrícola don Remigio , cumpliendo un encargo de "Caja de Ahorros Municipal de Vigo", por mediación de don Ángel Jesús , realizó un levantamiento topográfico de la finca que supuestamente se había adjudicado dicha entidad crediticia. Para ejecutar el trabajo, "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" entregó a don Remigio una fotocopia parcial de la escritura de agrupación, concretamente de la página donde figuraba la descripción de la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ), no facilitándole el resto de la escritura, ni más documentación. Don Remigio "buscó" la finca guiándose por los linderos que figuraba en la descripción de la agrupada, incluyendo en su interior todo lo que comprendía (por lo que, dentro de su perímetro se abarcaba el molino y terrenos anexos, es decir la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 ", registral NUM021 ), pues, como testificó don Ángel Jesús , «daban por hecho que los molinos...» estaban incluidos en la finca (declaraciones de ambos en el acto del juicio).

10º.- El 12 de mayo de 1999, "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" vendió a don Braulio y don Ignacio , en proindivisión y por iguales partes, la finca agrupada (registral NUM034 ) que le había sido adjudicada en el procedimiento sumario seguido a su instancia. Escritura que tuvo acceso al Registro de la Propiedad, originando la inscripción 5ª de dicha finca (páginas 6 y siguientes de las actuaciones e inscripción registral a la página 20 vta.).

11º.- El 19 de noviembre de 1999 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ordes dictó auto de adjudicación a favor de "Caja de Ahorros de Galicia" de las fincas ejecutadas en el procedimiento sumario hipotecario 21/1993 que dicha entidad había promovido. Es decir, se le adjudicaron la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), la finca " DIRECCION005 " (registral NUM027 ) y el tojal " DIRECCION006 " (registral NUM029 ). Auto que tiene acceso al Registro, dando origen a la inscripción 3ª de dichas fincas (página 212).

12º.- Como se dijo, por Decreto de 2 de noviembre de 1989 se declaró la procedencia de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira. A dicha Concentración don Alberto aportó las fincas que se recogen en el boletín individual de propiedad como finca NUM030 , de 1.420 m2, finca NUM031 de 17.715 m2 y finca DIRECCION007 de 988,00 m2, que aparentemente se corresponderían con la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), la finca " DIRECCION005 " (registral NUM027 ), y el tojal " DIRECCION006 " (registral NUM029 ), aunque con mensuras diferentes (páginas 222 y ss., así como 297 y ss.).

En la reordenación de la propiedad, se entregó a don Alberto las fincas de reemplazo números NUM036 y NUM037 . En lo que aquí interesa, la primera se describe así: «RÚSTICA.- Número NUM036 del Plano de Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira, Municipio de Frades.- Monte al sitio de " DIRECCION005 ", de una hectárea, cuarenta y siete áreas y cuarenta y cuatro centiáreas.- Linda. Norte, camino que la separa de Jacinta - NUM038 -, zona excluida y construcción; Sur, zona excluida y construcción; Este, zona excluida; y Oeste, zona excluida y construcción. Esta finca tiene enclavada construcción y está cruzada por un riachuelo».

El acuerdo de Concentración alcanzó firmeza 16 de febrero de 2002, inmatriculándose las nuevas fincas en el Registro de la Propiedad de Ordes el 12 de febrero de 2004. En concreto, la finca número NUM036 de la Concentración Parcelaria se inmatriculó al tomo NUM039 general, libro NUM040 de Frades, folio NUM041 , finca número NUM042 , inscripción 1ª. Es la finca catastral NUM043 (Obra a la página 77 el acta de adjudicación, y a la 35 copia de la hoja registral). Esta finca correspondería en parte con la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), aunque con mayor superficie.

Según consta en la certificación a la página 222 y el oficio obrante a las páginas 297 y siguientes, don Alberto aportó, como se mencionó, 3 parcelas, con una superficie total de 32.723 m2, y se le adjudicaron 2 fincas, con una superficie total de 29.365 m2. No hay una correspondencia exacta entre las fincas aportadas y las de reemplazo; si bien el plano de la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ), coincide con la catastrada bajo el número NUM043 , aunque según consta en el informe del Sr. Ángel Daniel , en el Catastro estaría a nombre de don Braulio y don Ignacio .

Al considerarse que las fincas NUM036 y NUM037 de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira eran las adjudicadas a cambio de la entrega de la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), de la finca " DIRECCION005 " (registral NUM027 ), y el tojal " DIRECCION006 " (registral NUM029 ), el título de adjudicación a favor de "Caja de Ahorros de Galicia" sobre estas tres se trasladó a las fincas de reemplazo NUM036 y NUM037 , según consta en la inscripción segunda de ambas fincas, practicada el 24 de junio de 2004.

13º.- El 30 de noviembre de 2004 "Caja de Ahorros de Galicia" vendió a medio de escritura pública la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ) a los cónyuges don Santiago y doña Macarena .

14º.- El 30 de marzo de 2007 don Braulio y don Ignacio dedujeron demanda en juicio ordinario contra don Santiago y doña Macarena , dando origen a las actuaciones que ahora se revisan, invocando la doctrina de la venta de una misma cosa a diferentes compradores, solicitaba que se dictase sentencia declarando que la finca registral NUM042 está físicamente incluida en la finca número NUM034 , así como el derecho de propiedad los actores sobre la finca doblemente inmatriculada, ordenando la cancelación de los asientos relativos a la NUM042 , debiendo los demandados dejarla la finca libre y a disposición de los actores. Basaban su pretensión en el informe realizado en su día para "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" por el ingeniero técnico agrícola Sr. Remigio , así como en un informe del técnico de la misma clase Don. Ángel Daniel , en el que se sostiene que la finca «al sitio de "Noval y Pinar"» (registral NUM018 ), aunque se había agrupado en la escritura de 1990, pasando a constituir parte de la finca agrupada (registral NUM034 ), se supone que por error, don Alberto la aportó de nuevo a la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira.

15º.- Emplazados los demandados, se personó don Santiago , oponiéndose a la demanda, alegando que no existía ninguna duplicidad en la inmatriculación de las fincas, sino que el error radicaba en que en la escritura de 1990 se agrupaban exclusivamente las 4 fincas que se recogía en dicho documento, tal y como se acreditaba con la suma de superficies, pero que al establecer los linderos de la agrupada, se habían referenciado erróneamente los de la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ). Pero ésta había sido aportada a la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira, y en el año 2004 se entregó en reemplazo la finca NUM036 , completamente diferente de la finca agrupada (registral NUM034 ). El problema radicaba, según el informe que acompañaba, y lo manifestado por sus autores en el acto del juicio, en que había un problema de cabida, pues faltaba terreno para ubicar la totalidad de las fincas.

Solicitó que se llamara de evicción a "Caja de Ahorros de Galicia", a lo que accedió el Juzgado. Esta vendedora se personó en las actuaciones, oponiéndose a la demanda, y manifestando su precedente titularidad sobre la finca NUM036 , así como los errores existentes en la agrupación de 1990.

16º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a los demandantes. Pronunciamientos frente a los que éstos se alzan.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, se cuestiona que la sentencia recurrida desestimase la acción reivindicatoria por falta de identificación de la finca, cuando los apelantes consideran que estamos ante un supuesto de doble inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad. Se argumenta que para verificar si una finca está inscrita dos veces deberá atenderse a los datos de los respectivos asientos registrales, es decir, comparando la descripción que consta en el Registro de la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ), y la correspondiente a la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ); criticándose que la sentencia del Juzgado entre a indagar la corrección o no del lindero Norte, para concluir que existe un error, y desestimar la demanda. Se discrepa de dicho criterio resolutivo, porque el error en el Registro no puede imputarse a los accionantes; y conforme a lo establecido en los artículos 219 y 220 de la Ley Hipotecaria , y a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1953 (Ar. 1638 ), debía de haberse puesto en contraposición las descripciones de ambas fincas, lo que no ha realizado la sentencia objeto de recurso.

El motivo no puede ser estimado, en cuanto los recurrentes hacen supuesto de la cuestión.

La más reciente doctrina jurisprudencial [Ts. 2 de diciembre de 2009 (Roj: STS 7229/2009 ), 6 de mayo de 2008 (Ar. 2825), 30 de abril de 2008 (Ar. 2684), 12 de febrero de 2008 (Ar. 1398), 12 de diciembre de 2005 (Ar. 193 de 2006), 11 de octubre de 2004 (Ar. 6643), 18 de diciembre de 2000 (Ar. 10397), 18 de julio de 2000 (Ar. 6810), 18 de junio de 1999 (Ar. 4612), 29 de mayo de 1997 (Ar. 4327), 28 de enero de 1997 (Ar. 144), 25 de mayo de 1995 (Ar. 4127), 2 de febrero de 1994 (Ar. 857) y 30 de noviembre de 1989 (Ar. 7934), entre otras muchas, y las que en ellas se citan] nos enseña que:

1º.- La denominada "doble inmatriculación" se produce cuando una misma finca aparece inscrita en dos folios diferentes e independientes uno del otro, de modo que ambas inscripciones reflejan la misma finca o una de ellas se encuentra superpuesta respecto de la otra. Es decir, este fenómeno se produce:

a) cuando dos fincas registrales reflejan la misma realidad física, el mismo predio, aun cuando sus respectivas descripciones estén hechas de modo diferente.

b) Y también cuando una de las fincas coincide sólo parcialmente o se encuentra superpuesta respecto de otra.

2º.- La existencia de tal situación de inmatriculación plural resulta fácilmente subsanable cuando se trata de inscripciones extendidas a favor del mismo titular. Pero presenta notorias dificultades cuando afecta a diferentes sujetos, que discrepan sobre la verdadera titularidad dominical del terreno doblemente inmatriculado. En tal caso el artículo 313 del Reglamento Hipotecario permite, en su regla 3ª , al titular de cualquier derecho real inscrito sobre las fincas registrales afectadas por la doble inmatriculación para acudir al Juez de Primera Instancia del lugar a fin de que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de la finca, dicte Auto ordenando que se extienda nota expresiva de ello al margen de ambas inscripciones con exigencia de la caución que resulte adecuada para asegurar los perjuicios que se pudieran derivar, reservándose a los interesados las acciones correspondientes para obtener judicialmente la declaración de mejor derecho sobre el inmueble.

3º.- Quien formula la demanda exponiendo la existencia de la doble inmatriculación, y consiguiente petición de anulación del asiento que pregona el derecho real duplicado a favor del demandado, tiene que soportar la carga procesal de acreditar que ambas fincas registrales se refieren al mismo terreno cuestionado, para lo cual resulta necesario realizar una reconstrucción del historial de las fincas a partir de aquélla de la que proceden; reconstrucción que normalmente requiere la intervención pericial para fijar topográficamente sobre el terreno la ubicación que ha de corresponder a las titularidades en conflicto y determinar así si realmente existe una doble inmatriculación.

4º.- En los supuestos de doble inmatriculación ha de resolverse la pugna conforme al Derecho civil "puro", con exclusión u omisión de las normas de índole hipotecaria contenidas en la Ley Hipotecaria, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de la publicidad, legitimación y prioridad.

4º.- La preferencia de una u otra titularidad proclamada debe resolverse conforme a los siguientes principios:

a) Procede atender prioritariamente a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal. Es decir, hay una prevalencia de la hoja registral de la finca cuyo dominio sea de mejor condición atendiendo al Derecho Civil, con abstracción hecha de las normas inmobiliarias registrales.

b) La preferencia entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el artículo 609 del Código Civil .

c) Cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de Derecho Civil, se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones, añadiendo un soporte suplementario; como es la reflejada en la regla «prior tempore, potior iure», que atiende a la prioridad de toda adquisición válida respecto de la posterior, ya que, en los casos en que la propiedad haya tenido un titular anterior único, en la transmisión que sea segunda en el tiempo el transmitente carecerá de poder de disposición sobre la cosa en cuanto la misma habrá sido adquirida antes por otro como consecuencia del precedente negocio. Prevalencia de la hoja registral de finca cuya inmatriculación sea más antigua por ser la primera que acudió al Registro en orden al tiempo. Pero bien entendido que este criterio sólo es aplicable subsidiariamente, y cuando no se acredite que el titular de la segunda inmatriculación duplicada no hubiese adquirido con anterioridad conforme al sistema de adquisición mediante título y modo presente en el artículo 609 del Código Civil .

El problema que se plantea en el presente caso es que, según la sentencia de instancia, no se ha acreditado el hecho base de la cuestión: que la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ) de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira, que la "Caja de Ahorros de Galicia" vendió el 30 de noviembre de 2004 a don Santiago y su esposa doña Macarena , forme parte, en la realidad física, de la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ), que la "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" vendió el 12 de mayo de 1999 a los demandantes don Braulio y don Ignacio . Rechaza que sea un problema registral de doble inmatriculación de la misma finca, sino una cuestión de la realidad física, por error en la identificación de que es propiedad de los actores (ahora apelantes) don Braulio y don Ignacio . Y la razón de la no coincidencia en la realidad física es que:

a) Se admite por las partes que hubo un error en la escritura de agrupación de 1990, que es donde se dice que estaría el origen del error, basándose en que al dar los linderos de la agrupada se hizo como si realmente se integrase una quinta (pero exclusivamente a efectos de linderos, no de superficie), que sería la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ). Descripción errónea que es fácilmente detectable, máxime en la realidad física, porque se menciona «... atravesado por el riachuelo Do Porto y por los cauces de toma y desagüe del molino harinero colindante...». Luego si el molino es colindante, no está dentro de la finca agrupada. Y además la suma de superficies indica que se tuvieron en consideración exclusivamente las 4 realmente agrupadas.

b) La finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ) se ubica en "zona excluida" de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira. Lógicamente, la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ) está dentro de esa Concentración Parcelaria. Es más, basta analizar su descripción para ver que por lo cuatro vientos linda, total o parcialmente, con zona excluida. Es impensable que los servicios de la Concentración Parcelaria incluyeran terreno excluido. Si la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ) estuviese dentro del campo de actuación de la Concentración, habría sido concentrada. Luego son fincas que estarán lindantes. Pero son distintas.

Es más, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre cuestiones relacionadas con la Concentración Parcelaria, que tuvo y tiene una amplísima aplicación en Galicia, en un intento (no siempre logrado) de minimizar la lacra del minifundismo. Es por ello que a través de numerosas sentencias [14 de marzo de 2008 (Jur 164085), 10 de junio de 2005 (Jur 13570), 7 de marzo de 2003, 14 de febrero de 2003, 8 de noviembre de 2002, 9 de febrero de 2001 ], se ha recordado que el principio rector de la Concentración Parcelaria, desde el nacimiento de la institución, ha sido obtener fincas de dimensiones susceptibles de una aprovechamiento agrícola rentable económicamente, pretendiendo paliar los graves perjuicios económicos que genera el minifundismo, auténtica lacra social originada por la arraigada costumbre de dividir cada finca entre cada uno de los herederos. Una de las características de los procedimientos de Concentración Parcelaria es que se pierde el dominio sobre las fincas aportadas, recibiendo a cambio la titularidad en las fincas de reemplazo. La Concentración Parcelaria, como reorganización de la propiedad que es, genera fincas «ex novo». Ahora bien, una cosa es que la finca nueva, la concentrada, sea la suma de varios fundos de menor dimensión, que se mida, amojone y deslinde, y se inmatricule como finca nueva en el Registro de la Propiedad, y otra muy distinta (que sería la conclusión a la que llevaría la tesis de la parte) que los Servicios de Concentración Parcelaria creen «ex novo» fincas anteriormente inexistentes, y las adjudica a propietarios que también genera. La Concentración Parcelaria sirve para reorganizar la propiedad. Es decir, se dan fincas que reemplazan a las que aportó el propietario afectado. En la proporción en que alguien aportó, así se le devuelve. Luego el propietario ya lo era antes, aunque fuese de distintas fincas sitas en distintos parajes de la zona concentrada. Fincas que, obviamente, existen en la realidad física, pues, como se dijo, los servicios de Concentración no sólo las miden, sino que las deslindan y amojonan, marcan un acceso a todas y cada una; y a partir de ahí se expiden los títulos y se inmatriculan; pero siempre con una actuación de campo que es la base de todo el proceso. Luego la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ) tiene que existir en la realidad, y dentro de la zona de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira.

c) El problema realmente no nace del error en la escritura de 1990. La prueba practicada evidencia que "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" desconocía la realidad física de la finca que se le entregaba en garantía hipotecaria. Por eso, cuando se la adjudica en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, incurre en la frecuente y lamentable costumbre de "buscar" la finca. Para ello encarga en 1998 a don Ángel Jesús su localización, quien a su vez se vale del ingeniero técnico agrícola don Remigio . Y para realizar el trabajo les entregan, como única documentación, la fotocopia de la página de la escritura de agrupación en la que figuraba la descripción de la finca registral NUM034 . Y con esa única base proceden a "buscarla". Pretenden localizar una finca de unos 45.000 m2, en esa zona, y con esos linderos más o menos coincidentes; para lo que preguntan a los vecinos. Estos les indicarían las tierras que sabían que habían sido propiedad de don Alberto (pero sin distinguir unas de otras). Miden la zona, obtienen una medida relativamente similar, y el técnico Sr. Remigio confecciona el plano obrante a la página 26 bis de los autos. Ahí nace realmente el error. A partir de ese momento "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" actúa como si fuese propietaria de la finca que se plasma en ese plano.

Las declaraciones de ambos en el acto del juicio son muy esclarecedoras. Don Ángel Jesús claramente dijo que «daban por hecho que los molinos...» estaban incluidos en la finca. Y don Remigio se limitó a reiterar que su trabajo se basó exclusivamente en la descripción la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ), sin más datos, dando a entender que cualquier error tendría su origen en la limitación de información facilitada.

Es decir, "buscaron" la finca, y al hallar una porción de terreno que se acomodaba a los linderos, que tenía una superficie más o menos similar, y que por informaciones de los vecinos se correspondían a tierras que habían sido propiedad de don Alberto , dieron por bueno su trabajo. Y la finca reflejada en el plano es la que vende "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" en 1999 a don Braulio y don Ignacio . Sin tener en cuenta si esa era la finca que realmente había recibido en garantía "Caja de Ahorros Municipal de Vigo". En resumen, el error nace en ese informe técnico de 1998; que genera en los ahora apelantes la legítima creencia de que "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" les vende la finca que figura en ese plano. Pero el plano es erróneo.

Lo que supuestamente habría es un problema de cabida, como quedó claro por lo manifestado por los peritos en el acto del juicio. Es decir, la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ) y la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ), con las dimensiones que se reflejan en sus respectivos asientos, no entrarían en la zona. Falta superficie para ambas. Pero ese es un problema distinto al planteado en el presente litigio. Y no debe olvidarse que las superficies facilitadas por los servicios de Concentración, que levanta planos taquimétricos, deben considerarse más fiables que las mensuras que se vienen arrastrando desde tiempos antiguos.

En muchas ocasiones la medida de superficie de una finca, en el sistema métrico decimal, cuando se trata de descripciones que se trasladan de un documento a otro, suelen ser erróneas; y no sólo por la poca fiabilidad de las mediciones antiguas, dada la carencia de los medios técnicos actuales. Era frecuente convertir los "ferrados" y su divisor "el cuartillo" (un ferrado tiene siempre 24 cuartillos) en metros cuadrados, "por la medida de la zona". El problema radica en que el ferrado no es una medida agraria uniforme. Varía según la mayor o menor "ruindad" de la tierra, porque viene vinculado a la producción y a la siembra. Incluso se distingue entre "ferrado de trigo" o "ferrado de centeno" o "ferrado de millo". A modo de ejemplo, puede mencionarse que, sólo en la provincia de La Coruña, el ferrado presentaría variaciones como que en La Coruña tiene 444 m2, en Ames 639 m2, en Arzúa 536 m2, en Bergondo 436 m2, en Mesía 603 m2, o en Padrón 420 m2. Es decir, la disparidad es notable. Es más, si se comparan las siete fincas adjudicadas a don Alberto en la partición protocolizada en 1984, se puede observar que el valor del ferrado (pasado a m2) es distinto en todas ellas.

En resumen: Para que pueda entrarse a analizar una posible doble inmatriculación, corresponde a quien la alega acreditar que se produce este hecho, porque en el Registro una misma finca aparece inscrita en dos folios diferentes e independientes uno del otro, de modo que ambas inscripciones reflejan la misma finca o que una de ellas se encuentra superpuesta respecto de la otra (que es el supuesto aducido y no probado). Si esta situación fáctica no se prueba, sino que tras el análisis de las pruebas periciales se concluye que estamos ante dos fincas distintas en la realidad extrarregistral, toda la construcción jurídica de la demanda deviene innecesaria.

No se duda de la buena fe de don Braulio y don Ignacio , que compraron a "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" en 1999 la finca que les mostraron en el plano. Cuestión distinta es que el perímetro recogido en ese croquis se ajustase a la realidad de lo que era propiedad en ese momento de "Caja de Ahorros Municipal de Vigo", de lo que se le había adjudicado judicialmente, y que excedía de la finca agrupada en 1990, y registrada como número NUM034 . Es decir, lo que se les vendió realmente no era lo que se recoge en el plano, sino menor superficie, o cuando menos de distinta configuración.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso vuelve a hacer supuesto de la cuestión, basándose en el informe del ingeniero técnico agrícola Sr. Ángel Daniel , para reiterar la doble inmatriculación, porque en dicho informe se establece que la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ) estaría dentro de la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ). Identificación supuestamente corroborada por el informe pericial del técnico de la misma clase Sr. Remigio . A lo que añade que en la contestación a la demanda se reconoce que el error radica en la escritura de 1990, porque se describió la finca incluyendo el molino. Por lo que, concluye, al vendérsele conforme a unos linderos que describen la finca, son propietarios de la finca.

El motivo no puede ser estimado.

El error de descripción de la finca agrupada en la escritura de 1990 es fácilmente detectable. Máxime cuando consta expresamente que es la agrupación de cuatro fincas registrales concretas: la finca " DIRECCION005 " (registral NUM027 ), la finca número NUM012 de Concentración Parcelaria, «al sitio de "Eiras de DIRECCION002 "» (registral NUM016 ), la finca «al sitio de "Noval y Pinar"» (registral NUM018 ) y la finca número NUM022 de Concentración, al sitio de " DIRECCION008 " (registral NUM025 ). Y, como se dijo, existe una contradicción interna en la descripción en cuanto a que linda con el molino.

La falta de rigor técnico del informe de don Remigio ya se mencionó anteriormente.

El informe del perito Don. Ángel Daniel no se sostiene. Parte de un supuesto totalmente falso: que la finca «al sitio de "Noval y Pinar"» (registral NUM018 ) se incluyó tanto en la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ), como en la aportación a la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira. No es cierto que dicha finca se aportase a la Concentración. Las que se aportaron fueron la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), la finca " DIRECCION005 " (registral NUM027 ) y el tojal " DIRECCION006 " (registral NUM029 ). La finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ) no estaba dentro del perímetro de la Concentración. Y sí lo estaba la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ). En el acto del juicio claramente se aprecia que pretende defender un informe insostenible, para acabar reconociendo que el problema radica en «que no hay metros para todos» y que sí «existe la finca Lamela y no está agrupada» (luego no hay duplicidad de inmatriculación de la misma finca).

Se vuelve a insistir en que el problema lo generó realmente el plano confeccionado en 1998 por don Remigio , que al "buscar" la finca para "Caja de Ahorros Municipal de Vigo", realizó una traza de la finca que se no corresponde con la realidad.

Debe hacerse notar a los apelantes que todos sus planteamientos se fundamentan en un error: Que el plano confeccionado el 24 de noviembre de 1998 el ingeniero técnico agrícola don Remigio es correcto. Si la premisa es falsa, las conclusiones también. Se da por cierto que don Alberto sólo tenía en esa zona fincas que se corresponderían (una vez agrupadas todas) con el perímetro que diseña en su plano. Y esta afirmación no está acreditada. "Buscó" la finca, y como "la encontró", se dio por satisfecho. No está acreditado que don Alberto no tuviese más terreno en el lugar; o incluso si los linderos por algunos de sus vientos no son correctos; o si vecinos han ocupado parte del terreno (conocedores de los largos periplos procesales de las fincas y su estado de abandono). Debe resaltarse que dos de las fincas agrupadas en 1990 procedía de una Concentración Parcelaria protocolizada el 19 de septiembre de 1967, y distinta de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira, que es posterior en el tiempo. Concretamente la finca número NUM012 de Concentración Parcelaria, «al sitio de "Eiras de DIRECCION002 "» (registral NUM016 ), y la finca número NUM022 de Concentración, al sitio de " DIRECCION008 " (registral NUM025 ), que entre ambas sumarían 24 841 m2 (más de la mitad de la agrupada). Fincas que tiene que poder identificarse fácilmente acudiendo a los servicios de Concentración Parcelaria, buscando los planos, y situándolas sobre el terreno. Todo el problema radica en el informe de 1998 del ingeniero técnico agrícola Sr. Remigio . La parte insiste en que "esa" es su finca, cuando no consta que la traza perimetral se acomode a la de las fincas agrupadas realmente, porque no se compararon siquiera con las entregadas en esa Concentración Parcelaria protocolizada en 1967. En lugar de plantearse los recurrentes que el informe de 1998 es erróneo, sostienen que es el Registro de la Propiedad quien se equivoca, así como los servicios de la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira cuando entregaron la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ).

Se vuelve a insistir, no hay una doble inmatriculación. No hay un error registral. Las fincas registrales son independientes y diferentes. Cuestión distinta es que, en la realidad física, la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ) no tenga el diseño y contorno que se recoge en el informe de 24 de noviembre de 1998. Si se parte de ese plano, efectivamente la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ) estaría dentro de la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ); pero es que no puede tomarse el plano como punto de partida válido. No está probado el hecho base: que la finca registral NUM034 , propiedad de los demandantes, en la realidad física tenga el diseño, contorno y superficie que aparece reflejado en el plano de 1998. Si no se sabe cuál es la finca de los demandantes, difícilmente puede predicarse que la finca de los demandados está dentro de aquélla.

QUINTO.- En el siguiente motivo se alega por los recurrentes que, cuando mostraron interés en adquirir la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ) a la "Caja de Ahorros Municipal de Vigo", el director de la sucursal les mostró el informe confeccionado el 24 de noviembre de 1998 por el ingeniero técnico agrícola don Remigio , dentro del cual se comprenden el molino y las edificaciones anexas; y que como "Caja de Ahorros de Galicia" les vendió el 12 de mayo de 1999 la finca que les mostraron, como "cuerpo cierto", en aplicación de lo establecido en el artículo 1471 del Código Civil , son dueños de "esa" finca, incluyendo dentro de sus límites la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ); finca en la que entraron en posesión; y hasta 5 años después no surgen los conflictos con los demandados.

El motivo no puede ser estimado.

Como se dijo anteriormente, no se duda de la buena fe de don Braulio y don Ignacio , ni de que cuando compraron la finca tenían la convicción de que les estaban vendiendo lo que les habían enseñado (la finca según el plano de 24 de noviembre de 1998 confeccionado por el ingeniero técnico agrícola don Remigio ). Incluso se podría afirmar que "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" actuó de buena fe, vendiendo "esa" finca en la creencia de que era realmente la que les había sido adjudicada.

El problema de toda su construcción es que "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" no era propietaria de "esa" finca, ni por lo tanto podía transmitirla a don Braulio y don Ignacio . Y el tiempo transcurrido haciendo actos de posesión no es suficiente para estimar una usucapión, que ni siquiera se aduce.

La parte vuelve a hacer supuesto de la cuestión: Tiene por cierto que el plano de 1998 es correcto, y se acomoda plenamente a la finca NUM034 , cuando es evidente que ese plano es erróneo. A los apelantes les vendieron una finca, pero no la que figura en el plano.

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso se plantea que al realizarse la agrupación de 1990, creando la finca registral NUM034 , aunque no se menciona en la escritura, realmente se estaba agrupando también, de forma tácita, la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ); desde ese momento se produciría la doble inmatriculación, pues quedaba vigente el asiento correspondiente a la finca NUM021 , cuando ya estaba agrupada en la NUM034 ; y que en cuanto a la finca de reemplazo NUM036 (registral NUM042 ), se produjo la aportación de la finca «al sitio de "Noval y Pinar"» (registral NUM018 ) de 14 744 m2, como consta en el informe del Sr. Ángel Daniel .

El argumento es erróneo.

No hay base alguna para considerar que se realizó una agrupación tácita de la finca donde está el molino llamada " DIRECCION004 " (registral NUM021 ), al otorgarse la escritura de 1990. Ni que fuese esa la intención del otorgante. Basta la lectura completa de la escritura para advertir la equivocación del planteamiento.

No es cierto que a la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira aportase don Alberto la finca «al sitio de "Noval y Pinar"» (registral NUM018 ), que se dice que tendría una superficie de 14 700 m2 (sin nada que avale que esa medición es correcta). Cuando el Sr. Ángel Daniel hace su informe, parte de unas suposiciones erróneas, porque desconoce lo realmente acaecido en la Concentración Parcelaria de Santa María de Aña y San Martín de Ledoira. Ni "Noval y Pinar" se corresponden con las fincas entregadas NUM030 y DIRECCION007 , según consta en el boletín individual de propiedad y planos remitidos por el Servicio de Infraestructuras y Estructuras Agrarias de la Xunta de Galicia. El informe del Sr. Ángel Daniel ya se dijo que era erróneo, porque da por bueno el trabajo de su colega Sr. Remigio . Y éste también está equivocado.

SÉPTIMO.- El último motivo se refiere a cómo debe resolverse un supuesto de doble inmatriculación, y en su caso la aplicación del artículo 1473 del Código Civil . Pero carece de contenido práctico, pues, como se dijo, no estamos ante un caso en el que la misma finca esté inmatriculada dos veces en el Registro de la Propiedad, a nombre de dos titulares dominicales distintos. Las inscripciones registrales son correctas. Reflejan dos fincas que jurídica y físicamente son distintas. El error es en la realidad extrarregistral. El plano confeccionado el 24 de noviembre de 1998 por el ingeniero técnico agrícola Sr. Remigio no se corresponde con la realidad física de la finca agrupada en 1990 (registral NUM034 ). Y, por lo tanto, lo realmente vendido el 12 de mayo de 1999 por "Caja de Ahorros Municipal de Vigo" a don Braulio y don Ignacio no es la finca que aparece en dicho plano, sino que deberá ubicarse correctamente.

No estamos en presencia de una doble venta, que deba dilucidarse conforme a lo establecido en el artículo 1473 del Código Civil . La tipificación de la doble venta, que contempla dicho precepto, requiere, para su existencia, que cuando se perfeccione la segunda venta, por convenio entre comprador y vendedor sobre la cosa objeto del contrato y precio, la primera aún no haya sido consumada (con entrega de la cosa y pago del precio), lo que implica una cierta coetaneidad o proximidad cronológica entre ambas ventas; pues si la concertada en primer lugar ya estaba totalmente consumada (con pago íntegro del precio y tradición de la propiedad), no concurre un verdadero supuesto de doble venta, sino que se está vendiendo una cosa de ajena pertenencia, o la segunda venta es inexistente por falta de objeto, en virtud del principio «nemo dat quod non habet». Si ya no es propietario de la finca, por haberse consumado la primera venta, no puede vender por segunda vez aquello que ya no está en su dominio. Precepto que tampoco sirve para resolver los problemas de la existencia de dos ventas ya consumadas, como lo evidencia la singular importancia que se da en el precepto a la toma de posesión de la cosa vendida [Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2010 (Roj: STS 59/2010 ), 13 de noviembre de 2009 (Roj: STS 7119/2009 ), 5 de junio de 2009 (Roj: STS 5377/2009 ), 18 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7035/2008 ), 5 de mayo de 2008 (Roj: STS 2563/2008 ), 7 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5823/2007 ), 5 de marzo de 2007 (Roj: STS 1192/2007 ), 22 de junio de 2001 (Ar. 5071), 5 de diciembre de 1996 (Ar. 9046), 2 de julio de 1994 (Ar. 6423); 3 de marzo de 1994 (Ar. 1647); 8 de marzo de 1993 (Ar. 2052); 17 de noviembre de 1992 (Ar. 9234); 30 de septiembre de 1992 (Ar. 7414); 11 de abril de 1992 (Ar. 3096); 10 de abril de 1991 (Ar. 2682); 30 de junio de 1986 (Ar. 4403); 7 de abril de 1971 (Ar. 2272); 23 de mayo de 1955 (Ar. 1708); y 23 de junio de 1951 (Ar. 1882), entre otras muchas, y las que en ellas se citan]. Lo vendido no es el mismo objeto, aunque tanto la vendedora "Caja de Ahorros Municipal de Vigo", y los compradores (ahora apelantes) creyesen que se transmitía una finca concreta, cuando en realidad era otra.

OCTAVO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (Roj: ATS 7296/2010 ), 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010 ), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010 ), 23 de marzo de 2010 (Roj: ATS 3336/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010 ), 16 de febrero de 2010 (Roj: ATS 1623/2010 ), 17 de julio de 2001 (Ar. 8556) y 18 de septiembre de 2001 (Ar. 9277), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Braulio y don Ignacio , contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 167/2007, a su instancia contra don Santiago y doña Macarena , habiéndose demandado de evicción a "Caja de Ahorros de Galicia", debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.